Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2011 г. N 09АП-34607/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2011 г. N 09АП-34607/2010

г.Москва

Дело N А40-50830/10-144-209

17 февраля 2011 г.

N 09АП-34307/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 10.02.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 17.02.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веклича Б.С.,

судей Поташовой Ж.В., Якутова Э.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Русперфоратор", ООО "Промсинтез", ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова", ФГУП "Брянский химический завод им.50-летия СССР"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.12.2010

по делу N А40-50830/10-144-209 судьи Папелишвили Г.Н.

по заявлению ЗАО "Русперфоратор", ОАО "Промсинтез", ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова"

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: ФКП "Пермский пороховой завод", ОАО "Калиновский химический завод", ФГУП "Брянский химический завод им. 50-летия СССР", ФГУП "Завод Пластмасс", ОАО "Севуралбокситруда"

о признании недействительными решения от 03.02.2010 N ЦА/2671 и предписания от 03.02.2010 N ЦА/2672,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителей: 1) Гарамита В.В. по доверенности от 21.04.2010, паспорт 45 05 477365; Дорофеевой М.В. по доверенности от 08.02.2011, паспорт 07 03 196630; 2) Малахова А.В. по доверенности от 23.12.2010, паспорт 45 00 808434; 3) Рукобратского С.А. по доверенности от 28.07.2010, паспорт 53 03 986736;

представителей ответчика: Грешнева А.А. по доверенности от 30.06.2010, удостоверение N 0130; Вовкивской Л.В. по доверенности от 08.11.2010, удостоверение N 1086;

представителей третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) Васильевой Н.Г. по доверенности от 02.11.2010, паспорт 45 07 005513; 4) не явился, извещен; 5) Чичкина В.А. по доверенности от 09.02.211, паспорт 73 02 587801,

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Русперфоратор" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы по делу N 1 11/119-09 от 03.02.2010 N ЦА/2671 и предписания от 03.02.2010 N ЦА/2672.

ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы по делу N 1 11/119-09 от 03.02.2010 N ЦА/2671 в части касаемо ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова".

ОАО "Промситнез" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы по делу N 1 11/119-09 от 03.02.2010 N ЦА/2671.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 06.08.2010 дела по заявлениям ЗАО "Русперфоратор", ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" и ОАО "Промсинтез" объединены в одно производство.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 02.12.2010, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении заявленных ЗАО "Русперфоратор", ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" и ОАО "Промсинтез" требований о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 03.02.2010 по делу N 1 11/119-09.

В обоснование данного решения суд первой инстанции указал, что оспариваемые решение и предписание от 03.02.2010 по делу N 1 11/119-09 о нарушении антимонопольного законодательства вынесены с соблюдением норм действующего законодательства, не препятствуют осуществлению деятельности заявителей и не нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ЗАО "Русперфоратор", ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" и ОАО "Промсинтез" в апелляционных жалобах просят его отменить, считая, что выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. При этом податели жалоб указали, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют законодательству и нарушают законные интересы заявителей.

ФГУП "Брянский химический завод им.50-летия СССР" также не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании и отзыве на апелляционные жалобы возражал против доводов и требований апелляционных жалоб, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным. При этом ссылается на то, что оспариваемые ненормативные акты соответствуют законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Представитель ОАО "Севуралбокситруда" в судебном заседании и письменных возражениях на апелляционные жалобы поддержал решение суда первой инстанции, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Представители третьих лиц - ФКП "Пермский пороховой завод", ОАО "Калиновский химический завод" и ФГУП "Завод Пластмасс", надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, ОАО "Севуралбокситруда" обратилось в Федеральную антимонопольную службу с жалобой на действия ЗАО "Русперфоратор" и производителей промышленных взрывчатых веществ (ФКП "Пермский пороховой завод", ОАО "Калиновский химический завод", ОАО "Промсинтез", ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова", ФГУП "Брянский химический завод им. 50-летия СССР", ФГУП "Завод Пластмасс"), выразившихся в установлении в 1 квартале 2009 года одинаковых цен на производство взрывчатых веществ Аммонит N 6ЖВ в патронах (d=32 мм) и Аммонал - 200.

