Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2011 г. N 02АП-191/2011.

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2011 г. N 02АП-191/2011

г. Киров

03 марта 2011 г.

Дело N А29-7309/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Немчаниновой М.В.,

судей Лобановой Л.Н., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Каранкевич А.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя - Мамонова И.Ю., действующего на основании доверенности от 22.02.2011,

представителей Инспекции - Яшиной О.Ю., действующей на основании доверенности от 12.01.2010, Куликовской Л.В., действующей на основании доверенности от 26.10.2010, Василик Н.В., действующей на основании доверенности от 22.09.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СЛАД-Геосервис"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 06.12.2010

по делу N А29-7309/2010, принятое судом в составе судьи Макаровой Л.Ф.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СЛАД-Геосервис"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Воркуте

о признании недействительным решения от 28.04.2010 N 10-45/2,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СЛАД-Геосервис" (далее - ООО "СЛАД-Геосервис", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Воркуте (далее - Инспекция, налоговый орган) от 28.04.2010 N 10-45/2.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 06.12.2010 Обществу в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "СЛАД-Геосервис" с принятым решением суда не согласилось, и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Коми от 06.12.2010 отменить по основаниям указанным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель Общества поддержал свои доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители Инспекции в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу указали, что с жалобой Общества не согласны, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просят оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Воркуте была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "СЛАД-Геосервис" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 07.12.2006 по 31.12.2008.

Результаты проверки отражены в акте от 18.02.2010 N 10-45/2 (т.1 л.д.107-186).

Решением Инспекции от 28.04.2010 N 10-45/2 Общество, привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль. Налогоплательщику предложено уплатить штрафные санкции, а также доначисленный налог на добавленную стоимость, налог на прибыль и пени по указанным налогам (т.1 л.д. 20-60).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Коми от 08.07.2010 N 253-А решение Инспекции от 28.04.2010 N 10-45/2 оставлено без изменения (том 1 л.д. 91-105).

Налог на прибыль и налог на добавленную стоимость по сделкам с ООО "ПромТехСтрой".

В ходе проверки налоговым органом было установлено необоснованное отнесение Обществом в состав затрат в целях исчисления налога на прибыль расходов по договорам, заключенным с ООО "ПромТехСтрой" и неправомерное применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным указанным контрагентом. Налоговый орган пришел к выводу, что налогоплательщиком не доказан факт реальных хозяйственных отношений с ООО "ПромТехСтрой", представленные документы содержат недостоверные сведения. По данному эпизоду налоговым органом был доначислен налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, пени, а также Общество было привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.

Не согласившись с решением налогового органа в указанной части, Общество обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным в указанной части.

Арбитражный суд Республики Коми, отказывая в удовлетворении заявленных требований в указанной части, пришел к выводу, что представленными доказательствами не подтвержден факт осуществления реальных хозяйственных взаимоотношений Общества с ООО "ПромТехСтрой".

В апелляционной жалобе Общество указывает, что во исполнение договоров на выполнение работ по добыче грунта и его продаже с ЗАО "ПСО Уренгойпромгражданстрой" им были заключены договора с ООО "ПромТехСтрой" на выполнение работ по содержанию и строительству дорог, с целью обеспечения проезда Покупателя к участкам добычи грунта.

В обоснование заявленных требований налогоплательщик ссылается на представление всех документов, подтверждающих право на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и обоснованность расходов по договорам, заключенным с ООО "ПромТехСтрой", и реальность хозяйственных операций по осуществлению работ по содержанию автозимников и строительству временных дорог. Также указывает, что Обществом перед заключением договора были получены от ООО "ПромТехСтрой" сведения о регистрации в качестве юридического лица и постановке на налоговый учет, тем самым проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента.

Также Общество считает, что отсутствие у ООО "ПромТехСтрой" в собственности транспортных средств не препятствует исполнению заключенных договоров. По мнению Общества, факт неоплаты услуг по заключенным договорам не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды, поскольку срок исковой давности на защиту права ООО "ГрадСтрой" по договору уступки права требования не истек.

