Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2011 г. N 15АП-13753/2010.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2011 г. N 15АП-13753/2010

город Ростов-на-Дону

дело N А32-24703/2010

21 февраля 2011 г.

15АП-13753/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Москалева В.П., представитель по доверенности от 13.01.2011г.; Ишина М.В., представитель по доверенности от 07.02.2011г.

от заинтересованного лица: Ткаченко И.А., представитель по доверенности от 18.01.2011г.; Вишницкая А.С., представитель по доверенности от 11.10.2010г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 2 по г.КраснодаруИФНС России N 2 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.10.201015.10.2010г. по делу N А32-24703/2010

по заявлению ООО "Торговый Дом "Солнечный"

к заинтересованному лицу ИФНС России N 2 по г.Краснодару

о признании недействительным решения N 14/32-25 от 13.05.10г. в части

принятое в составе судьи Руденко Ф.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Солнечный" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России N 2 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения N 14/32-25 от 13.05.2010 г. о привлечении ООО "ТД Солнечный" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: - доначисления налога на прибыль в ФБ по сроку уплаты 28.03.2007., 28.03.2009г., 30.03.2009г. в сумме 176 919 руб.; - доначисления налога на прибыль в БС по сроку уплаты 28.03.2007., 28.03.2009г., 30.03.2009г. в сумме 476 319 руб.; НДС в сумме 285 619 руб.; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в ФБ: в сумме 19 865 руб. за 2007 г., в сумме 9049 за 2008 г.; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в БС: в сумме 53 482 руб. за 2007 г, в сумме 24 363 руб. за 2008 г.; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС: в сумме 39 552 руб. за октябрь 2007 г., в сумме 14 521 за ноябрь 2007 г.; за 4 квартал 2008 г. в связи с невыполнением условий, установленных п.п. 1 п. 4 ст. 81 НК РФ в сумме 278 163,6 руб.; начисления пени: в сумме 39 603 руб. по налогу на прибыль в ФБ; в сумме 9847 руб. по налогу на прибыль в БС; в сумме 847 руб. по НДС.

Решением суда от 15.10.2010г. заявленные требования удовлетворены.

ИФНС России N 2 по г.Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

08.02.11г. судебной коллегией вынесено и объявлено протокольное определение об удовлетворении ходатайства путем объявления в судебном заседании перерыва до 14.02.2011г. до 12 час. 00 мин. Суд разместил на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о времени и месте продолжения судебного заседания 14.02.2011г. в 12 час. 00 мин. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). В определении о принятии апелляционной жалобы к производству указана возможность получения информации о движении дела на официальном сайте суда в сети Интернет по соответствующему веб-адресу. 14.02.11г. судебное заседание было продолжено.

Представитель заявителя пояснил, что общество оспаривает доначисление по эпизоду налога на прибыль и НДС по контрагенту ООО "Строймонолит", остальные эпизоды доначислений, указанные в решении инспекции, обществом по существу не оспариваются. Возражения связаны с доводами о наличии переплат по соответствующим налогам.

Представители заявителя в порядке ст. 49 АПК РФ уточнили требования, просили признать недействительным решение налоговой инспекции в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль (федеральный бюджет) 28 118 руб., краевой бюджет 411 713, 95, НДС в сумме 285 619 руб., штраф по налогу на прибыль краевой бюджет в сумме 65 523,99 руб., штраф по НДС в сумме 54 073 руб., штраф по ст. 81 НК РФ - 253 208 руб. Просили снизить штраф с суммы 107 135, 01 руб. В остальной части от требований отказались.

Представители налоговой инспекции не возражали против отказа от требований в части, вопрос о снижении штрафа оставили на усмотрение суда.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно ч. 5 ст. 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ предусмотрено, что отказ истца от иска и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу. В силу п.3 ст. 269 АПК РФ, одновременно с прекращением производства по делу подлежит отмене принятый судом первой инстанции по существу спора судебный акт в соответствующей части.

Поскольку отказ от требований в части признания недействительным решения ИФНС России N 2 по г. Краснодару N 14/32-25 от 13.05.2010г. в части доначисления налога на прибыль в ФБ в сумме 148 801 руб.; доначисления налога на прибыль в БС в сумме 65 205,05 руб.; доначисления пени по налогу на прибыль в ФБ в сумме 39 603 руб., в БС в сумме 9 847 руб.; пени по НДС в сумме 847 руб., соответствующего штрафа заявлен лицом, уполномоченным на совершение таких действий от имени заявителя, не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права других лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает отказ от заявления в части, в связи с чем, производство по делу подлежит прекращению в указанной части с отменой ранее принятого по нему судом первой инстанции решения в соответствующей части.

