Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2011 г. N 09АП-1930/2011.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2011 г. N 09АП-1930/2011

город Москва

Дело N А40-93135/10-13-421

11.03.2011

N 09АП-1930/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 03.03.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.03.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей Н.Н. Кольцовой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 2 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2010

по делу N А40-93135/10-13-421, принятое судьей Высокинской О.А.

по заявлению ЗАО "АСТРАВЕЛ" (ИНН 77022110611, ОГРН 1027739093590)

к ИФНС России N 2 по г. Москве (ИНН 7702143179, ОГРН 1047702057809)

от третьего лица - ИФНС России N 5 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Воробьёва П.Н. по доверенности N б/н от 28.07.2010,

от заинтересованного лица - Дорошина Ю.А. по доверенности N б/н от 21.12.2010,

от третьего лица - Хачатурова А.Г. по доверенности N 111 от 28.12.2010.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "АСТРАВЕЛ" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 2 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 12.03.2010 N62 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления пени по НДС в сумме 3 443 164 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 3 544 950 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 9 546 336 руб., недоимку по НДС в размере 7 578 769 руб.

Определением суда от 20.10.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требования относительно предмета спора привлечена ИФНС России N 5 по г. Москве.

Решением суда от 13.12.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заявителя, заинтересованного лица, третьего лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Материалами дела установлено то, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации по налогам и сборам за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 30.11.2009 N 177/174 и вынесено решение от 12.03.2010 N 62 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 263 981 руб. Заявителю начислен налог на прибыль в размере 10 800 254 руб., налог на добавленную стоимость в размере 8 459 749 руб., пени в сумме 7 506 719 руб.

19.01.2010 инспекцией принято решение N 4 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, согласно которому меры дополнительного налогового контроля должны были быть проведены в срок с 19.01.2010 по 19.02.2010.

25.02.2010 заявитель ознакомлен с результатами проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (Протокол N 3 об ознакомлении проверяемого лица с результатами проведения дополнительных мероприятий налогового контроля - том 1 л.д.57 -61).

В соответствии с указанным Протоколом N 3, дополнительными мероприятиями налогового контроля установлена неуплата заявителем налогов за 2006 г. в размере 16 730 299 руб., в том числе: по налогу на прибыль - 9 560 171 руб.; по НДС - 7 170 128 руб.

В результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля по сравнению с суммами, указанными в акте налоговой проверки: сумма недоимки по налогу на прибыль за 2006 г. увеличилась на 9 546 336 руб.; сумма недоимки по НДС увеличилась на 7 578 769 руб.; сумма пени по налогу на прибыль увеличилась на 3 544 950 руб.; сумма пени по НДС увеличилась на 3 443 164 руб.

Не согласившись с вынесенным решением в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, общество обратилось в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой Управление решением от 04.05.2010 N 21-19/046735 оставило решение инспекции от 12.03.2010 N 62 в силе.

Основанием для принятия оспариваемого решения инспекции послужили выводы налогового органа о том, что деятельность общества во взаимоотношениях с ООО "ТК "Юниверсал Трэвел" направлена на получение необоснованной налоговой выгоды; первичные документы подписаны неуполномоченным лицом; расчеты между заявителем и ООО "ТК "Юниверсал Трэвел" производились с использованием одних банков; ни заявитель, ни ООО "ТК "Юниверсал Трэвел" не отражали в составе выручки денежные средства, полученные за реализацию путевок третьим лицам, в результате чего фактически в бюджет налоги от данной операции не поступили.

В апелляционной жалобе инспекция приводит доводы, указанные в оспариваемом решении, Протоколе N 3 об ознакомлении проверяемого лица с результатами проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и заявленные в суде первой инстанции. Инспекция указывает на факт подписания документов от имени ООО "ТК "Юниверсал Трэвел" неустановленном лицом, отсутствие реальности операций с данным контрагентом.

Доводы налогового органа рассмотрены судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению по следующим основаниям.

Материалами дела установлено то, что 15.05.2006 между ООО "ТК "Юниверсал трэвел" (принципал) и заявителем (агент) был заключен агентский договор N 15, в соответствии с которым принципал (ООО "ТК "Юниверсал Трэвел") поручило, а агент (заявитель) принял на себя обязательство от своего имени осуществлять продажу путевок третьим лицам (клиентам). Данный Договор (приложение 1) устанавливал перечень пансионатов, санаториев, домов отдыха и гостиничных комплексов, в которые заявитель, действующий в качестве агента, осуществлял продажу путевок, стоимость путевок, а также условия размещения.

В соответствии с пунктом 2.11. договора агент (заявитель) переводил деньги за реализованные путевки принципалу (ООО "ТК "Юниверсал трэвел") за вычетом вознаграждения.

Заявитель реализовывал клиентам путевки в указанные в договоре пансионаты, санатории и дома отдыха, а денежные средства, полученные от клиентов, перечислял принципалу за вычетом причитающегося ему вознаграждения.

Данные обстоятельства подтверждаются отчетами агента, а также выписками по счетам, предоставленными банком налоговому органу.

Фактическое исполнение договора и реальность хозяйственных операций инспекцией не опровергнуты.

Свидетельские показания руководителя ООО "ТК "Юниверсал трэвел" Глазуновой (Волостных) И.Ю., отраженные в протоколе допроса, которая отрицает свою связь с указанной организацией, не является безусловным доказательством того, что она не подписывала документы и не совершала какие-либо операции, а также не опровергает реальность совершенных хозяйственных операций.

Представителем налогового органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции заявлено ходатайство о вызове в качестве свидетеля Глазунову (Волостных) И.Ю. для проведения опроса относительно обстоятельств заключения агентского договора от 15.05.2006 N 15, заключенного между ЗАО "Астравел" и ООО "ТК "Юниверсал Трэвел".

Суд апелляционной инстанции, с учетом мнения сторон, отклонил ходатайство инспекции, поскольку посчитал возможным рассмотреть дело по имеющимся в материалах дела доказательствам. Кроме того, указанное лицо вызывалось в судебное заседание судом первой инстанции по ходатайству инспекции для допроса в качестве свидетеля, однако, свидетель в заседание суда не явилась.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что денежные средства проведены по схеме расчетов с целью получения необоснованной налоговой выгоды, в том числе налога на добавленную стоимость, при отсутствии реальных затрат по его уплате.

Однако, в соответствии со статьей 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В соответствии со ст.ст. 1011, 996 ГК РФ вещи, приобретенные агентом за счет принципала, являются собственностью принципала.

В соответствии со статьей 156 НК РФ налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу по НДС как сумму дохода, полученную им в виде вознаграждений.

В соответствии со статьей 251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего агенту в связи с исполнением обязательств по агентскому договору (за исключением агентского вознаграждения).

Тот факт, что заявитель осуществлял реализацию путевок от своего имени, не свидетельствует о том, что денежные средства, полученные им от клиентов, являлись его собственностью и подлежали учету при исчислении налоговой базы по НДС и налогу на прибыль. Указанные денежные средства являлись собственностью ООО "ТК "Юниверсал трэвел" и не подлежали включению в налоговую базу по НДС и налогу на прибыль.

Денежные средства, удержанные заявителем в качестве агентского вознаграждения, включались в налоговую базу по указанным выше налогам в полном объеме, в связи с чем вывод налогового органа о занижении налоговой базы является необоснованным.

Представленным доказательствам дана правильная правовая оценка судом первой инстанции в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

Доводы инспекции о подписании первичных документов от имени контрагента неуполномоченным лицом, недобросовестности контрагента, а также контрагентов "второго звена", направленность действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды, апелляционным судом отклоняются с учетом установленных судом первой инстанции нарушений процедуры проведения налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечение срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Из положений пунктов 6 статьи 100, пунктов 1 и 6 статьи 101 НК РФ следует, что решение по результатам проведенной выездной налоговой проверки должно быть принято в течение 25 рабочих дней со дня получения проверяемым лицом акта налоговой проверки; указанный выше срок может быть продлен (в частности, для проведения дополнительных мероприятий налогового контроля) не более, чем на один месяц.

Акт налоговой проверки был вручен заявителю 02.12.2009, таким образом, материалы проверки должны были быть рассмотрены, а решение по ним должно было быть принято не позднее 14.01.2010, а в случае продления указанного выше срока (в частности, для проведения дополнительных мероприятий налогового контроля) - не позднее 15.02.2010.

Так, в нарушение требований п.1 и 6 ст. 101 НК РФ, 19.01.2010 руководитель налогового органа принял решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля; обжалуемое решение принято 12.03.2010, т.е. почти на месяц позже срока, в который оно должно было быть принято (15.02.2010) в случае, если бы срок на его принятие был бы продлен в установленном законом порядке.

Принятие решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля за пределами срока рассмотрения материалов проверки, а также принятие обжалуемого решения с пропуском срока является нарушением положений ст.101 НК РФ.

Как следует из Протокола N 3 об ознакомлении проверяемого лица с результатами проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, дополнительными мероприятиями налогового контроля установлена неуплата налогов заявителем за 2006 г. в размере 16 730 299 руб.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом фактически было выявлено новое налоговое правонарушение, не нашедшее отражение в акте налоговой проверки, при этом в указанном выше Протоколе не указано на каком основании налоговый орган пришел к выводу о неуплате заявителем налогов в указанном выше размере, в результате каких действий заявителя образовалась указанная выше неуплата, не отраженная в акте налоговой проверки.

Налоговый кодекс Российской Федерации не предоставляет налоговым органам право выявлять в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля факты нарушения налогового законодательства (новые факты неуплаты налога), которые не были выявлены в ходе проведения налоговой проверки в связи с нижеследующим.

Налоговый орган не вправе использовать дополнительные мероприятия налогового контроля для выявления фактов нарушения законодательства о налогах и сборах, которые не были выявлены в ходе проведения налоговой проверки. Обратное означает, что фактически налоговая проверка может продолжаться не только после того момента, когда она признается законченной (т.е. после составления справки о проведении налоговой проверке), но и после составления документа, оформляющего результаты налоговой проверки (акта налоговой проверки).

При таких обстоятельствах, выявление новых фактов нарушения законодательства о налогах и сборах в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля противоречит положениям статей 87, 89, 100 и 101 НК РФ.

Выявление новых фактов нарушения законодательства о налогах и сборах в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля нарушает права налогоплательщика, поскольку Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает представления налогоплательщиком возражений на результаты дополнительных мероприятий.

Выводы налогового органа о том, что в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля установлена недобросовестность заявителя, а также направленность его действий на получение необоснованной налоговой выгоды, судом признаются необоснованными.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2010 по делу N А40-93135/10-13-421 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.Н. Кольцова Р.Г. Нагаев