Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2011 г. N 15АП-1761/2011.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2011 г. N 15АП-1761/2011

город Ростов-на-Дону

дело N А53-19232/2010

01 марта 2011 г.

15АП-1761/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 марта 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Н.В. Шимбаревой, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Валентий И.М., представитель по доверенности от 11.01.2011г.; Пирина Л.В., представитель по доверенности от 25.10.2010г.; Харламова Л.П., представитель по доверенности от 11.01.2011г.

от налоговой инспекции: Довгополая Л.Н., представитель по доверенности от 11.01.2011г.; Вербицкая С.Ф., представитель по доверенности от 16.02.2011г.; Насуева Б.Ш., представитель по доверенности от 16.02.2011г.

от управления: Абрамян И.С., представитель по доверенности от 07.05.2010г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.01.2011

по делу N А53-19232/2010

по заявлению ОАО "Ростсельмаш"

к заинтересованным лицам Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области и УФНС России по Ростовской области

о признании незаконными решений от 22.06.10г. N 07/10 и от 07.09.10г. N 14/3669

принятое в составе судьи Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Ростсельмаш" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее - инспекция) от 22.06.10г. N 07/10 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" за исключением штрафа в размере 50 руб. по п. 1 ст. 126 НК РФ и решения УФНС России по Ростовской области (далее - управление) от 07.09.10г. N 14/3669 за исключением штрафа в размере 50 руб. по п. 1 ст. 126 НК РФ. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 12.01.11г. признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщика по Ростовской области от 22.06.2010 года N 07/10 в части доначисления налога прибыль с дивидендов иностранных организаций в размере 3129155 рублей, налога на доходы с дивидендов российских организаций в размере 15190624 рублей, соответствующих пени и налоговых санкций по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 3038125 рублей и 625831 рублей, доначисления налога на добавленную стоимость в размере 4883268 рублей и соответствующих пени. Признано незаконным решение УФНС России по Ростовской области N 15-14/3669 от 07.09.2010 года в части оставления без изменения решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщика по Ростовской области от 22.06.2010 года N 07/10 в части доначисления налога прибыль с дивидендов иностранных организаций в размере 3129155 рублей, налога на доходы с дивидендов российских организаций в размере 15190624 рублей, соответствующих пени и налоговых санкций по статьей 123 НК РФ в виде штрафа в размере 3038125 рублей и 625831 рублей, доначисления налога на добавленную стоимость в размере 4883268 рублей и соответствующих пени. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт в части признания незаконным решения N 07/10 от 22.06.10г. в части доначисления налога на прибыль иностранных лиц в сумме 15 190 623 руб., пени - 2 817 316 руб., штрафа - 3 038 125 руб., НДС - 4 883 268 руб. и соответствующих пеней и отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 12.01.2011 в обжалуемой части отменить.

Представитель управления просил решение суда от 12.01.2011 в обжалуемой части отменить.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возражений о применении ч. 5 ст. 268 АПК РФ не поступило.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 19.01.2010 года начальником налогового органа вынесено решение 07/114 о проведении выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 года по 31.12.2008 года.

По результатам поверки составлен акт выездной налоговой проверки N 07/05дсп от 24.05.2010 года, полученный налогоплательщиком.

Уведомлением N 07-32-60/01437 от 24.05.2010 года, полученным представителем по доверенности, общество приглашено на рассмотрение материалов проверки на 17.06.2010 года на 10 час. 00 мин.

По результатам рассмотрения материалов проверки с участием представителей предприятия, налоговым органом принято решение N 07/10 от 22.06.2010 года. Пунктом 3.1. предложено уплатить налог на прибыль в размере 1041,706 тыс. руб., налог на прибыль с дивидендов иностранных организаций в размере 3129,155 тыс. руб., налог на доходы с дивидендов российских организаций в размере 15190,624 тыс. руб., налог на добавленную стоимость в размере 5417983 тыс. руб. Пунктом 1 общество привлечено к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 3664,006 тыс. руб. Пунктом 2 обществу начислены пени в размере 4665,343 тыс. руб.

ОАО "Ростсельмаш" в апелляционном порядке обжаловало решение налогового органа в Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением N 15-14/3669 от 07.09.2010 года Управление ФНС России по Ростовской области оставило решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 22.06.2010 года N 07/10 без изменения, жалобу без удовлетворения.

