Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2011 г. N 09АП-30975/2010

г. Москва

11.01.2011 г.

Дело N А40-62266/09-90-318

Резолютивная часть постановления объявлена 27.12.2010г.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.01.2011г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Н.О. Окуловой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Профсоюза "Свободное Межпрофессиональное Объединение Трудящихся" "СМОТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2010

по делу N А40-62266/09-90-318, принятое судьей И.О. Петровым,

по заявлению Профсоюза "Свободное Межпрофессиональное Объединение

Трудящихся" "СМОТ"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по г. Москве

о признании недействительным ненормативного акта.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Шумского В.Н. ордер N 136 от 27.12.2010, по дов. N б/н от 12.05.2010,

Чеботарева А.В. по дов. N б/н от 12.05.2010, Андреева Ю.С. по дов. N б/н от 12.10.2009,

от заинтересованного лица - Базоева Х.К. по дов. N 05-13/039812 от 09.11.2010, Поликуткиной О.В. по дов. N 05-13/037175 от 19.11.2010, Дубровина Н.В. по дов. N

05-13/046164 от 27.12.2010.

УСТАНОВИЛ

Профсоюз "СМОТ" (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 19 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании решения N 19/2 от 18.02.2009 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" недействительным.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2010г. в удовлетворении требования Профсоюзу "СМОТ" отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Профсоюзом "СМОТ" требований.

Инспекция представила письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заявитель представил письменные пояснения к апелляционной жалобе, в которых просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Профсоюзом "СМОТ" требований.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей заявителя, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, представителей инспекции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела по результатам проведения выездной налоговой проверки вынесено решение от 18.02.2009 г. N 1912, согласно которому заявитель привлечен к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде взыскания штрафных санкций в общем размере 14 750 руб. Профсоюзу "СМОТ" предложено уплатить в бюджет недоимку в размере 83 931 260 руб. и пени в размере 32 350 288 руб.

Заявитель в порядке, установленном ст. 101.2 НК РФ, обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве.

УФНС России по г. Москве, рассмотрев апелляционную жалобу организации, оценив и исследовав приложенные к жалобе материалы, оставило ее без удовлетворения.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение налогового органа является законным, а суд первой инстанции правомерно не удовлетворил заявленные заявителем требования.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что суд первой инстанции нарушил ч. 1 ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), что выразилось в том, что суд первой инстанции не проверил обоснованность заявления "СМОТ" о фальсификации доказательств.

Довод заявителя судом не принимается по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 161 АПК РФ:

1. Если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

2. Результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания.

Проверка достоверности заявления о фальсификации доказательства осуществляется путем принятия мер, предусмотренных федеральным законом, в том числе арбитражный суд назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Суд может также истребовать другие доказательства, предложить лицу, которое обвиняют в фальсификации доказательства, представить дополнительные доказательства, подтверждающие либо достоверность оспариваемого доказательства, либо наличие (отсутствие) фактов, в подтверждение (отрицание) которых представлено спорное доказательство, а также предпринять иные меры.

Суд первой инстанции 17 мая 2010 года вынес определение по делу N А40-62266/09-90-318, в котором посчитал необходимым отложить рассмотрения дела для вызова в суд и допроса в качестве свидетеля Власова C.O., а также предложил налоговому органу представить письменные пояснения по заявлению заявителя о фальсификации доказательств.

Налоговый орган также предпринял меры по извещению Власова С.О. о времени и месте судебных заседаний для проведения его допроса в качестве свидетеля, о чем свидетельствуют подписи Власова С.О. на определениях суда от 17.05.2010 г., от 26.07.2010 г.

В решении суд указал, что проверил заявление о фальсификации доказательств, а также воспользовался своими полномочиями по принятию мер для проверки достоверности доказательств путем сопоставление их с другими документами, имеющимися в материалах дела, и отказал в удовлетворении заявления о фальсификации доказательств и проведении почерковедческой экспертизы, отразив это в протоколе судебного заседания от 14.10.2010.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Таким образом, суд первой инстанции не нарушил статью 161 АПК РФ.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что судом первой инстанции не дана оценка акту налоговой проверки от 12 мая 2008 N 19/2.

Довод заявителя судом не принимается по следующим основаниям.

