Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2011 г. N 17АП-885/2011-АК.

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда
от 10 марта 2011 г. N 17АП-885/2011-АК

г. Пермь

10 марта 2011 года

Дело N А50-38402/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2011 года;

Постановление в полном объеме изготовлено 10 марта 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Осиповой С.П.,

судей: Щеклеиной Л.Ю., Грибиниченко О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В. при участии:

от заявителя ОАО "Пермавтодор" (ОГРН 1055900367600, ИНН 5902197555): не явились;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): не явились;

от третьих лиц:

1) Ассоциации "Строительно-Промышленный Концерн "Уралсибспецстрой" (ОГРН 10259012221060, ИНН 5906041510) - не явились;

2) ОАО "Пермдорстрой" (ИНН 5904001127) - не явились;

3) Государственного автономного учреждения "Управление автомобильных дорог Пермского края" (ОГРН 1035900096462, ИНН 5902192934) - не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ОАО "Пермавтодор"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 09 декабря 2010 года

по делу N А50-38402/2009, принятое судьей Виноградовым А.В.

по заявлению ОАО "Пермавтодор"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица:

1. Ассоциация "Строительно-Промышленный Концерн "Уралсибспецстрой",

2. ОАО "Пермдорстрой",

3. Государственное автономное учреждение "Управление автомобильных дорог Пермского края"

о признании ненормативного правового акта недействительным,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Пермавтодор" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - УФАС, заинтересованное лицо) о признании незаконными решения и предписания от 15.10.2010 по делу N 508-09-А.

Определениями от 16.12.2009, 14.01.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Ассоциация "Строительно-Промышленный Концерн "Уралсибспецстрой", Государственное автономное учреждение "Управление автомобильных дорог Пермского края", ОАО "Пермдорстрой" (л.д. 87-88 том 1, л.д. 47-48 том 2).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 09 декабря 2010 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявление ОАО "Пермавтодор" удовлетворить.

При этом заявитель жалобы указывает, что заключенное 16.06.2008г. между ОАО "Пермавтодор" и АСПК "Уралсибспецстрой" Соглашение является соглашением о намерениях в будущем заключить договор субподряда по строительству крупного строительного объекта. Считает, что в указанном соглашении нет обязательств АСПК "Уралсибспецстрой" по отказу АСПК от участия в аукционе в качестве условия его заключения. Указывает на то, что нарушение п. 2 ч.1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции" не может являться основанием для расторжения государственного контракта; в деле отсутствуют какие-либо доказательства того, что права ГАУ "Управтодор" нарушены или могут быть нарушены заключением такого контракта. Ссылается также на то, что суд при наличии двух противоречивых заключений специалистов, необоснованно принял во внимание заключение, представленное УФАС.

Также суд необоснованно не принял довод ОАО "Пермавтодор" о бессмысленности предварительного заключения соглашения между двумя участниками аукциона при наличии третьего - ОАО "Пермдорстрой". Считает, что решение и предписание антимонопольного органа нарушают права заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Заинтересованное лицо и третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 16.06.2008 ГАУ "Управтодор", выступая в качестве государственного заказчика, провело открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству и разработке рабочей документации "Автомобильная дорога Пермь - Березники (обход Полазны) в Добрянском районе Пермской области" (далее - Аукцион).

Из протокола N 12-4/02 следует, что при его проведении участвовали Общество, АСПК "Уралсибспецстрой" и ОАО "Пермдорстрой". При первом шаге Аукциона со снижением на 0,5 % на предложение Общества других предложений от участников не поступило. В итоге Общество было признано победителем с ценой контракта 1092736213,25 руб. (л. д. 49 том 1).

30.06.2008 ГАУ "Управтодор" по результатам Аукциона заключило с Обществом государственный контракт N 641/08-СДО-В, срок исполнения которого определен до 30.07.2010 и дополнительным соглашением от 27.09.2010 - до 30.07.2011 (далее - Государственный контракт, л. д. 56 том 1).

АСПК "Уралсибспецстрой" обратилась с заявлением от 05.08.2009 в УФАС с отказом от участия в Соглашении, в котором сообщило, что после определения лиц, допущенных к Аукциону, приняло предложение ОАО "Пермавтодор" и подписало Соглашение в обмен на предложение заключить договор субподряда по данному объекту, в итоге не подавала предложений о цене контракта в процедуре проведения аукциона (л. д. 38 том 1).

По результатам рассмотрения дела N 508-09-А УФАС вынесло решение, которым признало действия заявителя и АСПК "Уралсибспецстрой" по заключению 16.06.2008 вышеуказанного Соглашения нарушающими требование п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (л.д. 10-13 том 1).