Общество, не согласившись с решением налоговой инспекции в части, в соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Из материалов дела следует, что Обществу доначислен налог на доходы от долевого участия в других организациях (налог на доходы с дивидендов) в сумме 15 190 623 рублей, пени в размере 2 817 316 рублей, также общество привлечено к налогового ответственности по пункту 1 статьи 123 НК РФ в виде штрафа в размере 3 038 125 рублей.

Не соглашаясь с доводами налогового органа в указанной части, суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 208 НК РФ, для целей исчисления НДФЛ к доходам от источников в Российской Федерации относятся дивиденды и проценты, полученные от российской организации.

В соответствии со статьей 214 НК РФ, сумма НДФЛ в отношении доходов от долевого участия в организации, полученных в виде дивидендов, определяется с учетом следующих положений: если источником дохода налогоплательщика, полученного в виде дивидендов, является российская организация; указанная организация признается налоговым агентом и определяет сумму налога отдельно по каждому налогоплательщику применительно к каждой выплате указанных доходов по ставке, предусмотренной пунктом 4 статьи 224 НК РФ, в порядке, предусмотренном статьей 275 НК РФ.

В соответствии со статьей 275 НК РФ, для налогоплательщиков, физических лиц, налоговых резидентов, по доходам в виде дивидендов, налоговая база по доходам, полученным от долевого участия в других организациях, определяется налоговым агентом с учетом следующих особенностей.

Если источником дохода налогоплательщика является российская организация, то указанная организация признается налоговым агентом и определяет сумму налога с учетом следующих положений.

Сумма налога, подлежащего удержанию из доходов налогоплательщика - получателя дивидендов, исчисляется налоговым агентом по формуле: Н = К х Сн х(д-Д), где:

Н - сумма налога, подлежащего удержанию;

К - отношение суммы дивидендов, подлежащих распределению в пользу налогоплательщика - получателя дивидендов, к общей сумме дивидендов, подлежащих распределению налоговым агентом;

Сн - соответствующая налоговая ставка, установленная подпунктами 1 и 2 пункта 3 статьи 284 или пунктом 4 статьи 224 настоящего Кодекса; д - общая сумма дивидендов, подлежащая распределению налоговым агентом в пользу всех налогоплательщиков - получателей дивидендов;

Д - общая сумма дивидендов, полученных самим налоговым агентом в текущем отчетном (налоговом) периоде и предыдущем отчетном (налоговом) периоде к моменту распределения дивидендов в пользу налогоплательщиков - получателей дивидендов, при условии, если данные суммы дивидендов ранее не учитывались при определении налоговой базы, определяемой в отношении доходов, полученных налоговым агентом в виде дивидендов.

В случае, если значение Н составляет отрицательную величину, обязанность по уплате налога не возникает и возмещение из бюджета не производится.

Из материалов дела следует, что согласно уточненной налоговой декларации по налогу прибыль за 2008 г., представленной обществом в день рассмотрения возражений и материалов выездной проверки - 15.06.2010г. в листе 03 за 2007 г. по строке "Дивиденды, полученные самим налоговым агентом в предыдущем отчетном (налоговом) периоде" налогоплательщик отразил "0", а за 2008 г. по данной строке отражена сумма дивидендов, полученная от ООО "КЗ "РСМ" в мае 2008 г. до распределения прибыли за 2007 г. - 255 070 075 руб.

Заявителем были представлены два листа 03 с отражением сумм по каждому решению.

Вместе с тем, факт представления нескольких листов не изменяет порядка расчета налоговой базы, установленного Налоговым Кодексом РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 43 НК дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения, по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

Согласно п. 1 ст. 42 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" общество вправе по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года и (или) по результатам финансового года принимать решения (объявлять) о выплате дивидендов по размещенным акциям, если иное не установлено вышеуказанным Федеральным законом.