Указанное обращение явилось основанием для возбуждения антимонопольным органом дела N 1 11/119-09 по признакам нарушения ФКП "Пермский пороховой завод", ОАО "Калиновский химический завод", ОАО "Промсинтез", ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова", ФГУП "Брянский химический завод им. 50-летия СССР" и ФГУП "Завод Пластмасс" ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и по признакам нарушения ЗАО "Русперфоратор" ч.3 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения антимонопольного дела N 1 11/119-09 ФАС России вынесено решение от 03.02.2010, которым ФКП "Пермский пороховой завод", ОАО "Калиновский химический завод", ОАО "Промсинтез", ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова", ФГУП "Брянский химический завод им.50-летия СССР" и ФГУП "Завод Пластмасс" признаны нарушившими ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления 01.03.2009 одинаковых цен на Аммонит N 6ЖВ в патронах (d=32 мм), Аммонал - 200, Аммонит N 6ЖВ в патронах (d=90 мм), Аммонит N 6ЖВ порошок, Граммонит 79/21. Кроме того, антимонопольный орган признал ЗАО "Русперфоратор" нарушившим ч.3 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части осуществления действий, направленных на согласование действий ФКП "Пермский пороховой завод", ОАО "Калиновский химический завод", ОАО "Промсинтез", ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова", ФГУП "Брянский химический завод им.50-летия СССР" и ФГУП "Завод Пластмасс".

Во исполнение названного решения антимонопольный орган выдал ЗАО "Русперфоратор" предписание от 03.02.2010 (от 03.02.2010 N ЦА/2672) о недопущении в дальнейшем координации экономической деятельности для производителей промышленных взрывчатых веществ, которая приводит или может привести к ограничению конкуренции.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ЗАО "Русперфоратор", ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" и ОАО "Промсинтез" обратились с заявлениями в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из законности и обоснованности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

В соответствии с п.1 ст.198 АПК РФ, ст.13 ГК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данного акта закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются законными и не нарушают прав и законных интересов заявителей.

В соответствии с п.1 и 4 ст.22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

Согласно п.2 ч.1 ст.23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган в случаях, указанных в данном Законе, выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе и о совершении действий (п.2 п.п."и", "н" ч.1 ст.23), направленных на обеспечение конкуренции, о передаче прав на имущество, о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров.

В настоящем случае, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России было установлено, что ФКП "Пермский пороховой завод", ОАО "Калиновский химический завод", ОАО "Промсинтез", ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова", ФГУП "Брянский химический завод им.50-летия СССР" и ФГУП "Завод Пластмасс" нарушили требования ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления 01.03.2009 одинаковых цен на Аммонит N 6ЖВ в патронах (d=32 мм), Аммонал - 200, Аммонит N 6ЖВ в патронах (d=90 мм), Аммонит N 6ЖВ порошок, Граммонит 79/21, а также что ЗАО "Русперфоратор" нарушило требования ч.3 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части осуществления действий, направленных на согласование действий ФКП "Пермский пороховой завод", ОАО "Калиновский химический завод", ОАО "Промсинтез", ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова", ФГУП "Брянский химический завод им.50-летия СССР" и ФГУП "Завод Пластмасс".

В соответствии с ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

5) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

7) сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;

8) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

9) установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги.

Частью 3 указанной статьи предусмотрено, что физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к последствиям, указанным в части 1 настоящей статьи.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела проверки подлежат факты того, что:

- имела ли место фактическая координация действий заводов-производителей;

- имели ли место реальное установление цен на продукцию и раздел рынка по территориальному признаку или угроза возникновения данных обстоятельств.

Согласно ч.1 ст.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

По смыслу приведенных норм квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как наличие отдельного товарного рынка, его временные, продуктовые и географические границы, однообразный характер действий формально самостоятельных субъектов, причинно-следственную связь между действиями лиц и изменением ценовых параметров исследуемого рынка, и выявление обстоятельств, объективно влияющих на поведение хозяйствующих субъектов и вызывающих единообразную, относительно синхронную реакцию лиц на изменения рынка, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли.