Кроме того, общество просило учесть смягчающие ответственность обстоятельства и снизить штраф с суммы 107 135,01 руб.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в период с 09.09.2009 г. по 15.02.2010 г. ИФНС России N 2 по г. Краснодару, на основании решения от 09.10.2009 г. N 14-33/15/1 проведена выездная налоговая проверка ООО "ТД Солнечный" (проверка приостановлена с 10.10.09г., возобновлена с 19.01.10г.) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов (за исключением НДФЛ) за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г.

По результатам налоговой проверки составлен акт N 14-32/18 от 14.04.2010г.

Решением N 14-32/25 от 13.05.2010 г. (вынесенным с учетом возражений налогоплательщика от 04.05.2010 г.) ООО "ТД Солнечный", в том числе, доначислен налог на прибыль в сумме 119 437 руб. (за 2007 г.), из которых 32 348 руб. - в ФБ, 87 093 руб. - в бюджет субъекта, 366 734 руб. (за 2008 г.), из которых - 99 324 - в ФБ, 267 410 руб. - в бюджет субъекта, 167 063 руб. (за 2009 г.), из которых 45 247 - в ФБ, 121 816 руб. - в бюджет субъекта (БС), общество привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль по п. 1 ст. 122 НК РФ: в федеральный бюджет: за 2007 г. в размере 19 865 руб., за 2008 г. в размере 9 049 руб. в бюджет субъекта РФ, за 2007 г. в размере 53 482 руб., за 2008 г. в размере 24 363 руб.; Доначислен НДС: в сумме 15 254 руб. на 20.06.2006 г., в сумме 197 761 на 20.11.2007 г., в сумме 72 604 на 20.12.2007 г., Общество привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату НДС по п. 1. ст. 122 НК РФ: за октябрь 2007 г. в сумме 39552 руб., за ноябрь 2007 г. в сумме 14 521 руб., за 4 квартал 2008 г. в сумме 319 108 руб.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 15.07.2010 г. N 16-12-758, решение ИФНС России N 2 по г. Краснодару N 14-32/25 от 13.05.2010 г. оставлено без изменения.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

Из приложения к протоколу судебного заседания от 14.12.11г. следует, что общество оспаривает доначисление по эпизоду налога на прибыль и НДС по контрагенту ООО "Строймонолит", остальные эпизоды доначислений, указанные в решении инспекции обществом по существу не оспариваются, возражения связаны с доводами о наличии переплат по соответствующим налогам.

Согласно части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

С учетом п.3 ст. 70 АПК РФ судебной коллегией проверены основания доначисления налога на прибыль и НДС за 2006 г. только по эпизоду с контрагентом ООО "Строймонолит".

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из указанных норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета) товаров (работ, услуг) и наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета. Исследование обстоятельств, связанных с достоверностью и непротиворечивостью документов входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.07 г.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В обоснование доначисления 15 254 руб. НДС и 20 339,04 руб. налога на прибыль за 2006 г. налоговая инспекция сослалась на следующие обстоятельства.

В ходе проведения контрольных мероприятий в соответствии со ст. 93 НК РФ в отношении контрагента Общества ООО "СтройМонолит" установлено, что согласно сведениям из ЕГРЮЛ ООО "СтройМонолит" ИНН 2310099723 зарегистрировано в ИФНС России N 2 по г. Краснодару 19.01.05г., юридический адрес: г. Краснодар, ул. Красная, 174. По указанному адресу общество не находится, что подтверждается протоколом осмотра. Руководителем и единственным учредителем общества являлась Ковбаса Ю.С.. Организация снята с налогового учета по решению регистрирующего органа 04.12.2008 г.

Согласно данным МВД РФ (документы уголовного дела N 692614) в отношении ООО "СтройМонолит" установлено, что организация представляла декларации, а с 3 квартала 2006 г. отчетность, в налоговые органы не представлялась. На расчетные счета организации, открытые в КФ ОАО АКБ "Росбанк" поступали денежные средства, которые впоследствии снимались наличными по чековой книжке.