Кроме того, Заявитель считает, что заключения экспертизы от 09.04.2010 N 22/10 и от 07.05.2010 N 31/10 являются недопустимыми доказательствами по делу, поскольку на исследование были переданы копии первичных бухгалтерских документов. Общество считает, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о назначении дорожно-строительной экспертизы. Доказательств, того, что отсыпка дорог осуществлялась не ООО "ПромТехСтрой" налоговым органом в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в указанной части не имеется.

Согласно статье 247 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, одним из условий для включения затрат в расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены и сумма произведенных затрат подтверждает факт совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 171, пунктом 1 статьи 172 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса, вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статьям 169 и 172 Кодекса счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной поставщику товара.

Согласно пункту 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 6 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов, должны содержать достоверную информацию, в том числе о характере хозяйственных операций.

Кроме того, налоговое законодательство предполагает возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

Конституционный Суд РФ в своем определении N 93-О от 15.02.2005 разъяснил, что как название статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4).

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Как следует из материалов дела, с целью строительства временных дорог и их содержанию ООО "СЛАД-Геосервис" были заключены договоры возмездного оказания услуг (выполнения работ) и выполнения подрядных работ от 03.01.2008 N 03/01, N 04/01, N 05/01, N 06 /01, N 07/01, от 01.04.2008 N 01/04, N 2/04, N 3/04, N 4/04, N 06/04, N 07/04, от 21.07.2008 N 04/07 и от 01.11.2008 N 09/11, N 10/11, N 11/11 с ООО "ПромТехСтрой" (т. 2 л.д. 1-61).

Предметом указанных договоров являлось выполнение ООО "ПромТехСтрой" работ (оказание услуг) по содержанию автозимников и строительству временных дорог до карьеров месторождений песчано-гравийной смеси "Майское", "Орловское", "Шердинское".

В подтверждение факта выполнения указанных работ (оказания услуг) Обществом были представлены акты выполненных работ (услуг) и счета-фактуры (т.2 л.д. 67-170). Всего счетов-фактур было представлено на сумму 314 555 861 рублей, в том числе НДС в сумме 47 983 098 рублей, который был заявлен ООО "СЛАД-Геосервис" к вычету. Также Обществом отнесены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль затраты по оплате ООО "ПромТехСтрой" работ по строительству и содержанию временных дорог в сумме 238 015 288 рублей.

В целях проверки обоснованности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в указанной сумме и правомерности отнесения в состав расходов спорных затрат, налоговым органом при проведении выездной проверки было установлено следующее.

Договоры возмездного оказания услуг, счета-фактуры, акты выполненных работ от имени ООО "ПромТехСтрой" подписаны Знойкиным А.У.

Согласно письмам Инспекции ФНС N 13 по г. Москве N 21-12/62573@ от 14.10.2008, N 21-24/47796@ от 08.10.2009 и выписке из Единого государственного реестра юридических лиц местом нахождения ООО "ПромТехСтрой" является г. Москва, ул. Лобненская, дом 5, генеральным директором является Осколкова Любовь Анатольевна; организации присвоены 4 признака фирмы - однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массовый" руководитель, "массовый" учредитель и "Массовый" заявитель; согласно налоговой отчетности за полугодие 2008 года доходы от реализации составили 16 054 рублей; налоговые декларации по транспортному налогу ООО "ПромТехСтрой" не представлялись; по данным бухгалтерского баланса за полугодие 2009 года основные средства у предприятия отсутствуют (т. 5 л.д. 157-159, т. 6 л.д. 60, 108).

Из протоколов допроса Осколковой Л.А. от 28.04.2010 и от 27.09.2010 следует, что она свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности ООО "ПромТехСтрой" отрицает, занималась регистрацией фирм за денежное вознаграждение, доверенностей не подписывала (т. 8 л.д. 5-6, т. 9 л.д. 121-124).