Суд первой инстанции, дает оценку акту налоговой проверки, начиная с абзаца 3 страницы 4 решения.

Согласно пункту 15 статьи 89 НК РФ, в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируется предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю.

Согласно ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведении выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. Акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем). При этом положение статьи 100 НК РФ не предусматривает обязательного указания в акте проверки списка истребованных должностными лицами инспекции в ходе проведения проверки документов. При этом пункт 5 статьи 100 НК РФ, в редакции, действовавшей на момент составления должностными лицами инспекции акта выездной налоговой проверки от 12.05.2008 N 19/2, не устанавливал срока вручения указанного акта.

Суд первой инстанции указывает в своем решении, что акт подписан всеми должностными лицами, состоявшимися на момент его подписания на государственной гражданской службе, и содержит на 8,9,10,11 страницах указание на наименование налога, в отношении которого проводилась налоговая проверка.

Указание в акте выездной налоговой проверки на отсутствие в проверяемом периоде у заявителя бухгалтера основано на сведениях, сообщенных председателем Профсоюза "СМОТ" Денисовым на допросе 16.02.2008 при этом, входе проведения выездной налоговой проверки Организацией не представлены документы, свидетельствующие о наличии в Организации в проверяемом периоде бухгалтера.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ установлено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Вместе с тем, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В абзаце 3 страницы 5 суд первой инстанции указывает, что в рассматриваемом случае, существенных нарушений, приведших к принятию инспекцией неправомерного решения, не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции дал оценку акту налогового органа.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что сделан ошибочный вывод относительно сроков проведения налоговой проверки, суд неправильно исчислил сроки ее проведения.

Довод заявителя судом не принимается, поскольку он не соответствует фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам и опровергается самой справкой о проведенной проверки N 51, составленной 14.03.2008., в которой зафиксирован предмет проверки и сроки ее проведения. Указанная справка была вручена инспекцией председателю исполкома Профсоюза "СМОТ" лично, о чем свидетельствует его подпись в соответствующей графе. Таким образом, справка была составлена 14.03.2008 г. в последний день проведения проверки, как того и требует п. 15 ст. 89 НК РФ.

В соответствии с п. 6 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

В соответствии со справкой о проведенной налоговой проверке от 14.03.2008 г. выездная налоговая проверка Профсоюза "СМОТ" была начата 16.03.2007 г., окончена 14.03.2008 г.

В соответствии с решением инспекции ФНС России N 19 по г. Москве от 03.05.2007 г. выездная налоговая проверка Профсоюза "СМОТ" была приостановлена. Решением Инспекции ФНС России N 19 по г. Москве от 31.10.2007 г. выездная налоговая проверка Профсоюза "СМОТ" была возобновлена с 31.10.2007 г. Решением Управления ФНС России по г. Москве от 12.11.2007 N 64 выездная налоговая проверка Профсоюза "СМОТ" была продлена до 14.03.2008 г.

Таким образом, выездная налоговая проверка проводилась в период с 16.03.2007 г. по 02.05.2007 г., с 31.10.2007 г. по 14.03.2008 г.

В силу п. 8 ст. 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Согласно п. 2 ст. 6.1 НК РФ течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало.

Следовательно, течение срока проведения выездной налоговой проверки Заявителя, назначенной решением заместителя руководителя налогового органа от 16.03.2007 г. N 85/Д2, следует исчислять с 17.03.2007 г.

Пунктом 5. ст. 6.1 НК РФ установлено, что срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующий месяц и число последнего месяца срока.

При проведении выездной налоговой проверки без ее приостановления, двухмесячный срок для ее проведения истекает 16.05.2007 г. и составляет 61 календарный день - с 17.03.2007 г. по 16.052007 г. включительно. На основании решения Управления ФНС России по г. Москве от 12.11.2007 г. N 64 выездная налоговая проверка Профсоюза "СМОТ" была продлена до 14.03.2008 г., то есть на 124 дня. Таким образом, общий срок выездной налоговой проверки, установленный законом для ее проведения, составляет 185 дней.

Выездная налоговая проверка заявителя на основании решения начальника инспекции от 03.05.2007 г. была приостановлена с 03.05.2007 г. до получения истребованных документов в соответствии со статьей 93.1 НК РФ, то количество календарных дней, в течение которых Инспекция фактически проводила выездную налоговую проверку, с 17.03.2007 г. по 02.05.2007 г. включительно составило 47 календарных дней.