Выплата дивидендов невозможна без их распределения, поэтому употребление словосочетания в протоколе N 19 от 5 июня 2008 года "принять решение о выплате дивидендов" обозначает принятие решения и об их распределении.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что распределение дивидендов по итогам работы общества за первый квартал 2008 года было произведено в протоколе N 19 от 5 июня 2008 года, а не в протоколе N 20 от 5 июня 2009 года.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что фактически при исчислении налоговой базы обществом соблюдены все условия закона, а, именно: исчисление налоговой базы произведено своевременно в периоде выплаты дивидендов, которая начата в 3 квартале 2008 года; выплата дивидендов производилась одновременно за 2007 год и за 1 кв. 2008 года; сумма полученных самим обществом дивидендов от участия в других организациях получена до даты распределения дивидендов, а, именно в мае 2008 года. Решение о распределении дивидендов принято общим собранием общества 06 мая 2008 года, в том числе за 2007 год и за 1 квартал 2008 года; сумма полученных самим обществом дивидендов ранее, т.е. до даты выплаты дивидендов в расчете налоговой базы не участвовала.

Судом первой инстанции правильно учтены разъяснения Министерства финансов Российской Федерации по данному вопросу, полученные налогоплательщиком, изложенные в письме N 03-03-06/1/816 от 24.12.2010 года Минфина России, и сделан правильный вывод о том, что действия заявителя являются обоснованными, в связи с чем, отсутствует налогооблагаемая база для удержания сумм налога с доходов от долевого участия в иных организациях.

Судом первой инстанции правильно указано, что налог на доходы от долевого участия в других организациях не подлежит доначислению обществу, поскольку в данном случае общество является налоговым агентом и не удерживало суммы налога с доходов из средств лиц, получивших доход.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неправомерности решения налогового органа в части доначисления обществу налога на доходы от долевого участия в других организациях (налог на доходы с дивидендов) в сумме 15 190 623 рублей, пени в размере 2 817 316 рублей, а также привлечения к налогового ответственности по пункту 1 статьи 123 НК РФ в виде штрафа в размере 3 038 125 рублей.

Из материалов дела следует, что налоговым органом доначислен обществу налог на добавленную стоимость в размере 1 520 010 рублей на основании того, что налогоплательщиком, при отсутствии лицензионного (сублицензионного) договора, в том значении, в каком они используются в ГК РФ, применено освобождение от обложения налогом на добавленную стоимость, операции по реализации неисключительного права использования программного обеспечения SАР ООО "КЗ Ростсельмаш" и, следовательно, в нарушение пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ неправомерно применено освобождение от обложения НДС в отношении операции по реализации неисключительного права использования программного продукта SАР. В ходе налоговой проверки налоговый орган посчитал, что заявителем не представлено доказательств, подтверждающих право на передачу неисключительных прав, а именно письменное согласие обладателя исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, то есть немецкого юридического лица SАР АG.

Не соглашаясь с доводами налогового органа в указанной части, суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество в проверяемый период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации с 01.01.2008 от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождаются операции по передаче исключительных прав на программы для электронных вычислительных машин, а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Поскольку Налоговый кодекс Российской Федерации и другие акты законодательства о налогах и сборах не содержат определения реализации исключительных прав или прав использования результатов интеллектуальной деятельности в целях применения положений Налогового кодекса Российской Федерации, чтобы определить, в каком случае и при каких условиях возникает право на применение льготы по налогу на добавленную стоимость на основании подпункта 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционным судом были учтены нормы Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу положений статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации программы для ЭВМ и базы данных относятся к результатам интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана.

Согласно пункту 1 статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем предоставления другому лицу права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Статьей 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

В силу статьи 1238 Гражданского Кодекса Российской Федерации при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор). К сублицензионному договору применяются правила настоящего Кодекса о лицензионном договоре.

Из вышеизложенных положений Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что льгота, предусмотренная подпункту 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации применима также к случаям передачи (реализации) прав пользования программами для ЭВМ от сублицензиара сублицензиату по сублицензионному договору.

Соответствующим действующему законодательству о налогах и сборах является и вывод суд первой инстанции о том, что поскольку льгота подлежит предоставлению налогоплательщику, получающему выручку от названных операций по передаче прав на программы для электронных вычислительных машин, следовательно, в подпункте 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации идет речь о правоотношениях между лицом, передающим права на программы для электронных вычислительных машин, и получателями такой услуги. Таким образом, получение льготы обуславливается представлением доказательств таких правоотношений, в том числе, лицензионных (сублицензионных) договоров, заключенных между налогоплательщиком и лицами, которым он передает программное обеспечение.

Судом первой инстанции правомерно отмечено, что Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для налогоплательщика обязанности подтверждать наличие у него полномочий по передаче сублицензиатам прав на использование программ для ЭВМ. В данном случае действует принцип добросовестности налогоплательщика, установленный пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, а также постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53.

При этом бремя доказывания направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, в частности применение налоговой льготы, возложено на налоговую инспекцию.

Судом установлено, и налоговой инспекцией не опровергнуто, что обществом в материалы дела представлены все необходимые первичные документы, подтверждающие совершение конкретных хозяйственных операций по передаче интеллектуальных прав.

Из материалов дела следует, что ОАО "Ростсельмаш" заключен с ООО "САП СНГ" договор на приобретение прав пользования программным обеспечением SАР N 067/08-П от 06.10.2008г. Согласно п.1 договора N 067/08-П от 06.10.2008г. ООО "САП СНГ" ИНН7705058323 предоставляет ОАО "Ростсельмаш" неисключительные права пользования программным обеспечением SАР. Права использования программного обеспечения SАР представляются ОАО "Ростсельмаш" на неограниченный срок. В соответствии с приложением N 1 к договору N 067/08-П от 06.10.2008г. юридическим лицом, обладающим исключительными и предоставляющее не исключительные права использования программным обеспечением SАР является SАР АG, учрежденное в соответствии с законодательством ФРГ.

ООО "САП СНГ" ИНН7705058323, юридическое лицо, учрежденное в соответствии с законодательством РФ, имеющее юридический адрес: 115054, г.Москва, Космодемьянская наб., 52/4.

В соответствии с договором заключенным между SАР АG (правообладатель) и ООО "САП СНГ", последнее обладает неисключительными правами использования программного обеспечения SАР, включая право на распространение программного обеспечения SАР конечным пользователям на территории РФ.

ОАО "Ростсельмаш" данное неисключительное право использования программного обеспечения SАР было передано ООО "КЗ Ростсельмаш" по договору о передаче неисключительного права использования программного обеспечения SАР (сублицензионный договор) N 1844/1/133/1-рсм от 24.10.2008г. Согласно п. 1 договора N 1844/1/133/1-рсм от 24.10.2008г. ОАО "Ростсельмаш" передает в полном объеме неисключительные права пользования программным обеспечением SАР в пределах прав пользования программным обеспечением SАР представленных ОАО "Ростсельмаш" по договору N 067/08-П от 06.10.2008г.

Заявителем представлено полученное от компании SAP AG письмо от 12.07.2010 года, в котором указано на отсутствие возражений по передаче прав на использование программного обеспечения ООО "КЗ "Ростсельмаш".

ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 06.04.2010 по делу N А74-2457/2009 указал, что льгота, предусмотренная пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, применима также к случаям передачи (реализации) прав пользования программами для ЭВМ от сублицензиара сублицензиату по сублицензионному договору.

В свою очередь, Минфин России в своем Письме от 02.11.2009 N 03-07-11/280 пришел к выводу, что передача прав на использование результатов интеллектуальной деятельности на основании сублицензионного договора освобождается от налогообложения налогом на добавленную стоимость.

А в Письме от 09.11.2009 N 03-07-11/287 Минфин России прямо указал, что если сублицензиатом права на использование программ для электронных вычислительных машин передаются третьим лицам на основании сублицензионного договора, то данные операции освобождаются от налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности решений налоговых органов в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 1 520 010 рублей и соответствующих пени.

Из материалов дела следует, что обществу доначислен налог на добавленную стоимость в размере 3 179 567 руб. В связи с непредставлением налоговому органу документов, на основании данных инвентарных карточек, в которых указаны сведения об увеличении остаточной стоимости объектов основных средств инв.N 590, N 589, произведен расчет суммы НДС, подлежащий к восстановлению, аналогично расчетам произведенным налогоплательщиком.

Не соглашаясь с доводами налогового органа в указанной части, суд обоснованно исходил из следующего.

ОАО "Ростсельмаш" в соответствии с решением N 1 от 27.08.2008г. о создании ООО "Логистический комплекс "Атлант", внесло в качестве вклада в уставный капитал общества имущество. Согласно Приложению N 1 к акту приема-передачи имущества ОАО "Ростсельмаш" в уставный капитал ООО "Логистический комплекс "Атлант" от 27.08.2008г., в качестве вклада в уставный капитал вносится в том числе: здание "Корпус по производству деталей" инв.N 590, "Корпус по производству деталей" инв.N 589, Налогоплательщиком согласно налоговым регистрам "Восстановление НДС от списания ОС за август 2008 г." восстановлен и отражен в декларации НДС пропорционально остаточной стоимости объектов основных средств с датой ввода от 1993 г. и выше.

В соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях: 1) передачи имущества, нематериальных активов и имущественных прав в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или паевых взносов в паевые фонды кооперативов. Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

Судом первой инстанции правильно установлено, что работы были произведены в 2003 году.

В соответствии со ст. 17 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет.

В соответствии с Налоговым законодательством налогоплательщик обязан в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов (пп. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ).

В п. 15 "Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914, установлено, что книга покупок хранится у покупателя в течение полных 5 лет с даты последней записи.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ОАО "Ростсельмаш" исполнило обязанность по сроку хранения данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов. По истечении срока хранения первичных документов (пяти лет) был составлен и утвержден акт о выделении к уничтожению документов от 19.05.2009 г, Документы, не подлежащие хранению, уничтожены 24.08.2009 г. Кроме того, истребуемые документы относятся к периоду (2003 год), выездная налоговая проверка которого была проведена в соответствии с Решением о проведении выездной налоговой проверки от 24.10.2005 г. N 06/33.

Судом первой инстанции правильно указано, что в статье 170 НК РФ не прописан механизм проведения восстановления НДС. Размер ранее принятого к вычету НДС можно установить либо по данным бухгалтерского учета за тот период, когда товары, услуги были приняты к учету, либо по книге покупок, за период, в котором НДС был предъявлен к вычету.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку налоговым органом данных документов не представлено, а заявитель правомерно уничтожил документы в связи с истечением срока хранения, невозможно определить сумму подлежащую восстановлению и наличие обязанности восстановить сумму НДС. Данный факт должен быть доказан налоговым органом, а не определен произвольно расчетным методом. Законом установлено право налоговых органов исчислять суммы налогов, подлежащие уплате в бюджет, расчетным способом, только в случаях определенных пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса. Указанный в статье перечень является закрытым и не может применяться налоговыми органами в иных случаях.

Из материалов дела следует, что ОАО "Ростсельмаш" не допускало поименованных в пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ случаев, на основании которых налоговый орган имеет право исчислить сумму налога, подлежащую уплате в бюджет. Обществом ведется учет доходов и расходов, ведется учет объектов налогообложения, затребованные документы были предоставлены в полном объеме, за исключением документов, которые запрошены за пределами сроков их хранения.

В связи с истечением срока хранения первичных документов, относящихся к описываемой ситуации невозможно определить: каким способом были проведены работы, с привлечением подрядных организаций, или собственными силами; невозможно установить являлись ли подрядчики плательщиками НДС при проведении работ по достройке, дооборудованию, реконструкции, модернизации; предъявлялись ли суммы к возмещению, при наличии НДС.

Судом первой инстанции правильно указано, что в данном случае обязанность восстановить суммы налога на добавленную стоимость корреспондируется праву лица, получившего имущество предъявить суммы налога на добавленную стоимость к вычету. Судом при рассмотрении дела было установлено, что по акту передачи общество не передавало суммы налога на добавленную стоимость, следовательно, ООО "Логистический комплекс "Атлант" не могло предъявить суммы налога на добавленную стоимость и не предъявляло их к вычету либо возмещению, что свидетельствуют об отсутствии у заявителя необоснованной налоговой выгоды, даже если суммы налога на добавленную стоимость при выполнении работ были предъявлены налогоплательщику.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что расчет налога на добавленную стоимость по операции передачи в уставный капитал основных средств в части их реконструкции, подлежащего восстановлению, не основан на законе и сумма налога 3 179 567 руб. и соответствующие пени начислены налоговым органом необоснованно.

Из материалов дела следует, что инспекцией начислен налог на добавленную стоимость в размере 183 691 руб. по счетам-фактурам ООО "Строймонтаж".

Налоговый орган посчитал, что счета-фактуры ООО "Строймонтаж", выставленные в адрес ОАО "Ростсельмаш", содержат недостоверные (противоречивые) сведения, поскольку в счете-фактуре N 6/5 от 12.08.2008г. на сумму 389 760,36руб., в том числе НДС 59 454,97руб. в строке "Руководитель организации, главный бухгалтер организации" подписались Левитан Е.В.(директор) и Гурнак Л.А. (гл. бухгалтер) соответственно. При сличении подписи в счете-фактуре N 6/5 от 12.08.2008г. и подписи Левитана Е.В. в Акте приемки-передачи выполненных работ формы КС-2 N 6/5 от 12.08.2008г., к данной счете-фактуре установлено, что подписи не идентичны друг другу и явно отличаются друг от друга. В счете-фактуре N6/2 от 04.07.2008г., в строке "Руководитель организации, главный бухгалтер организации" подписался Левитан Е.В. При сличении подписи Левитана Е.В в счете-фактуре N 6/2 от 04.07.2008г., и подписи Левитана Е.В. в Акте приемки-передачи выполненных работ формы КС-2 N6/2 от 04.07.2008г. установлено, что подписи не идентичны друг другу и явно визуально отличаются друг от друга. Подписи руководителя Левитан Е.В. ООО "Строймонтаж" в счетах- фактурах N6/2 от 04.07.2008г. и N6/5 от 12.08.2008г. также не идентичны друг другу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо: оприходование данного товара (работ, услуг); подтверждение уплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара; приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: - наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Согласно сведений Межрайонной ИФНС N 23 по Ростовской области, ООО "Строймонтаж" ИНН/КПП 6166056626/616601001 зарегистрировано 19.04.2006г., руководителем является Левитан Евгений Васильевич с 24.07.2008. Учредителями являются: Левитан Евгений Васильевич с 24.07.2008 - доля участия - 80%, Спирин Алексей Владимирович - доля участия - 20%. Организация зарегистрирована по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Менжинского, 2н, 611. Последняя отчетность представлена за 2 квартал 2008 г. Налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2008 г., предприятием ООО "Строймонтаж" не представлялась.

ООО "Строймонтаж" за выполненные подрядные работы ОАО "Ростсельмаш" были выставлены счета-фактуры на общую сумму 1204196,01 руб., в т. ч. НДС 183690,92 руб.

Изучив представленные счета-фактуры, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что они соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ, факт подписания их неустановленными лицами, не имеющими к действиям общества отношений, налоговым органом не доказан.

Из материалов дела следует, что в связи с указанием инспекции на то, что при сличении подписи Левитана Е.В. в различных документах установлено, что подписи не идентичны друг другу и явно отличаются друг от друга, ОАО "Ростсельмаш" направил соответствующее заявление в УВД гор. Ростова-на-Дону.

По результатам проведена доследственная проверка в порядке предусмотренном УПК РФ, при этом ОАО "Ростсельмаш" получил уведомление о принятии по заявлению процессуального решения, кроме того, направлена информация, подтверждающая тот факт, что директором ООО "Строймонтаж" являлся Левитан Евгений Васильевич, а Гурнак Л.А., привлекалась для выполнения функций бухгалтера и составления налоговой и бухгалтерской отчетности за 3 квартал 2008 г.

Судом первой инстанции правильно указано, что сам по себе факт непредставления отчетности контрагентом не является самостоятельным основанием для отказа налогоплательщику в реализации права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость.

Невозможность проверить поставщика и не представление впоследствии отчетности не свидетельствуют о необоснованном включении вычетов.

Налоговый орган не подтвердил доказательствами обстоятельства, которые могли бы свидетельствовать о необоснованности получения налоговой выгоды. Отсутствуют также доказательства наличия в действиях общества и его контрагента согласованных действий, направленных на незаконное изъятие денежных средств из бюджета. Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности заявителя (а именно этот критерий оценки должен быть применен в случае отсутствия у инспекции сведений об уплате налога в бюджет), инспекция суду не назвала и доказательств их наличия не представила.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 12 января 2011 по делу N А53-19232/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Н.В. Шимбарева Д.В. Николаев