В соответствие с заключением эксперта N 22/10 от 05.04.2010, проведенным "Сыктывкарским центром негосударственных экспертиз" подписи Знойкина А.У. на договорах, счетах-фактурах, актах выполненных работ, актах сверки взаимных расчетов в копиях документов N 1, 8, 9, 10, 14 выполнены, вероятно не Знойкиным А.У., а другим лицом; в копиях документов N 2-7, 11-3, 15-91, 96-170 изображения подписей от имени Знойкина А.У. выполнены Грозных М.Я.; решить вопрос, кем, Грозных М.Я. или иным лицом выполнены подписи от имени Знойкина А.У. в копиях документов N 1, 8,9, 10, 14 не представляется возможным (т. 7 л.д. 70-81).

Согласно заключений эксперта Экспертно-криминалистического центра МВД по Республике Коми от 01.10.2010 N 200 и от 11.11.2010 N 216, представленных налоговым органом в ходе судебного заседания установлено, что подписи от имени Знойкина А.У. на доверенностях, договорах, счетах-фактурах, актах о приемке выполненных работ выполнены не разными лицами, а одним лицом - Грозных М.Я. (т. 10 л.д. 126-161).

Инспекцией при проведении проверки было установлено и данное обстоятельство не оспаривается налогоплательщиком, что Грозных Мирослава Ярославовна в настоящее время и в проверяемый период являлась главным бухгалтером ООО "СЛАД-Геосервис". Таким образом, в представленных первичных документах в строках "руководитель организации" подписи от имени ООО "ПромТехСтрой" выполнены главным бухгалтером ООО "СЛАД-Геосервис".

Получить в ходе проверки объяснения у Знойкина А.У., лица, подписавшего первичные документы от имени ООО "ПромТехСтрой", не представилось возможным, так как по месту регистрации (г.Псков) он в течение длительного времени не проживает (письмо Управления по налоговым преступлениям УВД по Псковской области от 24.12.2009 -т.5 л.д.161). По данным Воркутинского линейного отдела внутренних дел на транспорте (письмо N 4966 от 13.10.2009) за период с 07.12.2006 по 31.03.2009 ни Осколкова Л.А., ни Знойкин А.У.железнодорожные и авиа билеты для проезда в г.Воркуту и из г.Воркуты не приобретали (т.5 л.д. 152).

В ходе проверки Инспекцией было установлено, что расчеты с ООО "ПромТехСтрой" производились путем перечисления денежных средств на расчетный счет указанного предприятия (34,8 % от общей суммы платежей), путем перечисления денежных средств на расчетные счета иных организаций (3,1 % от общей суммы платежей); право требования оставшейся части задолженности в сумме 187 046 149 рублей 77 копеек ООО "ПромТехСтрой" уступило ООО "ГрадСтрой" (договор уступки прав требования (цессии) N 02у-08 от 29.12.2008 - т. 4 л.д. 158-160).

Согласно сведений о движении денежных средств по расчетному счету ООО "ГрадСтрой" факт получения указанным предприятием денежных средств от ООО "СЛАД-Геосервис" не подтверждается (т. 8 л.д. 77-102).

Таким образом, услуги по заключенным с ООО "ПромТехСтрой" договорам фактически в сумме 187 046 149 рублей 77 копеек Обществом не оплачены.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что денежные средства, поступающие на расчетный счет ООО "ПромТехСтрой" перечислялись на расчетные счета различных организаций, в том числе ООО "Пермь Ресурс сервис", ООО "Импульс" и ООО "Гранд сервис+". Указанные организации, в свою очередь, перечисляли денежные средства на расчетные счета индивидуальных предпринимателей, зарегистрированных в г. Перми.