Кроме того, органами МВД РФ представлены следующие копии документов из уголовного дела N 69214:

- протокол дополнительного допроса подозреваемой Франтовской Н.Г. от 10.01.08г., из показаний которой следует, что она по просьбе Недыхалова Л.А. оказала платную услугу по регистрации ООО "СтройМонолит". Франтовской Н.Г. были изготовлены документы, необходимые для регистрации предприятия (заявление о регистрации, решение о создании общества, устав). Название предприятия и юридический адрес, по которому необходимо зарегистрировать данную организацию, Франтовская Н.Г. получила от Недыхалова Л.А.. По его просьбе нашла человека, который согласился за определенную плату предоставить свои паспортные данные для регистрации данного предприятия - Ковбаса Ю.С. (учредителя и директора общества).

- протокол допроса свидетеля Ковбаса Ю.С. от 17.11.06г., из показаний которой следует, что ее знакомая Франтовская Н.Г., попросила выступить учредителем какого-то общества, какого именно она не помнит. Ковбаса Ю.С. согласилась подписать документы по учреждению предприятия и передала светокопию своего паспорта Франтовской Н.Г.

- протокол допроса свидетеля Авраменко В.А. от 14.01.07г., из которого следует, что он никогда не являлся ни директором, ни учредителем каких либо предприятий, расчетные счета в банке не открывал. При этом свидетель пояснил, что состоит на учете в психоневрологическом диспансере, и находясь на лечении в Краснодарской краевой клинической больнице N 1, передавал для каких-то целей светокопию своего паспорта в данной больнице. Название ООО "СтройМонолит" он слышит впервые, с гражданами Франтовской Н.Г. и Недыхаловым Л.А. не знаком.

В документах, представленных правоохранительными органами, приложено решение учредителя ООО "СтройМонолит" Ковбаса Ю.С. от 18.01.2005г. N 1 о возложении обязанностей гендиректора ООО "СтройМонолит" на Авраменко В.А.

По мнению налогового органа, указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что общество не проявило достаточной осмотрительности в выборе контрагента по сделке, не доказало реальности совершения хозяйственной операции, что послужило основанием для вынесения оспариваемого решения. По результатам проверки инспекцией сделан вывод по совершению недействительной сделки (ст. 170 ГК РФ) путем создания пакета документов (договоров, счетов-фактур, актов приемки выполненных услуг) без фактического осуществления участниками сделки соответствующих хозяйственных операций, то есть, констатировано отсутствие реального заключения и исполнения договора.

Признавая незаконным решение ИФНС России N 2 по г. Краснодару N 14/32-25 от 13.05.2010 г. в части доначисления 15 254 руб. НДС и 20 339,04 руб. налога на прибыль, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Протоколы допросов физических лиц, зарегистрировавших общество на своё имя, но отрицающих свою причастность к деятельности ООО "СтройМонолит" не могут однозначно свидетельствовать о составлении накладной, счет-фактуры N 15 от 23.05.06г. на сумму 100 000 руб., в том числе НДС 15 254 руб. с нарушением статьи 169 Кодекса, поскольку согласно выписок из ЕГРЮЛ (официального источника) именно эти лица являются директором, учредителем указанного предприятия.

Согласно пункту 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы. При таких обстоятельствах определение подлинности подписей возможно только путем проведения экспертизы.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, налоговая инспекция не воспользовалась предоставленным ей Кодексом правом (статьи 31, 95) для сбора безусловных доказательств необоснованной налоговой выгоды. Почерковедческая экспертиза по оспариваемой счет-фактуре, накладной не проводилась.

Не соответствует фактическим обстоятельствам вывод инспекции о том, что организация по месту, указанному в учредительных документах не находится, что она не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность и не уплачивает налоги, поскольку операция по приобретению у указанного юридического лица оборудования (фильтр-пресс) была произведена в мае 2006 г., то есть в период, когда налоговая отчетность ООО "Строймонолит" сдавалась в налоговой орган в установленном законом порядке.

При этом, налоговый орган не оспаривает регистрацию указанного выше юридического лица, его наличие в ЕГРЮЛ, сдачу им налоговой отчетности в первом полугодии 2006 г.

Таким образом, ООО "ТД Солнечный", получив подтверждение о регистрации указанного юридического лица, его функционировании, не имело возможности при совершении с ним сделки купли-продажи установить факты, полученные при производстве уголовного дела следственными органами.