Основанием для вынесения решения послужили выводы о заключении Соглашения после рассмотрения заявок на участие в Аукционе и определения круга лиц-участников аукциона, что в итоге повлекло непринятие фактического участия АСПК "Уралсибспецстрой" в процедуре проведения аукциона, о наличии коммерческого интереса участников Аукциона, который согласно письма ГАУ "Управтодор" от 14.10.2009 N 3999/211 состоит в заложенной сумме прибыли в первоначальной цене контракта в размере 56 181 395 руб., что составляет 5% от максимальной цены контракта, а также заключение специалиста кандидата филологических наук доцента Васильевой Н. Е.

В соответствии с п. 3 решения, предусматривающего выдачу предписания о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства, УФАС также вынесено предписание, в котором, руководствуясь ст. ст. 23, 50 Закона о защите конкуренции, предложило ОАО "Пермавтодор" расторгнуть государственный контракт от 30.06.2008 N 641/08-СДО-В как заключенный в нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, не допускать заключения соглашений или осуществления согласованных действий на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, в случае, если ему стало известно о заключении соглашений или об осуществлении согласованных действий, которые могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, сообщать о таких соглашениях или согласованных действиях в УФАС в течение суток с того момента, когда им стало известно о заключении таких соглашений или об осуществлении согласованных действий или о намерениях заключить такие соглашения (осуществить согласованные действия).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО "Пермавтодор" обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, судом первой инстанции не установлено оснований для признания оспариваемых решения и предписания незаконными и нарушающими права заявителя.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ч.ч. 4, 5 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для вменяемого нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке в силу ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции относятся к согласованным в том случае, если они одновременно удовлетворяют двум условиям: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Как следует из решения антимонопольного органа, к таким действиям отнесено заключение Обществом с АСПК "Уралсибспецстрой" Соглашения в письменной форме перед проведением Аукциона.

Наличие Соглашения сторонами не оспаривается и подтверждается полученными в ходе рассмотрения дела заключениями почерковедческой экспертизы от 07.04.2010 N 67/01-3, N 17/04-3 (л. д. 115 том 2), технической и диагностической почерковедческой экспертизы от 29.09.2010 N 112, а также иными материалами (л. д. 27 том 4).

В результате данных действий антимонопольный орган пришел к выводу о поддержании Обществом и АСПК "Уралсибспецстрой" цен на проведенном Аукционе, поскольку отсутствие соперничества при участии в Аукционе соответствует интересам Общества и АСПК "Уралсибспецстрой" и результатом таких действий является заключение государственного контракта по более высокой цене и, следовательно, получение большей прибыли, нежели если бы участники аукциона боролись за получение контракта, предлагая цену контракта ниже цены, заявленной конкурентом.

Суд первой инстанции, оценив материалы дела в порядке ст. 71 АПК РФ, пришел к правильному выводу о том, что антимонопольным органом в подтверждение указанных выводов решения представлены доказательства, которые свидетельствуют о том, что действия участников открытого аукциона были заранее известны каждому из них и вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов (ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции).

Суд первой инстанции, устанавливая тот факт, что Соглашение составлено его участниками в письменной форме до проведения Аукциона, что свидетельствует о нарушении установленных п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции положений, руководствовался заключением специалиста кандидата филологических наук доцента Васильевой Н.Е., которым зафиксировано: "п. 1 Соглашения по типу речи является констатацией и выражает (констатирует) факт победы ОАО "Пермавтодор" на предстоящем аукционе как безусловный результат предварительной договоренности сторон, альтернативное толкование первого пункта данного Соглашения исключается, возможность рассматривать данный текст как составленный после оглашения результатов аукциона также исключается, поскольку объявление результатов аукциона не предполагает необходимость такого Соглашения и логически обессмысливает сам факт подобного Соглашения" (л. д. 47 том 1).

В обоснование противоположного довода, заявителем представлено заключение специалиста - доктора филологических наук Шляховой С.С. от 26.01.2010, которое, по мнению арбитражного суда носит неопределенный характер и не является доказательством, безусловно свидетельствующим о заключении соглашения после проведения аукциона (л.д. 58 том 2).

Кроме того, правомерно Арбитражным судом Пермского края учтены и иные доказательства, в совокупности с представленным государственным органом заключением специалиста свидетельствующими о допущенном указанными выше лицами нарушении требований антимонопольного органа, запрещающих заключение соглашений между хозяйствующими субъектами на товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, понижению или поддержанию цен на торгах: заявление одного из участников соглашения об отказе от участия в таком соглашении (л.д. 38 том 1), отсутствие возражений ОАО "Пермавтодор" при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (л.д. 12 том 1), пассивное поведение его участников при проведении торгов.