Допрошенные в качестве свидетелей индивидуальные предприниматели - получатели денежных средств (Бакалдин А.М., протокол допроса от 14.04.2010; Черемных В.А., протокол допроса от 05.04.2010; Томилова Е.А., протокол допроса N 10-37/46 от 12.04.2010; Климова Е.Ю., протокол допроса N 10-42/23 от 05.05.2010; Новиков О.В., протокол допроса N10-42/24 от 05.05.2010; Микова О.Ю., протокол допроса N 10-42/25 от 05.05.2010; Андриянов А.В., протокол допроса N 10-42/27 от 06.05.201.; Терехин А.В., протокол допроса N 10-42/28 от 06.05.2010; Некрасова А.К., протокол допроса N 10-42/29 от 06.05.2010; Крисанова Е.А., протокол допроса N 10-42/30 от 06.05.2010; Ундин Н.В., протокол допроса N 10-42/31 от 06.05.2010; Ананин А.Ю., протокол допроса N 10-42/32 от 06.05.2010) пояснить, в связи с чем на их расчетные счета поступали денежные средства от ООО "Пермь Ресурс сервис", ООО "Импульс" и ООО "Гранд сервис+" не смогли; некоторые предприниматели указали на то, что за вознаграждение либо выдали доверенность неизвестному им лицу, либо самостоятельно снимали с расчетного счета денежные средства и передавали их неизвестным, либо предоставили возможность иным лицам распоряжаться поступающими на их расчетные счета денежными средствами другими способами (передали пластиковые карточки; подключив услугу "банк - клиент", передали ключи и документы) (т. 8 л.д. 7-74).

Исследовав и оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что расчетной счет предприятия ООО "ПромТехСтрой" использовался для осуществления транзитных расчетов в качестве этапа при обналичивании денежных средств.

В ходе выездной проверки налоговым органом было установлено, что у ООО "ПромТехСтрой" отсутствуют трудовые ресурсы и материально-техническая база (основные средства, недвижимость, транспортные средства, иное имущество). Так Государственное учреждение-Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по г.Москве и Московской области письмом от 20.07.2009 сообщило, что отчеты об уплате страховых взносов за 2006-2008 года ООО "ПромТехСтрой" в Пенсионный фонд не сдавались, страховые взносы не перечислялись, сведения о работниках не представлялись. Из письма Спецгостехнадзора от 03.09.2010 N 17-13-2046/10 следует, что за ООО "ПромТехСтрой" самоходной техники и прицепов к ней не зарегистрировано (т. 9 л.д. 92).

Из протоколов допроса Пасынкова С.Г. руководителя ПСК "Оленевод" от 01.04.2010 N 10-42/17 и от 09.04.2010 N 10-42/18 следует, что ПСК "Оленевод" осуществляет контроль за отсыпкой временных дорог на арендуемых предприятием землях; о том, кто осуществлял отсыпку иных временных дорог на указанных землях, кроме дороги протяженностью 4 км, отсыпка которой произведена ЗАО "ПСО "Уренгойпромгражданстрой", что подтверждается судебными актами по делу N А29-3293/2008, он не знает; об ООО "ПромТехСтрой" и о том, что данная организация осуществляла какие-либо работы на землях, переданных в аренду ПСК "Оленевод", ему не известно (т. 5 л.д. 76-80, 94-99).

Поскольку на основании заявлений руководителя ПСК "Оленевод" Воркутинским отделом Управления Роснедвижимости по РК неоднократно проводились проверки, Инспекцией был допрошен в качестве свидетеля начальник Воркутинского отделения Управления Роснедвижимости по РК Дубовицкий Глеб Петрович (протокол допроса свидетеля N 10-42/20 от 23.04.2010), который пояснил, что по результатам проверок к административной ответственности за самовольное занятие и эксплуатацию подъездных дорог к карьерам, в том числе к карьеру "Майский", неоднократно привлекалось ЗАО "ПСО "Уренгойпромгражданстрой"; об ООО "ПромТехСтрой" ему ничего не известно (т. 5 л.д. 100-103).