К оформлению документов, предоставленных ООО "ТД Солнечный" в качестве подтверждения сделки - накладной, счетам-фактуре, договору у ИФНС нареканий не имеется. /т.2 л.д.118-121/

Таким образом: приобретенный фильтр-пресс использовался в облагаемой НДС деятельности; оплата за товар произведена в безналичном порядке, платежным поручением N 147 от 04.05.2006г.; товар получен от поставщика и оприходован на склад; ООО "Строймонолит" выставлена счет-фактура N15 от 23.05.2006г. с указанием в нем суммы НДС; товар реализован 3-му лицу.

Из материалов дела следует, что приобретенное у вышеназванной организации оборудование было реализовано ООО "ТД Солнечный" по цене 110 000 руб. (то есть по цене, увеличенной на 25 254 руб.) иному юридическому лицу - ООО "Консервный комбинат "Солнечный" (накладная N 208 от 25.05.2006 г., счет-фактура N208 от 25.05.2010г.). Данное оборудование оплачено консервным комбинатом.

При выездной налоговой проверке комбината ИФНС N 4 по г. Краснодару приобретение вышеуказанного оборудования консервным комбинатом не оспаривалось.

Таким образом, вывод инспекции о неосторожности и неосмотрительности общества при выборе партнера нельзя признать обоснованным, а материалами дела подтверждено реальное осуществление хозяйственной операции.

В материалах дела отсутствуют доказательства взаимозависимости или аффилированности общества с контрагентом.

Руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суду следует принимать во внимание не только достоверность информации в оцениваемых документах, но и степень должной осведомленности в такой достоверности участников налогового спора (налогоплательщика и налогового органа).

Как следует из решения Европейского Суда по правам человека по делу "Булвес" АД против Болгарии" от 22.01.2009 N 3991/03, имеющего для России прецедентный характер, налогоплательщик не должен нести убытки от неправомерного налогового поведения своего поставщика, если он не знал и не мог знать об этом.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности решения ИФНС России N 2 по г. Краснодару N 14/32-25 от 13.05.2010 г. в части доначисления 15 254 руб. НДС и 20 339,04 руб. налога на прибыль за 2006 г.

Кроме того, независимо от оснований доначисления предлагая уплатить 15 254 руб. НДС и 20 339,04 руб. налога на прибыль за 2006 г. инспекция не учла переплату, которая перекрывала в любом случае данную сумму доначислений.

В остальной части эпизоды доначислений НДС и налога на прибыль, указанные в решении инспекции не оспариваются обществом и признаны им обоснованными.

Вместе с тем, привлекая общество к ответственности за неуплату или неполную уплату налогов и предлагая уплатить недоимку, инспекция не учитывала наличие переплат по соответствующим налогам на дату принятия решения.

В результате чего, общество оспаривает предложение уплатить недоимку по налогу на прибыль (федеральный бюджет) 28 118 руб., краевой бюджет 411 713, 95, НДС в сумме 285 619 руб., штраф по налогу на прибыль краевой бюджет в сумме 65 523,99 руб., штраф по НДС в сумме 54 073 руб., штраф по ст. 81 НК РФ - 253 208 руб.

Исследуя доводы Общества о не согласии с решением инспекции в части (п. 3.1) предложения уплатить недоимку по налогам и штраф, судебной коллегией установлено следующее.

Инспекцией представлены в суд апелляционной инстанции акты сверок расчетов с бюджетом по налогу на прибыль и НДС, подписанные представителями общества и налогового органа из которых следует, что:

По НДС по состоянию на 30.04.06г. переплата составляет 4 411 842,52 руб., на 30.09.07г. - 1 367 823 руб., на 31.10.07г. - 1 352 118 руб., на 17.11.09г. - 1 266 041,57 руб., на 31.10.08г. - 1 399 823 руб., на 13.05.10г. (дата вынесения решения инспекции) переплата по НДС составляет 891 615,49 руб.

Кроме того, в решении инспекции указано, что подлежит уменьшению излишне начисленный НДС за сентябрь 2007 г. в сумме 12 748 руб., возместить не предъявленный НДС за декабрь 2007 г. в сумме 190 152 руб., что также создаёт дополнительно переплату НДС в бюджете.

Однако инспекцией предложено уплатить обществу п. 3.1 спорного решения 285 619 руб. НДС, начислен штраф за 2007 г. в сумме 54 073 руб.