Проанализировав указанные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соответствии выводов суда 1 инстанции положениям, в соответствии с которыми никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Доводу апелляционной жалобы о бессмысленности предварительного заключения соглашения между двумя участниками аукциона при наличии третьего - ОАО "Пермдорстрой", судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка. При этом, судом правомерно принято во внимание, что по смыслу положений ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашения двух или нескольких участников торгов о поддержании цены запрещены сами по себе, то есть безусловно, независимо от того, участвуют или нет в этих соглашениях другие участники торгов.

Как усматривается из пояснений третьего участника аукциона - ОАО "Пермдорстрой", оно отказалось от предложения цены контракта во время проведения Аукциона, сниженной на 1% от начальной цены (не поднимало карточку при проведении аукциона), по причинам экономической нецелесообразности выполнения работ по государственному контракту по сниженной цене с учетом финансово-хозяйственных интересов своей деятельности.

Согласно представленных расчетов, сумма прибыли, заложенная в первоначальной цене контракта составляет 56 181 395 руб. (с учетом налога на добавленную стоимость), что составляет 5% от максимальной цены контракта (л. д. 129 том 1).

Таким образом, отсутствие соперничества при участии в Аукционе соответствует интересам каждого из участников, поскольку результатом таких действий является заключение государственного контракта по более высокой цене и, следовательно, получение большей прибыли, нежели если бы участники аукциона боролись за получение контракта, предлагая цену контракта ниже цены, заявленной конкурентом.

Поведение участников Аукциона было обусловлено выполнением Соглашения, целью которого была определена победа Общества со снижением начальной цены 0,5 % и получением АСПК "Уралсибспецстрой" выгоды от заключения договора субподряда, в п. 1 которого прямо указано на получение победы Обществом, что является целью Соглашения и свидетельствует о желании сторон ее достигнуть.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции о правомерном признании оспариваемым решением УФАС действий ОАО "Пермавтодор" и АСПК "Уралсибспецстрой" по заключению 16.06.2008 Соглашения об отказе участия АСПК "Уралсибспецстрой" в Аукционе в пользу ОАО "Пермавтодор" и о поддержании цены контракта на выполнение работ по строительству и разработке рабочей документации "Автомобильная дорога Пермь - Березники (обход п. Полазна) в Добрянском районе Пермской области" нарушающими требование п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч. 2 ст. 23, ч. 1 ст. 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссией антимонопольного органа выдается ответчику обязательное для исполнения предписание, в том числе: о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство.

Как следует из письма руководителя ГАУ "Управтодор" от 15.10.2009 N 3999/211-1, государственное учреждение считает, что его права как стороны по государственному контракту нарушены, в случае установления Комиссией факта несоблюдения антимонопольного законодательства со стороны заявителя; и как сторона по государственному контракту ходатайствует о вынесении предписания о расторжении Государственного контракта, заключенного с ОАО "Пермавтодор" в нарушение закона (л. д. 41 том 1).

Кроме того, в п. 20.5 Государственного контракта установлено, что ГАУ "Управтодор" вправе по своему усмотрению потребовать расторгнуть контракт в одностороннем порядке.

Таким образом, содержание выданного УФАС предписания соответствует его полномочиям, определенными ст. ст. 23, 50 Закона о защите конкуренции и ст. ст. 10, 12, 17 и 57 Закона о размещении заказов предусматривают право ФАС России, как органа исполнительной власти, осуществляющего контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, и не противоречат ч. 8 ст. 9 Закона о размещении заказов.

В силу положений ст. 198 АПК РФ право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений и действий (бездействия) незаконными возникает у граждан, организаций и иных лиц при единовременном наличии двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту; указанный акт, решение, действие (бездействие) нарушают права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как указано выше, нарушение заявителем требований действующего законодательства установлено и подтверждается материалами дела, что свидетельствует об отсутствии оснований для признания ненормативного правового акта недействительным.

С учетом вышеизложенного, доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются, как необоснованные.

Что касается иных положенных в основу апелляционной жалобы возражений, то они также не влекут отмену судебного акта, как не влияющие на существо спора и по существу направлены на переоценку установленных судом первой инстанции обстоятельств.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 09 декабря 2010 года по делу N А50-38402/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Пермавтодор" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

О.Г. Грибиниченко Л.Ю. Щеклеина