Суд апелляционной инстанции считает, что представленные налогоплательщиком акты (т.2 л.д. 67-170) на содержание автозимников по договорам, заключенным с ООО "ПромТехСтрой" не соответствуют требованиям пункта 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ от 21.11.1996, поскольку акты выполненных работ не содержат информации об измерителях и содержании хозяйственных операций, в том числе, не указаны конкретные виды работ, выполненные подрядчиком, отсутствует указание на каких объектах выполнены работы, отсутствует наименование должностей лиц ООО "СЛАД-Геосервис" и ООО "ПромТехСтрой", ответственных за совершение хозяйственной операций, расшифровка их подписей, лиц, сдавших и принявших работы. Описание выполненных работ (услуг) носит абстрактный характер.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленные акты не могут являться надлежащим доказательством, с достоверностью подтверждающим факт выполнения работ (оказания услуг) ООО "ПромТехСтрой", так как указанное предприятие не располагало для этого необходимыми средствами (оборудованием, транспортом, производственными запасами) и не имело необходимой численности работников для выполнения работ (оказания услуг) в тех объемах, которые указаны в счетах-фактурах и актах.

Таким образом, Общество необоснованно заявило расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по НДС по хозяйственным операциям с ООО "ПромТехСтрой". Сведения, содержащиеся в представленных налогоплательщиком документах, содержат недостоверные данные, не позволяют установить исполнителя работ, не подтверждают реальность хозяйственных операций с указанным контрагентом.

Оценив описанные выше обстоятельства в совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что реальность оказания услуг по договорам, заключенным Обществом с ООО "ПромТехСтрой", не доказана.

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что действия ООО "СЛАД-Геосервис" направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения размера налоговых обязательств, вследствие уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму документально неподтвержденных расходов и необоснованного применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод Общества о недопустимости использования в качестве доказательств экспертных заключений от 05.04.2010 N 22/10 и от 07.05.2010 N 31/10 в связи с тем, что на экспертизу были представлены копии документов по следующим основаниям.

В соответствии с пунктами 4 и 5 статьи 95 Налогового кодекса РФ эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов. Эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Отсутствие отказа от дачи заключения свидетельствует о том, что представленных эксперту документов достаточно для ее проведения.

Согласно пунктам 9, 10 статьи 95 Налогового кодекса РФ заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Общество не заявило о проведении дополнительной экспертизы и поручении ее проведения другому эксперту.

Оснований не доверять выводам эксперта, обладающего специальными познаниями и давшего подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда, указанного в Постановлении Пленума от 20 декабря 2006 г. N 66 (пункт 10) объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза (статья 10 Закона об экспертной деятельности). Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ могут быть представлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов. Таким образом, проведение идентификации почерка по указанным выше документам (в том числе копиям), не является нарушением при проведении данного вида экспертиз, что в свою очередь также подтверждается указанной выше позицией Высшего Арбитражного Суда. Вопрос о пригодности копии документа для проведения экспертизы относится к компетенции эксперта.

Заключение эксперта указывает на обстоятельства, которые в совокупности с другими материалами дела свидетельствует о недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных Обществом в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов по НДС и отнесения спорных расходов на затраты.

Из заключений эксперта от 05.04.2010 N 22/10 и от 07.05.2010 N 31/10 следует, что представленные для исследования материалы не были признаны экспертом недостаточными и непригодными для идентификации исполнителя подписи.

О проведении экспертизы Общество было извещено, что подтверждается решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 29.03.2010 N 10-45/1 (т. 7 л.д. 110-111).

Таким образом, Общество могло реализовать право на постановку эксперту вопросов, заявления эксперту отвода, участвовать в проведении экспертизы и другие. Однако, налогоплательщик не воспользовался своим правом, предусмотренным пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации при назначении и проведении экспертизы.

Руководитель ООО "СЛАД-Геосервис" был уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, в установленный срок в налоговый орган не явился, желания предварительно ознакомиться с материалами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, не выразил и заявил ходатайство о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки в его отсутствие (письмо N 09/04 от 28.04.2010).

Заключения эксперта от 01.10.2010 N 200 и от 11.11.2010 N 216, представленные налоговым органом в ходе судебного заседания и проведенные на основании оригиналов документов лишь подтверждают выводы, ранее изложенные в заключениях от 05.04.2010 N 22/10 и от 07.05.2010 N 31/10.