Инспекцией выставлено требование N 2103 по состоянию на 22.07.2010г. на уплату, в том числе по НДС в сумме 272871 руб. /285619 - 12 748/, штраф за 2007 г. в сумме 54 073 руб.

По налогу на прибыль организаций (бюджет субъекта) по состоянию на 01.01.05г. переплата общества составляет 367 руб., на 01.01.06г. - 367 руб., по состоянию на 01.01.07г. - 3 261 129,99, на 01.01.08г. - 957 417 руб., по состоянию на 13.05.10г. (дата вынесения решения инспекции) переплата по налогу на прибыль организаций (бюджет субъекта) составляет 414 713,95 руб.

Однако инспекцией предложено уплатить обществу п. 3.1 спорного решения 476319 руб. налога на прибыль организаций (бюджет субъекта), начислен штраф за 2007, 2008гг. в сумме 77 845 руб.

Инспекцией выставлено требование N 2103 по состоянию на 22.07.2010г. на уплату, в том числе по налогу на прибыль организаций (бюджет субъекта) в сумме 476319руб., штраф в сумме 77 845 руб.

По налогу на прибыль организаций (федеральный бюджет) по состоянию на 01.01.06г. переплата общества составляет 917 руб., по состоянию на 01.01.07г. - 1 214 405,95 руб., на 01.01.08г. - 450 335,95 руб., по состоянию на 13.05.10г. (дата вынесения решения инспекции) переплата по налогу на прибыль организаций (федеральный бюджет) составляет 28 118 руб.

Однако инспекцией предложено уплатить обществу п. 3.1 спорного решения 176919 руб. налога на прибыль организаций (федеральный бюджет), начислен штраф за 2007, 2008гг. в сумме 28914 руб.

Инспекцией выставлено требование N 2103 по состоянию на 22.07.2010г. на уплату, в том числе по налогу на прибыль организаций (федеральный бюджет) в сумме 176919 руб.

Инспекция, предлагая обществу в решении уплатить доначисленные суммы налогов в полном объеме и исчисляя штраф от полной суммы доначисленных налогов не учтено следующее:

В соответствии со ст. 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Зачет сумм излишне уплаченных федеральных налогов и сборов, региональных и местных налогов производится по соответствующим видам налогов и сборов, а также по пеням, начисленным по соответствующим налогам и сборам. Зачет или возврат суммы излишне уплаченного налога производится налоговым органом по месту учета налогоплательщика, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, без начисления процентов на эту сумму, если иное не установлено настоящей статьей. Налоговый орган обязан сообщить налогоплательщику о каждом ставшем известным налоговому органу факте излишней уплаты налога и сумме излишне уплаченного налога в течение 10 дней со дня обнаружения такого факта.

В случае обнаружения фактов, свидетельствующих о возможной излишней уплате налога, по предложению налогового органа или налогоплательщика может быть проведена совместная сверка расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам. Результаты такой сверки оформляются актом, подписываемым налоговым органом и налогоплательщиком.

Зачет суммы излишне уплаченного налога в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам осуществляется на основании письменного заявления налогоплательщика по решению налогового органа. Решение о зачете суммы излишне уплаченного налога в счет предстоящих платежей налогоплательщика принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня получения заявления налогоплательщика или со дня подписания налоговым органом и этим налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая совместная сверка проводилась.

Зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится налоговыми органами самостоятельно.

В случае, предусмотренном настоящим пунктом, решение о зачете суммы излишне уплаченного налога принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня обнаружения им факта излишней уплаты налога или со дня подписания налоговым органом и налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая совместная сверка проводилась, либо со дня вступления в силу решения суда. Положение, предусмотренное настоящим пунктом, не препятствует налогоплательщику представить в налоговый орган письменное заявление о зачете суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки (задолженности по пеням, штрафам). В этом случае решение налогового органа о зачете суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки и задолженности по пеням, штрафам принимается в течение 10 дней со дня получения указанного заявления налогоплательщика или со дня подписания налоговым органом и этим налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая совместная сверка проводилась.

Налогоплательщиком не подавалось заявление о возврате или зачете сумм переплат по спорным налогам на момент вынесения инспекцией решения, но и инспекция, зная о наличии переплат, не провела с обществом сверку и не сообщила ему о наличии переплат по соответствующим налогам.

Наличие переплаты не влияет на факт выявления недоимки и доначисление суммы заниженного налога по итогам проверки.

Однако при решении вопроса о доначислении этих сумм к уплате, при определении наличия оснований для привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса, налоговый орган обязан учесть состояние расчетов Общества на момент вынесения решения налогового органа.

По НДС переплата на 13.05.10г. (дата вынесения решения инспекции) составляет 891 615,49 руб., что полностью перекрывает доначисленную инспекцией недоимку в сумме 285 619 руб.

В данном случае отсутствует состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, поскольку занижение суммы налога в спорном налоговом периоде не привело к возникновению у налогоплательщика задолженности перед бюджетом в части уплаты конкретного налога, а следовательно, у Инспекции не было оснований для привлечения Общества к налоговой ответственности в связи с неуплатой НДС в сумме 54 073 руб.

Наличие у налогоплательщика переплаты налога, которая перекрывает суммы налога, подлежащего уплате в тот же бюджет, не приводит к возникновению задолженности перед бюджетом.

По налогу на прибыль организаций (бюджет субъекта) по состоянию на 13.05.10г. (дата вынесения решения инспекции) переплата составляет 414 713,95 руб., при наличии доначисленного налога в сумме 476319 руб. Таким образом, инспекция вправе была предложить уплатить налог на прибыль организаций (бюджет субъекта) только в сумме 61 605,05 /476319 - 414 713,95 / руб., начислить штраф за 2008гг. в сумме 12321, 01 руб. / 61 605 х 20%/руб.

По налогу на прибыль организаций (федеральный бюджет) по состоянию на 13.05.10г. (дата вынесения решения инспекции) переплата по налогу на прибыль организаций (федеральный бюджет) составляет 28 118 руб., при наличии доначисленного налога в сумме 176919 руб. Таким образом, инспекция вправе была предложить уплатить налог на прибыль организаций (федеральный бюджет) только в сумме 148 801 /176919 -28 118 / руб., начислить штраф за 2007-2008гг. в сумме 28914 руб., поскольку переплата в части перекрывает недоимку за 2006 г., а штраф по итогам 2006 г. инспекцией не начислялся.

Таким образом, решение Инспекции N 14/32-25 от 13.05.10г. является недействительным в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль (федеральный бюджет) в сумме 28 118 руб., (краевой бюджет) в сумме 411 713,95 руб., НДС в сумме 285 619 руб., и штрафы по п. 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль (КБ) в сумме 65 523,99 руб., по НДС в сумме 54 073 руб.

Кроме того, инспекция привлекла общество к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату НДС за 4 квартал 2008 г. и не выполнение условий предусмотренных ст. 81 НК РФ в сумме 319108 руб.

Общество оспаривает не факт привлечения к ответственности, а расчет штрафа, считает доначисление штрафа в сумме 253 208 руб. незаконным.

В соответствии со статьей 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В пункте 42 постановления Пленума от 28.02.2001 N 5 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что применительно к норме статьи 122 НК РФ "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). При этом указано, что состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Кодекса, отсутствует, если занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом в части уплаты конкретного налога.

В абзаце первом пункта 1 статьи 81 Кодекса указано, что при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном названной статьей.

Подпунктом 1 пункта 4 статьи 81 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик, допустивший налоговое правонарушение в виде неполной уплаты налога, может быть освобожден от ответственности, если он самостоятельно выявит допущенное нарушение, произведет перерасчет суммы налога, подлежащей уплате за конкретный налоговый (отчетный) период, и до представления в налоговый орган уточненной налоговой декларации уплатит недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной им в постановлении Президиума от 04.09.2007 N 2808/07, по смыслу пункта 4 статьи 81 Кодекса в случаях, если предусмотренное пунктом 1 названной статьи заявление о дополнении и изменении налоговой декларации делается после истечения срока ее подачи и срока уплаты налога, налогоплательщик освобождается от ответственности, если это заявление сделано до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом обстоятельств, установленных пунктом 1 данной статьи, либо о назначении выездной налоговой проверки, и на момент подачи такого заявления у него имелась переплата налога (сумма НДС к возмещению), достаточная для погашения задолженности по недоимке и пеням.

Аналогичная позиция высказана в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2008 N 11538/07.

В ходе проведения налоговой проверки, 10.09.09г. обществом была представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 4-й квартал 2008 г. - сумма НДС к уплате составила 9152399 руб. В результате необходимо было дополнительно уплатить в бюджет НДС в сумме 1 717 248 руб.