На основании решения налогового органа от 31.10.2007 г. выездная налоговая проверка была возобновлена с 31.10.2007 г., а решением УФНС России по г. Москве от 12.11.2007 г. - продлена до 14.03.2008 г.

Таким образом, количество календарных дней, в течение которых инспекция проводила выездную налоговую проверку, 31.10.2007 г. по 14.03.2008 г. включительно составило 136 календарных дней.

С учетом изложенного общее количество календарных дней, в течение которых инспекцией проводилась выездная налоговая проверка, с учетом ее приостановления и периода продления, составила 183 календарных дня (47+136), что не превышает количество календарных дней в случае ее проведения без приостановления.

Налоговым Кодексом РФ не определено такое понятие, как месяц и какое количество календарных дней он содержит. Кроме того, отдельные календарные месяцы, приходящиеся на время проведения выездной налоговой проверки заявителя, имеют продолжительность 31 день, что также необходимо учитывать при исчислении сроков проверки, определенных НК РФ как месяц.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что судом первой инстанции нарушены нормы ч. 3 ст. 270 АПК РФ.

Довод заявителя судом не принимается по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела в судебном заседании 08.10.2010 интересы налогового органа представляла Романчук А.А., действующая по доверенности от 13.10.2009, судом в судебном заседании был объявлен перерыв на 5 дней, 14.10.2010 судебное заседание было возобновлено. Перед началом судебного заседания суд проверил полномочия лиц, участвующих в деле. Романчук А.А. представила 14.10.2010 в судебное заседание новую доверенность от 13.10.2010 N 05-13/036329, следовательно, доверенность, подтверждающая полномочия Романчук А.А. имелась 14.10.2010г. (Приложение N 1).

Довод заявителя о том, что доверенность выдана без права подписи на Романчук А.А., судом не принимается, поскольку согласно ст. 62 АПК РФ Представитель вправе совершать от имени представляемого им лица все процессуальные действия, за исключением действий, указанных в части 2 настоящей статьи, если иное не предусмотрено в доверенности или ином документе.

В доверенности, выданной представляемым лицом, или ином документе должно быть специально оговорено право представителя на подписание искового заявления и отзыва на исковое заявление, заявления об обеспечении иска, передачу дела в третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований и признание иска, изменение основания или предмета иска, заключение мирового соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам, передачу своих полномочий представителя другому лицу (передоверие), а также право на подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, обжалование судебного акта арбитражного суда, получение присужденных денежных средств или иного имущества.

Таким образом, в доверенности должны быть оговорены только распорядительные действия представителя (перечисленные в части 2 ст. 62 АПК РФ), однако письменные пояснения не являются таковыми.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что для целей установления факта образования у заявителя налогооблагаемой базы по прибыли налоговому органу необходимо было доказать в судебном заседании следующее:

- факт осуществления профсоюзом предпринимательской деятельности;

- факт получения от третьих лиц материальной выгоды именно профсоюзом;

- факт получения профсоюзом доходов от реализации чего-либо или кого-либо;

далее исследовать их в судебном заседании, и только после этого суд обязан был дать им соответствующую оценку в качестве доказательств по делу.

При этом без установления доказательств, упомянутых в этих трёх пунктах обстоятельств, налоговый орган в силу статьи 5 Федерального закона "О профсоюзах, их правах и гарантиях деятельности" вообще не правомочен был производить в отношении заявителя каких-либо действий, тем более налоговой проверки и т.д.

Довод заявителя судом не принимается по следующим основаниям.

В мотивировочной части решения от 18.10.2010 по делу N А40-62266/09-90-318 (стр. 10 - 16) суд первой инстанции дал полную оценку указанному доводу.

В соответствии со ст. 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ.

Согласно ст. 19 НК РФ налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с НК РФ возложена обязанность уплачивать соответственно налоги и сборы.

Статьей 11 НК РФ определено, что организации - это, в том числе, юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации (далее - российские организации).

В соответствии со ст. 117 ГК РФ общественные организации являются некоммерческими организациями. Они вправе осуществлять предпринимательскую деятельность лишь для достижения целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям.

Согласно ст. 24 Закона РФ от 12.01.1996 г. N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" профсоюзы, их объединения (ассоциации), первичные профсоюзные организации владеют, пользуются и распоряжаются принадлежащим им на праве собственности имуществом, в том числе денежными средствами, необходимыми для выполнения своих уставных целей и задач, владеют и пользуются переданным им в установленном порядке в их хозяйственное ведение иным имуществом.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что гарантируются признание, неприкосновенность и защита прав собственности профсоюзов, условия для осуществления этих прав наравне с другими юридическими лицами независимо от форм собственности в соответствии с федеральными законами, законами субъектов РФ, правовыми актами органов местного самоуправления.

Финансовый контроль за средствами профсоюзов органами исполнительной власти не осуществляется, за исключением контроля за средствами от предпринимательской деятельности.

Таким образом, право осуществления контроля профсоюзных органов предусмотрено Законом.

Довод заявителя в апелляционной жалобе об отсутствии обязанности по уплате налога на прибыль является необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 248 НК РФ к доходам в целях настоящей главы относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации) и внереализационные доходы.

Согласно п. 8 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в ст. 251 НК РФ; а также в соответствии с п. 4 ст. 250 НК РФ - доходы в виде использованных не по целевому назначению имущества (в том числе денежных средств), работ, услуг, которые получены в рамках благотворительной деятельности (в том числе в виде благотворительной помощи, пожертвований), целевых поступлений, целевого финансирования, за исключением бюджетных средств. Налогоплательщики, получившие имущество (в том числе денежные средства), работы, услуги в рамках благотворительной деятельности, целевые поступления или целевое финансирование, по окончании налогового периода представляют в налоговые органы по месту своего учета отчет о целевом использовании полученных средств по форме, утверждаемой Министерством финансов Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы также не учитываются целевые поступления (за исключением целевых поступлений в виде подакцизных товаров). К ним относятся целевые поступления из бюджета бюджетополучателям и целевые поступления на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности, поступившие безвозмездно от других организаций и (или) физических лиц и использованные указанными получателями по назначению. При этом налогоплательщики - получатели указанных целевых поступлений обязаны вести отдельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевых поступлений.

К указанным целевым поступлениям на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности относятся, в том числе, осуществленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о некоммерческих организациях вступительные взносы, членские взносы, паевые вклады, а также пожертвования, признаваемые таковыми в соответствии с Гражданским кодексом РФ.

В соответствии со ст. 582 ГК РФ пожертвованием признается дарение вещи или права в общеполезных целях. Юридическое лицо, принимающее пожертвование, для использования которого установлено определенное назначение, должно вести обособленный учет всех операций по использованию пожертвованного имущества.

В ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено, что Заявитель за 2004 г. не представил отчет о целевом использовании полученных средств, а за 2005 г. представил указанный отчет с "нулевыми" показателями. Заявитель также не представил документов, свидетельствующих о ведении обособленного учета всех операций по использованию пожертвованного имущества.

Кроме того, налогоплательщиком не были представлены документы, свидетельствующие о целевом характере денежных поступлений на счета заявителя. Таким образом, на основании вышеизложенного, денежные средства, полученные заявителем, являются внереализационным доходом Профсоюза "СМОТ".

19.03.2008 г. при даче объяснений председателем исполкома Профсоюза "СМОТ" Денисовым Ю.С. оперуполномоченному по особо важным делам 2 отдела ОРБ N 8 МВД России майору милиции Урядову С.А., включенному в состав проверяющих при проведении выездной налоговой проверки Заявителя, на неоднократно заданные вопросы о том, какие организации перечисляли денежные средства на расчетные счета Профсоюза "СМОТ" по договорам на оказание финансовой помощи, об их месте нахождения, руководителях и сотрудниках, Денисовым Ю.С. не было названо ни одной организации и не сообщено никаких данных об их местонахождении, руководителях и сотрудниках.

Анализ банковских выписок Профсоюза "СМОТ", а также полученных в рамках проведения выездной налоговой проверки чеков позволил выявить основные организации, перечислявшие денежные средства заявителю, которые впоследствии снимались физическими лицами по чекам наличными, а именно: ООО "Профите" ИНН 7705651124, ООО "Ситилайн" ИНН 7703556235, ООО "Строймаркет" ИНН 7703556228, ООО "Виктал" ИНН 7723534889.

Ссылка заявителя на пп. 9 п. 2 ст. 251 НК РФ неправомерна, поскольку предусматривает, что к целевым поступлениям на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности относятся средства, поступившие профсоюзным организациям в соответствии с коллективными договорами (соглашениями) на проведение профсоюзными организациями социально-культурных и других мероприятий, предусмотренных их уставной деятельностью.

Заявителем не было выполнено требование, установленное п. 2 ст. 251 НК РФ о ведении раздельного учета полученных целевых средств. Более того, заявителем не велся учет указанных средств в установленном законом порядке.

Также, заявителем не было представлено никаких договоров с организациями, от которых поступали денежные средства, как указывает Профсоюз "СМОТ", на оказание финансовой помощи Профсоюзу. При этом налоговый орган направлял заявителю соответствующие требования о представлении документов (от 16.03.2007 г. б/н, от 04.03.2008 г. N 78), в которых были обозначены конкретные документы и их реквизиты. Так, в требовании от 04.03.2008 г. N78 было указано на необходимость представить договоры (соглашения) N 8 от 28.06.2005 г., N11 от 30.06.2005 г., N3 от 30.06.2005 г. и прочие по списку.

В выписке по расчетному счету заявителя, открытому в ЗАО АКБ "Рострбанк", отражены операции: ООО "Профите" ИНН 7705651124 оплата по договору 8 от 28.06.2005 г. 500 000 руб.; ООО "Виктал" ИНН 7723534889 оплата по договору 11 от 30.06.2005 г. 500 000 руб., ООО "Профите" ИНН 7705651124 оплата по договору 3 от 30.06.2005 г. 500 000 руб. и далее согласно банковской выписке.

Согласно пп. 9 п. 2 ст.251 НК РФ, к целевым поступлениям относятся средства, поступившие в соответствии с коллективными договорами (соглашениями). Средства, поступившие в ином порядке, к целевым поступлениям относиться в соответствии с данной нормой не будут.

Заявителем в рамках проведения выездной налоговой проверки, а также судебного разбирательства не было представлено ни одного коллективного договора (соглашения). Более того, по тем организациям, от которых поступили средства, обозначенные в решении по выездной налоговой проверки, указанные договоры не могли быть представлены, поскольку не могли быть заключены.

В соответствии со ст. 40 Трудового кодекса РФ коллективный договор -правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации или у индивидуального предпринимателя и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей.

Таким образом, для заключения коллективного договора необходимо обязательное наличие работников и их представителей, а также работодателей и их представителей, то есть сторон коллективного договора.

Проведенные мероприятия налогового контроля в отношении ООО "Профите", ООО "Строймаркет", ООО" Ситилайн" и ООО "Виктал" показали отсутствие работников, работодателей и их представителей, что подтверждается по форме 2-НДФЛ и декларациями по ЕСН.

На основании вышеизложенного, денежные средства, полученные заявителем безвозмездно от перечисленных организаций, являются внереализационным доходом Профсоюза "СМОТ" и в соответствии с п. 2 ст. 251 НК РФ не могут быть признаны целевыми поступлениями.

Помимо изложенного, даже если рассматривать довод Заявителя о целевом характере поступивших на его расчетные счета средств от указанных в решении инспекции организаций (несмотря на фактическое отсутствие целевого характера средств и принципиальное несогласие налогового органа с указанными доводами), Заявителем не были представлены никакие документы в подтверждение целевого характера расходования поступивших денежных средств.

Более того, в объяснениях председателя исполкома Профсоюза "СМОТ" Денисова Ю.С. От 19.03.2008 г. указано, что он как председатель исполкома Профсоюза никаких решений о выдаче кому-либо материальной помощи или ссуд не принимал, не составлял по этому поводу никаких документов. В Профсоюзе нет письменных заявлений лиц об оказании им материальной помощи или выдаче ссуд, нет документов об изучении их материального положения, нет протоколов или решений, в которых бы отражалось решение председателя исполкома Профсоюза "СМОТ" о выдаче членам последнего материальной помощи или ссуд (стр. 10 объяснений Денисова Ю.С. от 19.03.2008 г.)

Необходимо отметить, что в Профсоюзе "СМОТ" состояло 2 члена - Денисов Ю.С. (председатель исполкома) и Оборин А.А. (член исполкома), списки членов Профсоюза не велись, членские билеты не изготавливались и членские взносы не уплачивались (стр. 7-8 объяснений Денисова Ю.С. от 19.03.2008 г.)

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что в 2005 г. денежные средства, поступившие на счет Профсоюза "СМОТ", открытый в ЗАО АКБ "Рострабанк", были сняты физическими лицами по чекам наличными в общей сумме 349 199 000 руб.: Сидоровой Э.А. в размере 170 363 000 руб., Кравченко Н.Н. в размере 5 990 000 руб., Жарких Г.А. в размере 170 363 000 руб.

При этом в чеках в графе "Цели расхода" было указано "процентная ссуда".

Так, например, 05.07.2005 г. на счет заявителя, открытый в ЗАО АКБ "Рострабанк", поступили денежные средства от ООО "Профите" ИНН 7705651 124 с назначением платежа "оплата по договору 74 от 04.07.2005 г." в сумме 500 000 руб. и от ООО "Виктал" ИНН 7723534889 с назначением платежа "оплата по договору 2 от 04.07.2005 г." в сумме 500 000 руб. Указанные денежные средства были сняты с расчетного счета заявителя в этот же день наличными в сумме 1 000 000 руб. по чеку N АЯ 4231558 Сидоровой Е.А.

В объяснениях Денисова Ю.С. указано, что значительная часть денежных средств снималась наличными с расчетных счетов Профсоюза "СМОТ" на основании выданных им доверенностей на получение наличных денег и чеков Профсоюза (стр. 9 объяснений Денисова Ю.С. от 19.03.2008 г.).

Разделом 2 Устава Заявителя предусмотрено, что целями и задачами Профсоюза являются:

- защита трудовых и социально-экономических прав и интересов трудящихся;

- обеспечение занятости трудящихся;

- оказание правовой и юридической помощи членам профсоюза, их защита от незаконных действий работодателей;

- защита интересов трудящихся при разгосударствлении и внедрении новых форм собственности;

- развитие солидарности трудящихся;

- участие в выборах государственных органов власти.

В объяснениях Денисова Ю.С. зафиксировано, что Профсоюз "СМОТ" не осуществлял защиту трудовых интересов членов Профсоюза в каких-либо судебных инстанциях, органах государственной власти или местного самоуправления, администрации работодателя, документов, подтверждающих осуществление указанных действии не существует; с 2002 года Профсоюз не принимал участие в урегулировании коллективных трудовых споров.

Кроме того, инспекцией был также составлен протокол допроса Денисова Ю.С. от 18.02.2008 г. в порядке, установленном ст. 90 НК РФ, в котором он также не сообщил ни организации, от которых перечислялись денежные средства, организации, с которыми были заключены договоры (соглашения), кому выдавались наличные денежные средства, цели, на которые расходовались денежные средства и т.д.

Таким образом, заявитель фактически не реализовал цели и задачи, предусмотренные его Уставом. При этом ни в рамках проверки, ни в рамках рассмотрения дела судом заявителем не было представлено никаких пояснений на что расходовались указанные средства в соответствии с Уставом Профсоюза. Доказательств расходования данных средств на цели, предусмотренные Уставом Профсоюза, также представлено не было.

Исходя из вышеизложенного, а также учитывая отсутствие доказательств расходования указанных денежных средств на цели и задачи, предусмотренные Уставом заявителя, следует, что денежные средства, поступившие безвозмездно на расчетные счета профсоюза "СМОТ" от организаций, перечисленных в решении, являются внереализационным доходом заявителя и подлежат обложению налогом на прибыль в соответствии с гл. 25 НК РФ.

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции лишил Профсоюз "СМОТ" права на выступления в прениях, судом не принимается по следующим основаниям.

В начале судебного заседания суд в соответствии с пп. 5 п. 2 ст. 153 АПК РФ разъясняет лицам, участвующим в деле, и иным участникам арбитражного процесса их процессуальные права и обязанности. Таким образом, суд выполнив предписание данной статьи, никак не ограничил представителей Профсоюза "СМОТ" по доверенности воспользоваться их процессуальными правами.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя не обоснованны и не подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2010 г. по делу N А40-62266/09-90-318 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько