Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2011 г. N 09АП-32670/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2011 г. N 09АП-32670/2010

г. Москва

Дело N А40-103495/10-13-548

21 января 2011 г.

N 09АП-32670/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей И.О. Окуловой, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 10 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.11.2010

по делу N А40-103495/10-13-548, принятое судьей О.А. Высокинской

по заявлению ООО "Лесная 3"

к ИФНС России N 10 по г. Москве

о признании недействительным решения

в судебном заседании:

от заявителя- Федорова Д.В. по дов. N б/н от 03.12.2010,

от заинтересованного лица- Белялетдинова А.А. по дов. N 05юр-41 от 25.11.2010.

УСТАНОВИЛ

ООО "ЛЕСНАЯ 3 " (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 10 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) от 15.0б.2010г. N 414-"О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Арбитражный суд г. Москвы решением от 03.11.2010 удовлетворил заявление ООО "ЛЕСНАЯ 3", признав незаконным решение Инспекции ФНС РФ N 10 по г. Москве N 414 от 15.06.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, в период с 24.07.2009 по 24.03.2010 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "ЛЕСНАЯ 3 " по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) все; налогов и сборов, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией принято Решение N 414 от 15.06,2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее по тексту - Решение) которым общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в сумме 1 071 766 руб.. неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 1 303 978 руб.; начислены пени по состоянию на 15.06.2010 по налогу на прибыль организаций в сумме 2 657 425 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 024 030 руб.: уменьшен налог ли добавленную стоимость, предъявленный к возмещению из бюджета, на общую сумму 1 576 111 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 8 081 589 руб.. недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 9 497 708 руб.. начисленные суммы пеней и штрафов; предложено уменьшить убытки, исчисленные по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008 год в сумме 27 847 944 руб.; предложено представить уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль организаций за 2008 год, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с решением налогового органа, Общество в порядке ст. 101.2 и ст. 138 НК РФ представило в УФНС РФ по г. Москве апелляционную жалобу на решение Инспекции ФНС РФ N 10 по г. Москве N 414 от 15.06.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением по апелляционной жалобе N 21-19/082601 от 05.08.2010 УФНС РФ по г. Москве оставило без изменения, утвердило и признало вступившим в законную силу решение ИФНС РФ N 10 по г, Москве N 414 от 15.06.2010.

Как указывает налоговый орган в п. 1 Решения, в проверяемом периоде ООО "ЛЕСНАЯ 3" были заключены и действовали следующие договоры с арендаторами нежилых помещений, расположенных в здании по адресу: г. Москва, ул. Лесная, д. 3:

1) Договор аренды N 1 от 02.03.2005 (с учетом дополнительных соглашений N 1 и N 2 нежилых помещений на 1-м, 2-м. 3-м, 4-м и 5-м этажах здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Лесная, д. 3, площадь арендуемых помещений составляла 5 790,39 кв.м, ставки арендной платы (базовая ставка) за 1 кв. м арендованных помещений в проверяемом периоде составляли:

с 04.03.2005 по 03.03.2006 - 393,59 доллара США за один квадратный метр в год;

с 04.03.2006 до окончания срока действия договора - 524,78 доллара США за один

квадратный метр в год.

2) Договор аренды N 2 от 05.10.2005 (с учётом дополнительных соглашений N 1 и N 2 нежилых помещений на 1-м этаже здания по адресу: г. Москва, ул. Лесная, д. 3. площадь арендуемых помещений составляет 1 274,7 кв.м., ставки арендной платы (базовая ставка) за 1 кв. м арендованных помещений в проверяемом периоде составляли:

С 05.10.2005 года по 04.10.2006 -818,24 доллара США в год за один квадратный метр;

с 05.10.2006 по 04.10.2007 - 888,64 доллара США в год за один квадратный метр;

с 05.10.2007 по 04.10.2008 - 941.24 доллара США в год за один квадратный метр:

с 05.10.2008 до даты истечения срока аренды - 997,57 доллара США в год за один квадратный метр.

При проверке установлено отклонение применяемых организацией цен, при этом вышеуказанные договоры действовали в отношении идентичных товаров (работ, услуг) (арендовано помещение по адресу: г. Москва, ул. Лесная д. 3, в пределах аналогичного периода времени и на сопоставимых условиях.

Проверкой установлено отклонение цен более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным услугам в пределах непродолжительного периода времени,

В ходе проведения проверки направлен запрос от 19.03.2010 N 13-04/23526 в АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ о предоставлении информации о рыночной ставке годовой арендной платы за 2006-2008 гг, по помещению, располагающемуся по адресу г. Москва, ул. Лесная, д. 3, площадью 7019,6 кв.м.. принадлежащих организации на праве собственности. Получен ответ N 2600/0311 от 24.03.2010, содержащий информацию о рыночной ставке годовой арендной платы за 2006-2008 гг. в здании по адресу: г, Москва, ул. Лесная, д, 3. Согласно указанному письму, на основании профессионального мнения специалистов компании и данных по рынку аренды г, Москвы, имеющихся в АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ и содержащихся в профессиональных изданиях, а также на основании маркетинговых исследований величина рыночной арендной ставки за пользование нежилыми помещениями офисного назначения, расположенными по адресу; г, Москва, ул. Лесная, д. 3 без учета НДС, коммунальных платежей и эксплуатационных расходов в расчете на 1 кв. м. площади в год могут достигать следующих значений:

2006 г. 2007 г. 2008 г.

600-850 долл. США 950-1500 долл. США 1000-1600 долл. США

При этом, принятые поправочные коэффициенты в связи с отличиями в арендуемых площадях, применявшиеся в период 2006-2008 гг, при условии отличия сдаваемых площадей в 4-5 раз составили:

2006 г. 2007 г. 2008 г.

25% 25% 25%

При изучении и анализе рыночных цен, действовавших в период 2006 - 2008 гг. при сдаче в аренду офисных помещений аналогичных параметров. Инспекцией дополнительно использована общедоступная информация о рыночных пенах на арендуемые офисные помещения, размещенной на Интернет-сайте www.arendator.ru. По информации, имеющейся на вышеуказанном сайте, по итогам 2007 года, в среднем ставки аренды офисов класса "А" находились в пределах $ 1 200 - 2000 за 1 кв. м. в год.

Налоговый орган пояснил, что московское представительство фирмы "Сино Риэл Эстейт Инк", а в последствии ООО "Металлоинвест Сервис", расположены в одном и том же здании по адресу: г. Москва., ул. Лесная, д. 3. При этом, принимается во внимание сопоставимость временною периода действия договора (2006-2008 гг.), а также сопоставимость условий заключенных договоров. Значительное отклонение арендуемых площадей по рассматриваемым договорам при определении рыночной цены может быть, учтено при помощи поправочных коэффициентов (п. 9 ст. 40 НК РФ).

На основании изложенного, с учетом полученных сведений о рыночных ставках арендной платы в 2006-2008 гг., в качестве рыночной по договору аренды N 1 от 02.03.2005, заключенному с "Сино Риэл Эстейт Инк" (ООО "Металлоинвест Сервис") признается ставка арендной платы, предусмотренная условиями договора аренды N 2 от 05.10.2005, заключенного с теми же лицами, скорректированная на поправочный; коэффициент на объем сдаваемых в аренду помещений.

Налоговый орган на основании положений ст.40 НК РФ НК РФ, доначислил обществу налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость исходя из применения цен по договору аренды N 1 от 02.03.2005, заявленных в Решении в качестве рыночных.

Аналогичные доводы приведены налоговым органом и в апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, не усматривает оснований для отмены, либо изменения решения в силу следующих обстоятельств.

Как следует из Решения, налоговый орган при определении рыночной цены услуг по аренде не использовал официальные источники информации. Кроме того, возможность определения рыночных цен сделки по наибольшей сумме среди заключенных налогоплательщиком сделок ст. 40 НК РФ не предусмотрена.

Налоговым органом нарушены положения о порядке проведения контроля над ценой сделки, не представлен надлежащий расчет рыночной цены услуг по аренде, что в совокупности исключает возможность доначисления ООО "ЛЕСНАЯ 3" налогов в порядке ст. 40 НК РФ.

Согласно подп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

НК РФ не содержит определения понятий "идентичные услуги", "однородные услуги", однако в ст. 40 НК РФ наличествуют определения сходных по смыслу понятий "идентичные товары", "однородные товары".

