Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2010 г. N 09АП-24025/2009.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2010 г. N 09АП-24025/2009

Город Москва

17 февраля 2010 г.

Дело N А40-47089/09-109-221

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей Т.Т. Марковой, П.В. Румянцева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 43 по г. Москве и ООО "Био-Рад Лаборатории"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2009

по делу N А40-47089/09-109-221, принятое судьей Гречишкиным А.А.

по заявлению ООО "Био-Рад Лаборатории"

к ИФНС России N 43 по г. Москве

третье лицо ООО "Биомерье"

о признании незаконным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Зеленской А.А. по дов. от 10.04.2009 N 13/АС, Сеидова А.В. по дов. от 10.04.2009 N 13/АС, Цегельник И.М. по дов. от 10.04.2009 N 13/АС, Никифоровой И.В. по дов. от 10.04.2009 N 13/АС, Бобровника Е.В. приказ от 03.12.2007 N 123

от заинтересованного лица - Ярмоленко М.М. по дов. от 11.01.2010N 8, Золотухиной О.В. по дов. от 11.01.2010 N 1

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Био-Рад Лаборатории" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 43 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным (незаконным) решения от 31.12.2008 N 02-02/43 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций за 2006 г. и 2007 г. в размере 7 031 137 руб. и по НДС за 2006 г. в размере 2 655 564 руб., а также соответствующих пени в размере 2 343 716,55 руб. и штрафа, предусмотренного п.1 ст.122 НК РФ (далее - Кодекс), в размере 1 937 340 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО "Биомерье".

Решением суда от 21.10.2009 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель также представил апелляционную жалобу, в которой просит изменить решение суда в мотивировочной части и принять в данной части новый судебный акт, оставив без изменения резолютивную часть решения суда.

Стороны представили отзывы на апелляционные жалобы друг друга.

Третье лицо отзывы на апелляционные жалобы не представило, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзывы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

При исследовании материалов дела установлено, что в период с 14.05.2008 по 30.06.2008 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства РФ за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 30.06.2008 N 02-02/43 и вынесено решение от 31.12.2008 N 02-02/43, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренной п.1 ст.122 Кодекса, в виде штрафа в сумме 1 937 340 руб.; предложено уплатить (зачесть в счет имеющейся переплаты) суммы налога на прибыль и НДС в сумме 9 686 701 руб., уплатить пени за несвоевременную уплату налога на прибыль и НДС в сумме 2 343 716,55 руб. и НДФЛ в сумме 1 653 руб., внести необходимые исправления в бухгалтерский учет, произвести перерасчет налоговой базы и суммы НДФЛ.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой Управление решением от 16.03.2009 N 21-19/023189 оставило оспариваемое решение инспекции в силе.

Как следует из материалов дела и установлено в ходе налоговой проверки, общество 27.02.2006 по результатам открытого конкурса, объявленного извещением в бюллетене "Конкурсные торги" от 05.12.2005 N 25к-1072, на основании протокола заседания конкурсной комиссии от 17.02.2006 N 7/25к-1072 заключило с Федеральным агентством по здравоохранению и социальному развитию Государственный контракт N 04/156 на поставку медицинских диагностических средств, в соответствии со спецификацией к которому общество обязуется поставить за счет средств федерального бюджета тест-системы Вироностика ВИЧ Уни-Форм II АГ/АТ производства компании "Биомерье".

Обществом (комиссионер) заключен договор комиссии от 20.02.2006 N 11/5 с ООО "Промсервис" (комитент), согласно которому комиссионер обязуется по поручению комитента за обусловленное вознаграждение от своего имени и за счет комитента заключить государственный контракт по результатам открытого конкурса о поставке тест-систем Вироностика ВИЧ Уни-Форм II АГ/АТ (576 тестов); поставить товар комитента в соответствии с условиями заключенного государственного контракта.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Промсервис" отгрузило обществу продукцию по договору комиссии на сумму 29 799 492,80 руб., что подтверждается товарными накладными от 29.05.2006 N 1220, от 23.06.2006 N 1308, счетом-фактурой от 31.05.2006 N 2696, счетом N 623, ГТД N 10126090/260506/0001378, N 10126090/230606/0001730 (отправитель Биомерье (Франция), получатель ООО "Биомерье").

Также обществом (комиссионер) заключен договор комиссии от 10.10.2006 N 21/10 с ООО "Мегабизнес" (комитент), согласно которому комиссионер обязуется по поручению комитента за обусловленное вознаграждение от своего имени и за счет комитента поставить товар комитента в соответствии с условиями заключенного государственного контракта от 27.02.2006 N 04/156 на поставку диагностических средств, применяемых для диагностики ВИЧ-инфекции, гепатитов В и С в рамках приоритетного национального проекта в сфере здравоохранения.

ООО "Мегабизнес" отгрузило обществу продукции на сумму 59 643 707,20 руб., что подтверждается накладными от 11.10.2006 N 3, от 23.10.2006 N 4, от 14.11.2006 N 602, счетами-фактурами от 11.10.2006 N 3, от 23.10.2006 N 4, от 14.11.2006 N 602, ГТД N 10005020/071006/0088920, N 10005020/191006/П093372, N 10005020/101106/П101740 (отправитель Биомерье (Франция), получатель ООО "Биомерье").

Согласно представленным обществом в ходе проверки возражениям на акт основной целью существования общества на российском рынке является получение прибыли за счет продвижения и реализации продукции производства компании "Био-Рад" (США-Франция). При этом по условиям конкурса общество не смогло бы заключить Государственный контракт N 04/156 с Федеральным агентством по здравоохранению и социальному развитию на поставку продукции производства только компании "Био-Рад", поскольку по требованию конкурсной документации необходимо было предложить и поставить не менее трех различных тест-систем. Заключить контракт непосредственно с производителем "БиоМеръе" (Франция) на импорт продукции во исполнение государственного контракта не представлялось возможным.

Также налогоплательщиком указано, что общество намеревалось заключить с ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" именно договоры комиссии, поскольку не намеревалось приобретать продукцию третьих лиц и приобретать право собственности на нее для дальнейшей реализации. Товар учитывался на забалансовом счете общества. Сделки между обществом и ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" заключены в виде договоров комиссии, т.к. в 2006 г. общество располагало ограниченными ресурсами для хранения и обработки груза, учитывая ограниченные сроки для оформления, подготовки и отгрузки большого количества тест-систем. Доставка продукции до конечного получателя была ответственностью комитентов и выполнялась их силами, а не обязанностью комиссионера (общества).

Согласно ст.526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Исходя из системного толкования ст.ст.454, 506, 525, 526 ГК РФ, поставка товара по государственному контракту предполагает под собой отчуждение права собственности на товар его собственником в пользу государственного заказчика с последующей передачей такого товара либо государственному заказчику, либо иному лицу по указанию заказчика.

В соответствии с п.6.1 ст.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на ставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при исполнении государственного или муниципального контракта не допускается перемена поставщика (исполнителя, подрядчика), за исключением случаев, если новый поставщик (исполнитель, подрядчик) является правопреемником поставщика (исполнителя, подрядчика) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.

Учитывая изложенное, заключение обществом договоров комиссии с ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" противоречит ст.ст.454, 506, 525, 526 ГК РФ, положениям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Материалами дела установлено, что ООО "Биомерье" поставило ООО "Промсервис" 1 999 наборов тест-систем на сумму 20 267 410,55 руб., а ООО "Промсервис" это же количество тест-систем, в один и тот же день поставило обществу на сумму 29 799 492,80 руб. Разница составила 9 532 082,25 руб.

ООО "Биомерье" поставило ООО "Мегабизнес" 4 001 наборов тест-систем на сумму 39 964 584,65 руб., а ООО "Мегабизнес" это же количество тест-систем поставило обществу на сумму 59 643 707,20 руб. Разница составляет 19 679 122,55 руб.

В соответствии с правовой позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в п.3 постановления от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Такая наценка стоимости товара, полученная в результате заключения обществом договоров комиссии от 20.02.2006 N 11/5 и от 10.10.2006 N 21/10 с ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" не может быть признана обоснованной и документально подтвержденной, обусловленной разумными экономическими или иными целями делового характера.

По результатам встречных налоговых проверок также установлено, что ООО "Промсервис" состоит на налоговом учете с 21.07.2005; последняя бухгалтерская отчетность представлена (по почте) за 9 месяцев 2005 г.; налоговая декларация по НДС представлена (по почте) за 4 квартал 2005 г.; организация относится к категории налогоплательщиков, представляющих нулевую отчетность; операции по расчетным счетам приостановлены.

В отношении ООО "Мегабизнес" установлено, что организация не располагается по юридическому адресу, фактический адрес организации не известен; по юридическому адресу деятельность не осуществляет, офисных и иных помещений не арендует; последняя отчетность представлена за 2 квартал 2007 г.; операции по расчетным счетам приостановлены.

В ходе налоговой проверки инспекцией произведены допросы в качестве свидетелей генерального директора ООО "Промсервис" Шишова В.С. и генерального директора ООО "Мегабизнес" Четвериковой И.В. в соответствии со ст.90 Кодекса.

Из показаний свидетелей Шишова В.С. и Четвериковой И.В. следует, что паспорта они не теряли, откуда известны паспортные данные не знают; об организации ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес", соответственно, слышат впервые; учредителями, генеральными директорами или главными бухгалтерами ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" не являлись, никакие финансовые документы, налоговую и бухгалтерскую отчетность не подписывали; чем занимаются данные организации им не известно; об организации заявителя слышат впервые; договоры комиссии от 20.02.2006 N 11/5 и от 10.10.2006 N 21/10, а также иную документацию, не подписывали.

Судом апелляционной инстанции направлен запрос начальнику Главного следственного управления при ГУВД по г. Москве с просьбой представить информацию о результатах расследования уголовного дела N 431768, возбужденного 13.02.2007 по признакам преступлений, предусмотренных п. "а", "б" ч.2 ст.199, п. "б" ч.2 ст.171, ч.1 ст.327 УК РФ в отношении неустановленных лиц, в связи с тем, что в указанном уголовном деле расследовался вопрос по факту уклонения руководством общества от уплаты налогов по государственным контрактам, заключенным, в том числе, в рамках реализации приоритетного национального проекта "Здоровье", а также расследовался вопрос об учреждении неустановленными лицами по заведомо подложным документам фирм-"однодневок" ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес", которые, тем самым, получили возможность осуществлять предпринимательскую деятельность.

Из представленных Главным следственным управлением при ГУВД по г. Москве материалов уголовного дела N 431768 следует, что Федеральным агентством по здравоохранению и социальному развитию (Росздрав) по результатам проведенного конкурса 27.02.2006 заключен государственный контракт N 04/156 с обществом на поставку диагностических медицинских средств, применяемых для определения наличия ВИЧ-инфекции, гепатитов В и С.

Во исполнение указанного договора Росздравом перечислены обществу средства федерального бюджета в размере 322,8 млн. руб.

В 2004-2006гг. общество осуществляло поставку продукции по государственным контрактам, в том числе по контракту от 27.02.3006 N 04/156, учреждениям здравоохранения в субъектах РФ, действуя от имени фиктивных фирм, зарегистрированных на утерянные паспорта либо с использованием паспортных данных граждан без их согласия. Указанным фирмам обществом перечислялись бюджетные средства, полученные по государственным контрактам, однако в налоговые органы ими представлялась налоговая отчетность с нулевыми показателями финансово-хозяйственной деятельности.

В нарушение п.1 ст.990 ГК РФ общество действовало не за счет комитентов - фиктивных организаций, а за счет бюджетных средств, полученных им по государственным контрактам.

Вопреки требованиям постановления Правительства РФ от 19.01.1998 N 47 "О правилах ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности" и условий государственных контрактов отдельный учет затрат по государственным заказам обществом не велся.

Допрошенный в качестве свидетеля Павликов С.П. показал, что он является генеральным директором заявителя с 31.01.2000; главным бухгалтером общества является Никифорова И.В., учредителем является BIO-RAD Laboratories (США).

Основным видом деятельности общества является поставка лабораторно-диагностических средств и лабораторного оборудования. Поставки осуществляются из Франции и США.

27.02.2006 между обществом и Федеральным агентством по здравоохранению и социальному развитию по результатам проведенного конкурса заключен государственный контракт на поставку диагностических медицинских средств, применяемых для определения наличия ВИЧ-инфекции. По факту поставки по государственному контракту Росздравом производилась оплата поставленной продукции. Оплата производилась в несколько этапов по мере сдачи документов об отгрузке. По условиям технического задания конкурсное предложение должно было включать не менее трех или четырех различных тест систем, в результате чего общество было вынуждено обратиться к своему прямому конкуренту ООО "Биомерье" с предложением о закупке тест систем.

Между обществом и генеральным директором ООО "Биомерье" Браниславом Каня шли переговоры о поставке тест систем. Когда общество было готово заключить договор с ООО "Биомерье" о поставке тест систем, Бранислав Каня пояснил, что договор на поставку тест систем будет заключен не напрямую между обществом и ООО "Биомерье", а через компании ООО "ПромСервис" и ООО "Мегабизнес". В результате между обществом и ООО "ПромСервис" и ООО "Мегабизнес" заключены договоры на поставку тест систем. Кто привозил договора, Павликов С.П. не помнит; директоров вышеуказанных компаний не видел.

После подписания договоров комиссии с ООО "ПромСервис" и ООО "Мегабизнес" данными компаниями осуществлены поставки тест-систем, которые шли напрямую получателю в рамках государственного контракта и графика поставок в соответствии с договорами комиссии. Ни одного сотрудника ООО "ПромСервис" и ООО Мегабизнес" он лично не знает.

02.12.2007 Павликов С.П. скончался от огнестрельного ранения, что подтверждается записью акта о смерти от 06.12.2007 N 7416 Академического отдела ЗАГС Управления ЗАГС Москвы.

В обществе проведена выемка документов по взаимоотношениям общества с "Биомерье", ООО "Мегабизнес", ООО "ПромСервис", в ходе осмотра которых установлено, что ООО Мегабизнес" и ООО "ПромСервис" были представлены генеральному директору общества руководителем представительства компании "Биомерье" в России Брониславом Каня как официальные представители компании "Биомерье" в России.

Допрошенная в качестве свидетеля Никифорова И.B. подтвердила показания Павликова С.П. и пояснила, что она является главным бухгалтером общества с 2000 г., генеральным директором общества является Павликов С.П., учредителем общества является BIO-RAD Laboratories (США); ООО "Мегабизнес", ООО "Промсервис" ей известны: общество работало с данными компаниями; они поставляли товар на комиссионных условиях для дальнейшей реализации в рамках государственного контракта.

Допрошенный в качестве свидетеля Юсупов Д.В. показал, что он является генеральным директором ООО "Биомерье" с 01.03.2007. До него обязанности генерального директора исполнял Городный Е.Е. До Городного Е.Е. обязанности генерального директора ООО "Биомерье" исполнял Бронислав Каня. Основным видом деятельности ООО "Биомерье" является реализация товаров медицинского назначения. Поставки осуществляются из Франции. За поставки тест систем в адрес заявителя отвечал Бранислав Каня, который уволился из "Биомерье" 01.08.2006. Где находится Бронислав Каня, а также подробностей заключения договоров не знает. Несмотря на то, что Бронислав Каян уже уволился из "Биомерье", он до конца отвечал за сделку с ООО "Мегабизнес" и заявителем, т.к. примерно в апреле-мае 2007 г. он, как генеральный директор ООО "Биомерье", производил оплату за его (Каня) услуги по завершении этой сделки.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленные обществом в инспекцию документы, выставленные ему ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес", не отвечают требованиям законодательства (ст.ст.169, 252 Кодекса, ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете"), поскольку не содержат подписей руководителя и главного бухгалтера организации либо иного лица, уполномоченного на то приказом по организации или доверенностью от имени организации, а указанные в данных документах в качестве директоров и главных бухгалтеров лица таковыми не являются, в связи с чем не подтверждают достоверность документов, представленных обществом на проверку.

Общество не проявило достаточной степени осмотрительности и осторожности при заключении сделок, не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени данных организаций, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени руководителей и главных бухгалтеров контрагентов.

Доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получение налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

При таких обстоятельствах, из материалов дела усматривается, что действия общества во взаимоотношениях с ООО "Промсервис" и ООО "Мегабизнес" направлены на завышение расходов по налогу на прибыль, вычетов по НДС и занижения налогооблагаемой базы по данным налогам.

В своей апелляционной жалобе общество утверждает, что согласно условиям конкурса на заключение государственного контракта требовалось поставить товар не менее трех производителей, и так же на то, что данное обстоятельство вынудило общество обратиться к производителям конкурирующего товара. Данные обстоятельства подтверждаются графическим планом исполнения государственного контракта.

Между тем, согласно п.1 ст.2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, любые действия общества во исполнение государственного контракта являются самостоятельными, добровольными, направленными на получение прибыли, в связи с чем ссылка общества на вынужденный характер каких-либо действий противоречит действующему законодательству.

Ссылка общества на графический план исполнения государственного контракта несостоятельна, поскольку указанный документ является внутренним документом общества, и не отвечает критериям относимости и допустимости по смыслу ст.ст.67, 68 АПК РФ.

Ссылка общества на то, что договоры комиссии им исполнены, не может быть принята судом. В качестве подтверждения их исполнения, общество ссылается на осуществление поставки товара, а также получения оплаты данного товара.

Указанные доводы общества опровергаются обстоятельствами дела и имеющимися доказательствами.

Факты осуществления поставки товара, а также получения оплаты данного товара свидетельствуют исключительно об исполнении государственного контракта.

Документы, составленные между обществом и его контрагентами (ООО "Мегабизнес" и ООО "Промсервис"), являются недостоверными, соответственно, экономические взаимоотношения между указанными контрагентами не отвечают требованиям ст.ст.169, 252 Кодекса в части документального подтверждения.

Объяснения общества относительно того, что продукцию оно реально не отгружало, противоречат материалам дела, поскольку согласно товарным накладным грузоотправителем является заявитель.

Довод общества о том, что судом не исследован вопрос о том, была ли у общества цель осуществления незаконного изъятия средств из бюджета вследствие привлечения ООО "Мегабизнес" и ООО "Промсервис", а также о том, что судом не приведены доказательства умысла общества в действиях ООО "Мегабизнес" и ООО "Промсервис", отклоняется судом апелляционной инстанции как противоречащий фактическим обстоятельствам.

Судом отклонен довод обществом о том, что он не намеревался приобретать продукцию третьих лиц и, соответственно, право собственности на нее для дальнейшей реализации. Т.е. судом произведена переквалификация договоров комиссии в договоры купли-продажи. Также судом сделан вывод о том, что участие ООО "Мегабизнес" и ООО "Промсервис" в сделке по купле-продаже товара во исполнение государственного контракта не имело экономического смысла, не являлось экономически обоснованным по смыслу ст.252 Кодекса, имело своей целью извлечение необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты налогов ООО "Мегабизнес" и ООО "Промсервис".

Учитывая, что инициатором привлечения к исполнению государственного контракта является общество, учитывая переквалификацию договоров комиссии в договора купли-продажи, судом сделан правомерный вывод о том, что реально ООО "Мегабизнес" и ООО "Промсервис" в исполнении государственного контракта не участвовали.

Таким образом, довод общества о том, что суд якобы возложил на общество ответственность за неисполнение ООО "Мегабизнес" и ООО "Промсервис" их налоговых обязательств, не соответствует материалам дела.

В апелляционной жалобе общество указывает, что объяснения третьего лица (ООО "Биомерье") не являются надлежащими и допустимыми доказательствами по делу, и противоречат иным, имеющимся в деле.

В качестве доказательств, опровергающих объяснения третьего лица, общество приводит деловую переписку между ним, ООО "Биомерье" и Биомерье С. А. (Франция).

Однако указанная деловая переписка представляет собой распечатку электронной переписки, а также ксерокопию текстов на иностранном языке.

Согласно п.3 ст.75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом.

При этом обществом доказательства подлинности такой переписки не представлены.

В соответствии с п.4 ст.75 АПК РФ к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык.

Согласно ст.81 Основ законодательства РФ о нотариате от 11.02.1993 N 4462-1 нотариус свидетельствует верность перевода с одного языка на другой, если нотариус владеет соответствующими языками.

В материалы дела представлены копии, не позволяющие достоверно определить, к какому именно тексту относится какой перевод и какое свидетельство. Подлинники на обозрение не представлялись.

Довод общества о том, что третье лицо не предъявило обществу претензий относительно исполнения ООО "Мегабизнес" и ООО "Промсервис" договорных обязательств, необоснован, поскольку свидетельствует лишь об отсутствии претензий со стороны ООО "Биомерье" в адрес общества в отношении действий указанных организаций.

Ссылки общества на то, что представитель третьего лица на момент совершения спорных сделок не являлся сотрудником ООО "Биомерье", несостоятельны, поскольку такие обстоятельства не отнесены законодателем к обстоятельствам, свидетельствующим о недостоверности сведений, которые сообщает представитель организации от ее имени.

Довод общества о том, что указание общества в качестве грузоотправителя в товарных накладных по форме ТОРГ-12 не подтверждает, что товар отгружался со складов заявителя, отклоняется судом.

Унифицированными формами первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденными постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132, утверждена форма товарной накладной (форма N ТОРГ-12), которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации.

Графа "организация-грузоотправитель" содержит сведения о том, какая именно организация производит реальную отгрузку материальных ценностей.

Товарная накладная по форме ТОРГ-12 содержит графу "поставщик", в которой отражается организация, осуществляющая поставку.

Довод общества относительно того, что по своей сути хозяйственные операции по исполнению государственного контракта являются комиссионными договорами, опровергаются обстоятельствами дела, а также имеющимися доказательствами.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2009 по делу N А40-47089/09-109-221 отменить.

Отказать ООО "Био-Рад Лаборатории" в удовлетворении требований о признании недействительным решения от 31.12.2008 N 02-02/43 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "Био-Рад Лаборатории" в части начисления налога на прибыль в размере 7 031 137 руб., НДС в сумме 2 655 564 руб., пени в сумме 2 343 716,55 руб., штрафа в сумме 1 937 340 руб., а также о возврате из федерального бюджета госпошлины в сумме 2 000 руб. по заявлению.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

П.В. Румянцев Т.Т. Маркова