В соответствии с "Правилами составления и ведения баланса производства, распространения и применения взрывчатых веществ промышленного назначения", утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 12.07.2000 N 513 "О мерах по усилению государственного контроля за производством, распространением и применением взрывчатых веществ и отходов их производства, а также средств взрывания, порохов промышленного назначения и пиротехнических изделий в Российской Федерации" исполнение государственной функции по ведению "Баланса производства, распространения и применения взрывчатых материалов промышленного назначения и пиротехнических изделий" возложено на Минпромторг России. Выписка из баланса составляется на основе представляемой потребителями промышленных взрывчатых веществ годовой заявки потребности промышленных взрывчатых веществ, формируется исходя из принципа недопущения необоснованно дальних и встречных поставок промышленных взрывчатых веществ, и фактически носит характер разрешительного документа, в котором указаны объемы и наименования промышленных взрывчатых веществ, а также перечень производителей, у которых разрешается приобрести соответствующую продукцию

Импортирование промышленных взрывчатых веществ из-за границы не практикуется российскими потребителями в виду высокой стоимости продукции, значительных транспортных расходов, высоких таможенных сборов, а также в связи с необходимостью получения ряда согласований в различных инстанциях.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что для российских потребителей промышленных взрывчатых веществ соответствующий товарный рынок ограничен границами Российской Федерации, а также перечнем предприятий, указанных в направляемой Минпромторгом России выписке из Баланса производства, распространения и применения взрывчатых материалов промышленного назначения и пиротехнических изделий.

При исследовании товарного рынка промышленных взрывчатых веществ антимонопольным органом установлено, что на территории Российской Федерации существует около 20 крупных специализированных предприятий, производящих промышленные взрывчатые вещества и средства инициирования к ним. Таким образом, на российском рынке промышленных взрывчатых веществ складываются условия, характерные для высококонкурентного рынка.

Поставки промышленных взрывчатых веществ от заводов-производителей, как правило, осуществляется после внесения потребителем 100% предоплаты.

Вместе с тем, потребители промышленных взрывчатых веществ не всегда имеют возможность вносить требуемую производителями предоплату, при этом срыв сроков поставки для них ассоциируется со значительными издержками в виду беспрерывного цикла производства и необходимости выполнения договорных обязательств. В таких ситуациях потребители с целью организации поставки промышленных взрывчатых веществ вынуждены обращаться к посредническим организациям (агентам), которые предоставляют более гибкие условия работы.

Указанные посреднические организации, располагая достаточными финансовыми ресурсами, предлагают потребителям поставку промышленных взрывчатых веществ со значительной отсрочкой платежа (20 дней и более). При поступлении от потребителя соответствующей заявки посредник (агент) вносит заводу необходимую предоплату в денежной или товарной форме, после чего завод осуществляет отгрузку заказанной продукции. Учитывая, что каждому конкретному потребителю доступна поставка промышленных взрывчатых веществ только с заводов, обозначенных в выписке из Баланса производства, распространения и применения взрывчатых материалов промышленного назначения и пиротехнических изделий, посреднические организации заинтересованы в расширении круга заводов, с которыми они работают по указанной схеме.

Как усматривается из материалов дела, согласно выписке из Баланса производства, распространения и применения взрывчатых материалов промышленного назначения и пиротехнических изделий ОАО "Севуралбокситруда" в 2009 году имело право приобретать Аммонит N 6ЖВ в патронах (d=32 мм) и Аммонал - 200, от ФКП "Пермский пороховой завод", ОАО "Калиновский химический завод", ОАО "Промсинтез", ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова".

Таким образом, ОАО "Севуралбокситруда" было ограничено в выборе поставщиков Аммонита N 6ЖВ в патронах (d=32 мм) и Аммонала - 200 предприятиями, обозначенными в выписке.

В связи с технологическими особенностями проводимых ОАО "Севуралбокситруда" буровзрывных работ, для данного общества допустимо использование только патронированных водоустойчивых видов промышленных взрывчатых веществ, которыми являются Аммонит N 6ЖВ в патронах (d=32 мм) и Аммонал - 200. Использование других видов промышленных взрывчатых веществ в условиях ОАО "Севуралбокситруда" экономически нецелесообразно и требует проведения длительной процедуры согласования с различными инстанциями.

На 2009 год у ОАО "Севуралбокситруда" были заключены договоры поставки промышленных взрывчатых веществ с ФКП "Пермский пороховой завод", ОАО "Промсинтез", ЗАО "Протол" (представитель ОАО "Калиновский химический завод"), ЗАО "Русперфоратор" (агент ряда производителей промышленных взрывчатых веществ).

Основную часть потребляемых промышленных взрывчатых веществ ОАО "Севуралбокситруда" закупало через ЗАО "Русперфоратор". По результатам осуществленных поставок в 2008 году ОАО "Севуралбокситруда" имело просроченную задолженность перед ЗАО "Русперфоратор".

Письмом от 24.02.2009 ЗАО "Русперфоратор" уведомило ОАО "Севуралбокситруда" о повышении с 01.03.2009 года цен на Аммонит N 6ЖВ в патронах (d=32 мм) и Аммонал - 200 до 38 000 руб. и 43 000 руб. соответственно. Кроме того, в указанном письме ЗАО "Русперфоратор" сообщило о возможности осуществления последующих поставок только при условии погашения существующей задолженности и внесения 100% предоплаты за заказанную продукцию.

ОАО "Севуралбокситруда" направило в адреса заводов-производителей письма с целью выяснения их ценовой политики на необходимые промышленные взрывчатые вещества и возможности осуществления прямых поставок. В ответ на письма ОАО "Севуралбокситруда" все производители промышленных взрывчатых веществ представили свои ценовые предложения, идентичные ценовому предложению ЗАО "Русперфоратор". Кроме того, ФКП "Пермский пороховой завод", ОАО "Промсинтез" и ЗАО "Протол" (представитель ОАО "Калиновский химический завод") сообщили о возможности осуществления поставок только через их агента - ЗАО "Русперфоратор".

Таким образом, все производители промышленных взрывчатых веществ, с которыми у ОАО "Севуралбокситруда" были заключены договорные отношения, фактически отказали в осуществлении прямых поставок необходимой продукции.

Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что ЗАО "Русперфоратор" контролирует процесс обеспечения производителей промышленных взрывчатых веществ необходимым сырьем, а также участвует в процессе сбыта готовой продукции в качестве агента.

Как усматривается из материалов дела, решение об установлении идентичных цен принималось заводами-производителями в короткий промежуток времени с 19.02.2009 по 26.02.2009, что подтверждается соответствующими внутренними приказами, распоряжениями, а также письмами, направленными в адреса потребителей и поставщиков промышленных взрывчатых веществ.

При установлении на один и тот же товар совершенно равных цен следует, что действия одного хозяйствующего субъекта по определению цены товара вызваны действиями другого.

В соответствии с п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для вмененного заявителям нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

При исследовании географических границ товарного рынка антимонопольным органом правомерно установлено, что производители промышленных взрывчатых веществ географически расположены в различных регионах Российской Федерации с различными ценообразующими факторами, такими как транспортные расходы, затраты на приобретение сырья, тарифы на электроэнергию, уровни заработной платы, затраты на ремонт оборудования, налоговые отчисления, иные факторы, влияющие на стоимость конечной продукции.

Из представленных заводами-производителями расчетов себестоимости производства продукции следует, что в ряде случаев установленные с 01.03.2009 года цены ведут к отрицательной рентабельности и убыткам производителей промышленных взрывчатых веществ.

Следует отметить, что цены, а также намерения об установлении с 01.03.2009 указанных цен заблаговременно не публиковались производителями промышленных взрывчатых веществ в открытых источниках.

Более того, заявители являются отдельными хозяйствующими субъектами и, соответственно, не могут быть связаны единой ценовой политикой.

В подтверждение вышеизложенного ФАС России было установлено, что ОАО "Знамя" (г.Киселевск) и ФГУП "ДВПО "Восход" (п.Эльбан, Хабаровский край) также являются производителями и поставщиками промышленных взрывчатых веществ, однако указанную ценовую политику не применяли и формировали цены отличные от тех, которые были установлены с 01.03.2009.

Кроме того, в материалы дела не представлено каких-либо подтверждений того, что действия заводов-производителей в части установления идентичных цен являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на каждого из них (изменения тарифов на энергоносители, цен на сырье, изменения спроса на товар).

Суд апелляционной инстанции считает, что объективные, в равной степени влияющие на всех участников рынка обстоятельства для единовременного установления производителями промышленных взрывчатых веществ идентичных цен на Аммонит N 6ЖВ в патронах (d=32 мм) и Аммонал - 200 отсутствовали, что свидетельствует о наличии согласованных действий в части ценообразования на промышленные взрывчатые вещества.

Результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, так как при повышении цен хозяйствующие субъекты преследуют одну цель - извлечение прибыли.

Следствием поддержания одинакового уровня цен является устранение конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами.

Таким образом, при наличии договорных отношений с производителями промышленных взрывчатых веществ ЗАО "Русперфоратор" имеет возможность перераспределять между ними поступающие заявки потребителей на отгрузку промышленных взрывчатых веществ. Заводы-производители находятся в определенной зависимости от решений, принимаемых ЗАО "Русперфоратор", как в части поставки сырья и оплаты поставленной продукции, так и в части распределения заявок потребителей на отгрузку промышленных взрывчатых веществ.

Учитывая, что ЗАО "Русперфоратор" имеет договорные отношения с заводами-производителями промышленных взрывчатых веществ, ряд из которых заблаговременно информируют его о своей ценовой политике на реализуемую продукцию, а также учитывая то, что данное общество имеет определенное влияние на решения, принимаемые указанными заводами, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что установление заводами-производителями с 01.03.2009 идентичных цен на реализуемые промышленные взрывчатые вещества является следствием осуществления ЗАО "Русперфоратор" координации деятельности производителей промышленных взрывчатых веществ.

Согласно п.14 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под координацией экономической деятельности понимается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов.

В соответствии с ч.3 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" физическим лицам, коммерческим и некоммерческим организациям запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Из системного толкования вышеперечисленных норм Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" следует, что законом не установлены требования, в какой форме должны совершаться действия, направленные на координацию;

целью или следствием согласования действий формально независимых субъектов является координация конкурентного поведения соответствующих лиц;

субъектом данной нормы законодатель признает только тех лиц, которые совершают или намереваются совершить координацию; нарушение ч.3 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" считается оконченным в момент осуществления лицом действий, направленных на координацию экономической деятельности других хозяйствующих субъектов, если эти действия привели или могли привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров, либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не связывает нарушение ч.3 ст.11 Закона с наличием последствий в виде реальных согласованных действий иных хозяйствующих субъектов, ставших следствием деятельности координатора.

Согласованные действия "иных хозяйствующих субъектов" квалифицируются законодателем по ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Кроме того, законом о защите конкуренции не установлены требования, в какой форме должны совершаться действия, направленные на координацию конкурентного поведения соответствующих лиц.

Под координацией понимаются любые действия (в том числе письменные или устные указания, предписывающие осуществлять какие-либо действия или воздержаться от совершения каких-либо действий), если в результате этих действий возникает угроза или фактически происходит раздел рынка, установление или поддержание цен.

Ценовой аспект рассматривается в качестве фактора, имеющего серьезное влияние на состояние конкуренции на конкретном рынке товаров (работ, услуг).

В отношении согласованных действий, поименованных в ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", наличие угрозы ограничения конкуренции достаточно для вывода об их общественной опасности.

Суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда о доказанности наличия в действиях ФКП "Пермский пороховой завод", ОАО "Калиновский химический завод", ОАО "Промсинтез", ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова", ФГУП "Брянский химический завод им.50-летия СССР", ФГУП "Завод Пластмасс" нарушения ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления 01.03.2009 одинаковых цен на Аммонит N 6ЖВ в патронах (d=32 мм), Аммонал - 200, Аммонит N 6ЖВ в патронах (d=90 мм), Аммонит N 6ЖВ порошок, Граммонит 79/21, а также, наличия в действиях ЗАО "Русперфоратор" нарушения ч.3 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части осуществления действий, направленных на согласование действий ФКП "Пермский пороховой завод", ОАО "Калиновский химический завод", ОАО "Промсинтез", ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова", ФГУП "Брянский химический завод им.50-летия СССР", ФГУП "Завод Пластмасс", является законным и обоснованным.

Изложенные обстоятельства, в их совокупности и взаимосвязи, свидетельствуют о законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания ФАС России, в связи с чем вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных ЗАО "Русперфоратор", ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" и ОАО "Промсинтез" требований правомерен.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.12.2010 по делу N А40-50830/10-144-209 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

Ж.В. Поташова Э.В. Якутов