Согласно п.п. 6, 7 ст. 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

В п. 9 ст. 40 НК РФ предусмотрено, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

С учетом изложенного следует , что услуги по сдаче в аренду помещений по договорам аренды от 02.03.2005 N 1 и от 05.10.2005 N 2 не могут быть признаны идентичными или однородными, что подтверждается нижеследующим.

Целевым назначением помещений, предоставленных в аренду по договору аренды от 02.03.2005 N 1, как следует из положений ст. 1 договора, является их использование исключительно в качестве офисных помещений. При этом предоставленные по данному договору в аренду помещения 1 этажа на момент передачи в аренду включали в себя лобби, отдел пропусков, помещение охраны, которые все вместе обслуживали единственный вход с улицы в офисную часть здания (сотрудники арендаторов далее на лифте попадали на 2-5 этажи), а также гараж на одно машиноместо для арендаторов офисной части здания с возможностью прохода к лифтам. Таким образом, перечисленные помещения 1 этажа функционально неразрывно связаны с офисными помещениями 2-5 этажей и в этом статусе были переданы в пользование на основании договора аренды от 02.03.2005 N 1.

Целевым назначением помещений, предоставленных в аренду по договору аренды от 05.10.2005 N 2, как следует из положений ст. 1 договора, является их использование в том числе для размещения предприятий бытового обслуживания, общественного питания и торговли. Факт возможности использования данных помещений для размещения организаций бытового обслуживания, общественного питания и торговли подтверждается фактическим использованием данных помещений в указанных целях прежними арендаторами.

Из изложенного следует, что целевое назначение помещений, переданных в аренду по договору аренды от 05.10.2005 N 2, отличается от целевого назначения помещений, помещений, переданных в аренду по договору аренды от 02.03.2005 N 1, что полностью исключает возможность рассматривать услуги по договорам не только как идентичные, но и как однородные.

При этом стоимость аренды помещений, которые могут использоваться для осуществления розничной торговли и оказания услуг населению, расположенных на одной из центральных улиц ЦАО г. Москвы, значительно превышает стоимость аренды помещений, которые могут быть использованы только в качестве офисных. Это связано с тем, что характер деятельности магазинов, ресторанов, банков, предприятий сферы услуг обуславливает их более высокую прибыльность, а, следовательно, готовность платить высокие ставки аренды по сравнению с типичными арендаторами офисных площадей.

Указанный довод подтверждается, в том числе, фактическими ставками арендной платы по данным категориям помещений, установленными в отношении прежних арендаторов. Например, ставка арендной платы по договору аренды нежилого помещения N 1 ДА-К от 23.12.2004, заключенному Обществом с ООО "Алькор и Ко", в отношении помещений 1 этажа здания, переданных с целью осуществления коммерческой торговой деятельности арендатора, составляла 875 долларов США за 1 квадратный метр. По указанному договору в аренду передавалось помещение общей площадью 199,2 квадратных метра. В отношении передачи в аренду помещений 1 этажа здания общей площадью менее 100 квадратных метра ставки аренды составляли от 1 388 до 2 731 долларов за квадратный метр . Кроме того, помещения, передаваемые в аренду по договорам от 02.03.2005 N 1 и от 05.10.2005 N 2, различаются по своим характеристикам, таким как: площадь помещений, состояние помещений, расположение помещений на этажах, планировка, удобство доступа и пр., что не позволяет говорить о какой-либо сопоставимости условий.

С учетом изложенного следует, что услуги по предоставлению в аренду помещений по договорам от 02.03.2005 N 1 и от 05.10.2005 N 2 не являются и не могут являться идентичными (однородными) в правовом смысле норм ст. 40 НК РФ. В этой связи у налогового органа отсутствуют правовые основания для применения положений подп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ к сделкам ООО "ЛЕСНАЯ 3" по сдаче в аренду имущества.

Более того, при определении рыночной цены в порядке ст. 40 НК РФ не могут и не должны приниматься во внимание данные по рынку аренды г. Москвы, имеющиеся в АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ и содержащиеся в профессиональных изданиях, равно как и данные маркетинговых исследований, профессиональное мнение специалистов АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ и общедоступная информация о рыночных ценах на арендуемые офисные помещения, размещенная на Интернет-сайте www.arendator.ru, что подтверждается нижеследующим.

Как следует из положений НК РФ, в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, отраженной в определении от 04.12.2003 N 442-0, рыночная цена товаров определяется не произвольно, а в соответствии с требованиями пунктов 4-11 статьи 40 Налогового кодекса РФ.

Для целей НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (п. 4 ст. 40 НК РФ).

Однако, налоговым органом при определении рыночной стоимости спорных сделок не учтены условия, влияющие на величину арендной платы. В частности, налоговым органом не дана оценка тому факту, что заключение долгосрочных договоров аренды в отношении всего здания с одним арендатором является обстоятельством, уменьшающим ставки арендной платы, поскольку такой арендатор становится "якорным", формирующим доход арендодателя на несколько лет вперед, что повышает платежеспособность и финансовую устойчивость арендодателя, и в этой связи арендатор вправе рассчитывать на получение дополнительной скидки.

Кроме того, налоговым органом не представлена информация о цене аналогичных услуг - величине арендной платы за аренду объектов недвижимого имущества, по результатам исследования которых АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ сделан вывод о размерах рыночных ставок арендной платы для офиса класса "А", указанных в письме от 24.03.2010 N 2600/0311. В этой связи отсутствует объективная возможность проверить идентичность таких характеристик исследуемых помещений, как территориальное расположение, удобство доступа, размер площадей и т.п.

В письме от 24.03.2010 N 2600/0311 АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ указано, что дополнительное влияние на размер рыночных ставок арендной платы может оказывать влияние этажность и процент вспомогательных помещений, что свидетельствует о том, что указанные обстоятельства не были предметом исследования экспертов и итоговый документ составлен без их учета.

Таким образом, АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ составлен отчет без исследования помещений, без соблюдения требований идентичности (однородности) услуг при определении рыночной цены. Кроме того, без проведения осмотра помещений отсутствует возможность объективно установить характеристики помещения, а значит и рыночные цены.

Кроме того, при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги должны использоваться официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках (п. 11 ст. 40 НК РФ).

Минфин РФ в письме от 31.12.2009 N 03-02-08/95 указал, что НК РФ не определен перечень официальных источников информации о рыночных ценах. В этой связи Минфин РФ отметил, что при определении рыночных цен может быть использована информация о ценах, опубликованная в официальных изданиях уполномоченных органов, в том числе органов статистики и ценообразования. Аналогичная правовая позиция изложена в письме Минфина РФ от 29.03.2007 N 03-02-07/1-144.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.01.2005 N 11583/04 отмечено, что официальные источники информации не могут использоваться без учета положений п.п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Как следует из решения Инспекции ФНС РФ N 10 по г. Москве от 15.06.2010 N 414 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", налоговый орган при определении рыночной цены услуг по аренде не использовал официальные источники информации. Кроме того, возможность определения рыночных цен сделки по наибольшей сумме среди заключенных налогоплательщиком сделок ст. 40 НК РФ не предусмотрена.

В качестве источников получения информации о рыночной стоимости АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ использовались информационно-аналитический бюллетень рынка недвижимости "Rway", бюллетень "Недвижимость и цены", абсолютную достоверность которых организация не гарантировала. Более того, публикации рекламного характера не являются доказательством размера рыночной ставки арендной платы, поскольку не отвечают требованиям п. 4 ст. 40 НК РФ. В этой связи информация, содержащаяся в письме АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ от 24.03.2010 N 2600/0311, не может быть отнесена к официальным источникам информации о рыночных ценах на товары, работы, услуги.

При этом среднерыночные цены не являются рыночными в целях применения ст. 40 НК РФ (Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 N 11583/04, от 19.11.2002 N 1369/01).

Вышеизложенная правовая позиция поддерживается судебной арбитражной практикой.

Исходя из изложенного следует, что налоговым органом нарушены положения о порядке проведения контроля над ценой сделки, и не представлен надлежащий расчет рыночной цены услуг по аренде, что в совокупности исключает возможность доначисления ООО "ЛЕСНАЯ 3" налогов в порядке ст. 40 НК РФ.

С учётом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования заявителя о признании недействительным решения налогового органа .Решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.11.2010 по делу N А40-103495/10-13-548 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.О. Окулова