Оценивая представленные заключения экспертизы в совокупности и во взаимосвязи с иными доказательствами по делу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Заявителем по делу не доказано, что документы, представленные в обоснование заявленных вычетов по НДС и отнесения в состав затрат в целях исчисления налога на прибыль расходов подписаны уполномоченным лицом.

В своей апелляционной жалобе Общество указывает, что суд первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о назначении дорожно-строительной экспертизы (т.10 л.д.56-57). По мнению Общества, проведение экспертизы должно подтвердить, что работы по отсыпке дороги выполнялись ООО "ПромТехСтрой".

Указанное ходатайство обоснованно было отклонено судом первой инстанции, поскольку наличие подъездных дорог к карьерам "Майское", "Орловское", "Шердинское" налоговым органом не оспаривается, а установление местонахождения, протяженности и стоимости работ по строительству подъездных дорог для рассмотрения настоящего дела существенного значения не имеет, а ответа на вопрос о том, кем осуществлялось строительство и содержание временных дорог, экспертиза, на проведение которой настаивает заявитель, не даст.

Кроме того, отказ в удовлетворении указанного ходатайства Общества не свидетельствует о нарушении судом норм процессуального права, а также принципа состязательности сторон при рассмотрении данного дела, поскольку Общество имело возможность заявить свои доводы и представить доказательства в обоснование своей позиции еще при рассмотрении возражений на акт проверки. Однако Обществом не представлено доказательств невозможности самостоятельного получения и представления заключения экспертизы как в налоговый орган при проведении проверки, так и в суд.

В своей апелляционной жалобе Общество указывает, что также не согласно с отказом суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о привлечении в качестве третьего лица своего контрагента - ООО "ПромТехСтрой".

В обоснование ходатайства заявителем указывалось, что в случае признания решения налогового органа законным и обоснованным фактически будут признаны недействительными договора на выполнение работ (оказание услуг), заключенные с ООО "ПромТехСтрой", что в свою очередь может повлечь обращение заявителя в суд с иском о взыскании с ООО "ПромТехСтрой" неосновательного обогащения.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для него последствий.

Из положений главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ следует, что при оспаривании ненормативных правовых актов рассматриваются взаимоотношения между государственным органом, принявшим такой акт, и заявителем, считающим, что этим актом нарушены его права и законные интересы.

Арбитражный суд Республики Коми, отказывая в удовлетворении ходатайства, исходил из того, что Обществом не представлены доказательства того, что принятый по делу судебный акт может повлиять на права и обязанности указанных третьих лиц.

Требование о взыскании с ООО "ПромТехСтрой" неосновательного обогащения уже было предъявлено ООО "СЛАД-Геосервис" в Арбитражный суд города Москвы (дело N А40-81206/10-156-716); в ходе рассмотрения дела Арбитражным судом города Москвы истец от указанного требования отказался и в силу части 3 статьи 151 Арбитражного процессуального кодекса РФ повторное обращение в арбитражный суд с требованием о взыскании с ООО "ПромТехСтрой" неосновательного обогащения не допускается, и, соответственно, судебный акт по настоящему делу не может повлиять на права или обязанности ООО "ПромТехСтрой" по отношению к одной из сторон.

Кроме того, согласно имеющимся в деле документам, руководителем ООО "ПромТехСтрой", имеющим право представлять интересы данного предприятия при рассмотрении дел в арбитражных судах или выдавать доверенности на представление интересов предприятия является, Осколкова Любовь Анатольевна, которая свою причастность к данному предприятию и выдачу каких-либо доверенностей на представление интересов предприятия отрицает (протокол допроса от 27.09.2010).

Общество, мотивируя в жалобе свою позицию, указывает, что привлечение в дело третьих лиц будет способствовать более полному исследованию всех обстоятельств по делу, в том числе предоставит дополнительную возможность ООО "ПромТехСтрой" представлять доказательства по делу.

Данная позиция не может быть принята в качестве обоснованной апелляционным судом, поскольку в силу положений статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ сторонам гарантируется равенство перед законом, равноправие сторон в судебном процессе, гарантом которых является арбитражный суд, сохраняющий независимость, объективность и беспристрастность, который, в том числе, осуществляет руководство процессом, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных правовых актов при рассмотрении дела.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 29 постановления Пленума от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при оспаривании решения о привлечении к налоговой ответственности, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, арбитражный суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки.

Данная позиция согласуется с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 12.07.2006 N 267-О, в соответствии с которой часть 4 статьи 200 АПК РФ предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, во всяком случае, не может быть лишен права представлять документы, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Таким образом, апелляционный суд считает, что сам по себе отказ в привлечении к участию в деле третьих лиц не препятствует ООО "СЛАД-Геосервис" осуществлять полноценную защиту своих прав.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает, что Арбитражным судом Республики Коми сделан правомерный вывод о том, что привлечение ООО "ПромТехСтрой" к участию в дела будет носить формальный характер и приведет к затягиванию судебного разбирательства, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле третьих лиц ООО "ПромТехСтрой".

Таким образом, доначисление Инспекцией налога на добавленную стоимость и налога на прибыль по сделкам с ООО "ПромТехСтрой" является обоснованным, так как Обществом не соблюдены установленные статьями 169, 171, 172 Налогового кодекса РФ условия применения налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, а спорные затраты не соответствуют критериям, установленным статьей 252 Налогового кодекса РФ.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Общества в указанной части удовлетворению не подлежит.

Включение в состав внереализационных доходов сумм процентов по договорам займа.

В ходе выездной проверки налоговым органом сделан вывод о занижении налогоплательщиком внереализационных доходов в виде процентов по договорам займа в сумме 1 768 524 рублей 93 копеек, при этом налоговый орган руководствовался пунктом 6 статьи 250, статьей 328 Налогового кодекса РФ. При расчете процентов Инспекция исходила из указанных в договорах сроков возврата денежных средств.

Общество считает, что в связи с тем, что к договорам займа были подписаны дополнительные соглашения, они являются беспроцентными.

Арбитражный суд Республики Коми руководствуясь пунктом 1 статьи 450, пунктами 1 и 3 статьи 453, пунктом 1 статьи 807, пунктами 1, 2 статьи 809 ГК РФ, пунктом 6 статьи 250, пунктом 4 статьи 328, пунктами 1 и 6 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации пришел к выводу, что в соответствии с договорами займа в редакциях, действовавших до 30.12.2008, ООО "СЛАД-Геосервис" имело право на получение процентов, суммы подлежащих получению процентов за пользование заемными денежными средствами должны были включаться в состав внереализационных доходов по итогам каждого отчетного периода независимо от их выплаты.

В своей апелляционной жалобе ООО "СЛАД-Геосервис" указало, что поскольку фактически проценты по договорам займа им не были получены, то вывод суда первой инстанции о занижении внереализационных доходов на сумму процентов по договорам займа, является необоснованным.

Суд апелляционной инстанции рассмотрев жалобу в указанной части не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу пунктов 1, 3 статьи 453 Гражданского кодекса РФ при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Согласно пункту 6 статьи 250 Налогового кодекса РФ внереализационными доходами признаются доходы в виде процентов, полученных по договорам займа, кредита, банковского счета, банковского вклада, а также по ценным бумагам и другим долговым обязательствам. Это же подтверждается пунктом 1 статьи 328 Налогового кодекса РФ, в котором указано, что налогоплательщик на основании аналитического учета внереализационных доходов и расходов ведет расшифровку доходов (расходов) в виде процентов по ценным бумагам.

Согласно пункту 3 статьи 43 Налогового кодекса РФ процентами признается любой заранее заявленный (установленный) доход, в том числе в виде дисконта, полученный по долговому обязательству любого вида (независимо от способа его оформления). При этом процентами признаются, в частности, доходы, полученные по денежным вкладам и долговым обязательствам.

Пунктом 4 статьи 328 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налогоплательщик, определяющий доходы (расходы) по методу начисления, определяет сумму дохода (расхода), полученного (выплаченного) либо подлежащего получению (выплате) в отчетном периоде в виде процентов в соответствии с условиями договора, исходя из установленных по каждому виду долговых обязательств доходности и срока действия такого долгового обязательства в отчетном периоде с учетом положений настоящего пункта. Налогоплательщик в аналитическом учете на основании справок ответственного лица, которому поручено ведение учета доходов (расходов) по долговым обязательствам, обязан отразить в составе доходов (расходов) сумму процентов, причитающуюся к получению (выплате) на конец месяца.

В силу пункта 6 статьи 271 Налогового кодекса РФ по договорам займа и иным аналогичным договорам (иным долговым обязательствам, включая ценные бумаги), срок действия которых приходится более чем на один отчетный период, в целях настоящей главы доход признается полученным и включается в состав соответствующих доходов на конец соответствующего отчетного периода.

По смыслу пункта 4 статьи 328 и пункта 6 статьи 271 Налогового кодекса РФ, определяющих порядок признания доходов при методе начисления, по договорам займа и иным аналогичным договорам (иным долговым обязательствам, включая ценные бумаги), срок действия которых приходится более чем на один отчетный период, в целях настоящей главы доход признается полученным и включается в состав соответствующих доходов на конец соответствующего отчетного периода.

Как следует из материалов дела, ООО "СЛАД-Геосервис" (заимодавец) были заключены договоры займов:

с ООО "Металл-Сервис" (заемщик) от 02.04.2008 N 02з/04 (т. 3 л.д. 76-77);

с ООО "Таможенно Транспортный Терминал" (заемщик) от 31.03.2008 N 01з/03 (т. 3 л.д. 73-74), от 02.04.2008 N 03з/04 (т. 3 л.д. 78-79), от 18.08.2008 N 01з/08 (т. 3 л.д. 90-91), от 27.08.2008 N 02з/08 (т. 3 л.д. 93-94);

с ООО "Промсеверснаб" от 12.05.2008 N 02з/05 (т. 3 л.д. 81-82), от 07.06.2008 N 01з/06 (т. 3 л.д. 84-85), от 20.10.2008 N 03з/08 (т. 3 л.д. 87-88), от 20.10.2008 N 01з/10 (т. 3 л.д. 96-97).

Пунктами 2.2 указанных договоров было предусмотрено, что заемщик уплачивает проценты за пользование краткосрочным займом по ставке 10 процентов годовых.

30.12.2008 к вышеуказанным договорам сторонами были подписаны дополнительные соглашения, согласно которым действие договоров займов было пролонгировано до 31.12.2010, срок возврата займов установлен 31.12.2010, из текстов договоров были исключены пункты 2.2, в связи с чем займы, предоставленные ООО "Металл-Сервис", ООО "Таможенно Транспортный Терминал" и ООО "Промсеверснаб" являются беспроцентными.

Также в пункте 4 дополнительных соглашений указано, что они вступают в силу с 30.12.2008.

Поскольку, как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, в проверяемом периоде Общество определяло доходы по методу начисления, оно должно было в силу указанных норм на конец отчетного периода отразить полученный им внереализационный доход от процентов по договорам займа.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод Общества о том, что проценты им фактически не получены, поскольку факт реальной уплаты процентов не является определяющим при разрешении вопроса о моменте признания доходов в соответствии со статьей 271 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, нарушенное право Общества на получение процентов по договорам займа может быть им восстановлено в судебном порядке.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что основанием для включения в налоговую базу по налогу на прибыль внереализационного дохода в виде процентов является наличие действующего долгового обязательства, условиями которого предусмотрена уплата процентов, независимо от фактической выплаты процентов.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества в указанной части не имеется

Решение суда от 06.12.2010 принято с соблюдением норм материального права, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. При подаче апелляционной жалобой Обществом была уплачена государственная пошлина.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 06.12.2010 по делу N А29-7309/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СЛАД-Геосервис" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

М.В. Немчанинова

Судьи

Л.Н. Лобанова Л.И. Черных