17.11.2009г. обществом повторно представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 4-й квартал 2008 г. - сумма НДС к уплате составила 9030693 руб. В результате необходимо было дополнительно уплатить в бюджет НДС в сумме 1 595 542 руб.

Инспекцией от суммы 1 595 542 руб. исчислен штраф в размере 319108 руб. /1 595 542 х 20%/, пеня инспекцией не начислялась, что подтверждается расчетом пени по НДС.

При расчете штрафа инспекцией не учтено следующее:

На момент подачи уточненной декларации (17.11.09г.) у общества имелась переплата по НДС в бюджет в предыдущие и более поздние периоды.

По состоянию на 16.11.09г. у общества имелась переплата в размере 1 266 042 руб. На момент вынесения инспекцией спорного решения недоимка по НДС за 4-й квартал 2008 г. образовавшаяся в связи с подачей уточненной декларации была обществом полностью погашена, что не оспаривается инспекцией и подтверждается отсутствием доначислений по НДС за 2008 г. и наличием переплаты на 13.05.10г. в сумме 891 615,49 руб.

Таким образом, обязанность по доплате в бюджет НДС на дату подачи уточненной декларации составила 329 500 руб. (1 595 542 руб. - 1 266 042 руб.)

Общество правильно исходило из того, что налоговая инспекция на основании пункта 5 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации вправе самостоятельно зачесть переплату по НДС в счет подлежащего уплате налога по уточненной декларации.

Поэтому правонарушение, предусмотренное п. 1 ст. 122 НК РФ необходимо рассматривать с учетом суммы НДС к доплате в бюджет по уточненной декларации (т.е. 329 500 руб.).

Следовательно, налоговый орган был вправе рассчитать штраф в сумме 65900 руб., решение Инспекции N 14/32-25 от 13.05.10г. является недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 253 208 руб. /1 266 042 х 20%/.

Общество в суде заявило ходатайство о снижении размера штрафа в сумме 107135,01 в виду наличия смягчающих ответственность обстоятельств.

На основании статьи 114 Кодекса налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных статьями главы 16 Кодекса. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса (пункт 4 статьи 112 Кодекса).

Статья 112 Кодекса содержит открытый перечень обстоятельств, смягчающих ответственность. Согласно подпункту 3 пункта 1 данной статьи судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность иные обстоятельства.

Следовательно, в компетенцию арбитражного суда входит установление обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, поскольку приведенный в пункте 1 статьи 112 Кодекса перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, не является исчерпывающим, любые иные обстоятельства могут быть признаны судом смягчающими ответственность.

Пунктом 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза. Таким образом, законодателем установлен минимальный предел для уменьшения размера штрафа (не менее чем в два раза), тогда как максимальный предел такого уменьшения не предусмотрен.

Оспариваемое решение налоговой инспекции не содержит выводов о наличии смягчающих вину общества обстоятельств.

Суд учел, что общество ранее к ответственности не привлекалось, неосторожную форму вины и наличие постоянной переплаты в бюджете по налогам, оценив указанные обстоятельства по своему внутреннему убеждению, счел их смягчающими вину в совершенном налогоплательщиком правонарушении и снизил размер штрафа до 20 000 руб. Наличие указанных обстоятельств налоговая инспекция не оспаривает.

Таким образом, штраф в сумме 87 135,01 руб. является не законным в виду наличия смягчающих ответственность обстоятельств.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15 октября 2010 г. по делу N А32-24703/2010 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции:

Признать недействительным решение ИФНС России N 2 по г. Краснодару N 14/32-25 от 13.05.10г. в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль (федеральный бюджет) в сумме 28 118 руб., (краевой бюджет) в сумме 411 713,95 руб., по НДС в сумме 285 619 руб., штрафа по налогу на прибыль (краевой бюджет) в сумме 65 523,99 руб., по НДС в сумме 54 073 руб., по ст. 81 НК РФ в сумме 253 208 руб., штраф в сумме 87 135,01 руб., как несоответствующее НК РФ.

В части отказа от требований производство по делу прекратить.

В остальной части требований отказать.

Взыскать с ИФНС России N 2 по г. Краснодару в пользу ООО "Торговый Дом "Солнечный" 2 000 руб. госпошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева