Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2010 г. N 13АП-16136/2010.

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2010 г. N 13АП-16136/2010

г. Санкт-Петербург

16 ноября 2010 г.

Дело N А56-26099/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2010 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Г.В. Борисовой

судей Е.А. Фокиной, Л.А. Шульга

при ведении протокола судебного заседания: Л.Н. Мацур

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-16136/2010) Инспекции Федеральной налоговой службы по Киришскому району Ленинградской области на решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.08.2010 по делу N 56-26099/2010 (судья Никитушева М.Г.) , принятое

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Киришскому району Ленинградской области

к ООО "Паритет"

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях

при участии:

от заявителя: Пясецкой Е.В.- доверенность от 23.08.2010;

от ответчика: не явились-извещены( уведомление N 11469,11468,11467);

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Киришскому району Ленинградской области обратилась в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении ООО "Паритет" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Решением суда первой инстанции, в удовлетворении заявления налоговому органу отказано в связи с отсутствием в действиях общества состава правонарушения и пропуском срока привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган направил апелляционную жалобу, в которой просил решение суда отменить, привлечь общество к административной ответственности.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы и пояснил, что материалами административного дела подтверждается фактическое осуществление обществом деятельности по организации азартных игр, с фактом пропуска срока давности, установленного ст.4.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях , представитель согласился.

Представители общества в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы общество извещено надлежащим образом.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266-271 АПК РФ.

Выслушав представителя налогового органа, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как видно из материалов дела, 13.04.2010 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Киришскому району Ленинградской области на основании поручения от 13.04.2010 N 3 проведена проверка соблюдения требований федерального законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр.

В результате проверки выявлено, что по адресу обособленного подразделения общества : Ленинградская область , город Кириши , проспект Героев, дом 16, под предлогом проведения Всероссийской негосударственной стимулирующей лотереи "Золотой Запас" осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием 72 развлекательных автоматов "Лотоматик" без специального разрешения (лицензии). В ходе проверки установлено, что оператором лотереи , по поручению и от имени организатора ООО "Меркурий" , является ООО "Паритет" (договор от 01.08.2009 N 29 ).

В ходе проверки 13.04.2010, с участием понятых , составлен протокол ареста товаров, опрошен представитель общества Федоров С.А.

Посчитав, что общество осуществляет деятельность по организации и проведении азартных игр без специального разрешения (лицензии) , 05.05.2010 налоговым органом составлен протокол об административном правонарушении N 42, которым обществу вменено нарушение ч.2 ст.14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях .

Налоговый орган в порядке статьи 23.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, указанный протокол и материалы проверки направил в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях .

Суд первой инстанции, рассмотрев представленные налоговым органом материалы об административном правонарушении в отношении ООО "Паритет", дал оценку установленным по делу обстоятельствам и отказал в привлечении общества к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, указав на отсутствие оснований для привлечения общества к административной ответственности по данной статье. Апелляционная инстанция не может согласиться с данным выводом в силу следующего .

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях . Данная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5889/10 от 05.10.2010.

С учетом изложенного апелляционный суд считает правомерным квалификацию совершенного обществом правонарушения по части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях .

Однако, апелляционный суд, проанализировав представленные в материалы дела документы, пришел к выводу о том, что юридически значимые обстоятельства по данному административному делу, свидетельствующие о совершении обществом административного правонарушения, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса, требующей обязательного лицензирования, имеющимися в материалах дела доказательствами не подтверждаются.

Как видно из материалов дела общество использует развлекательные автоматы, которые являются электронным игровым оборудованием. Из протокола опроса представителя общества Федорова С.А.следует, что посетитель игрового зала приобретает у оператора лотерейный билет "Золотой запас" по цене 100 рублей за билет. Если билет оказывается не выигрышным посетитель вправе забрать выигрыш или простимулировать его на лототроне. Оператор с помощью ключа и кнопок выставляет то количество кредитов на лототроне, которое соответствует сумме выигрыша. Посетитель начинает игру, от исхода игры посетитель или проигрывает кредиты или увеличивает количество кредитов. Клиент вправе в любое время остановить игру и забрать кредиты в виде билетов.

Основываясь на вышеуказанных свидетельских показаниях , налоговый орган пришел к выводу, что общество, фактически осуществляло в развлекательном центре деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без лицензии.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Как следует из Разрешения Федеральной налоговой службы, Всероссийская негосударственная бестиражная лотерея "Золотой Запас" проводится ООО "Меркурий" в период с 02.05.2007 по 01.05.2012 года, указанная лотерея зарегистрирована на территории Российской Федерации и ей присвоен государственный регистрационный номер-Н200Б\000430ФНС(л.д.84).

Материалами дела подтверждается, что ООО "Меркурий" в соответствии с договором от 01.08.2009 , поручило ООО "Паритет" проводить Всероссийскую негосударственную бестиражную лотерею "Золотой Запас" и выплачивать выигрыши по ней в соответствии с условиями договора от имени организатора и по его поручению.

Из условий проведения стимулирующей лотереи "Золотой Запас" следует, что для участия в ней необходимо приобрести лотерейный билет. Выигрыш определяется путем вскрытия лотерейного билета конвертного типа и выявления, нанесенных на внутреннюю сторону билета скрытых надписей, информирующих о сумме выигрыша, или выявления надписи "без выигрыша. После приобретения лотерейного билета и до его вскрытия участник лотереи может принять добровольное участие в розыгрыше лотерейных билетов с помощью электронных лототронов. Выигрыш или проигрыш лотерейных билетов определяется программой, установленной на электронных лототронах и является исключительно делом случая и не может быть никем специально устроено.

Из пояснений представителей общества, данных в ходе административного расследования следует, что стимулирующая лотерея проводится в соответствии с условиями стимулирующей лотереи "Золотой Запас", информация о проведении лотереи расположена на стенде центра. Общество относит данное оборудование к лотерейному, поскольку на аппараты установлено соответствующее программное обеспечение, у аппаратов отсутствуют купюроприемники, посетители приобретают лотерейные билеты, по результатам розыгрыша которых могут забрать выигранные денежные средства либо использовать далее как эквивалент на лотерейном оборудовании.

В подтверждение своей позиции , обществом представлен сертификат соответствия N РОСС.RU.ПТ17.Н01968, согласно которому используемое обществом оборудование является лотерейным.

Доказательств того, что спорное оборудование не является лотерейным, а преобразовано из игрового оборудования путем модификации игровых автоматов посредством демонтажа отдельных его частей, в материалы дела налоговым органом не представлено, специальных экспертиз, позволяющих соотнести оборудование к какому- либо из видов или установить его функции, не проводилось.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении.

Настаивая на осуществлении обществом предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса, налоговый орган в качестве доказательств, подтверждающих данное обстоятельство, сослался только на показания свидетеля Федорова А.С.(л.д.18-21)

Никаких иных доказательств в материалах дела не имеется.

Апелляционный суд, проанализировав представленные в материалы дела документы, пришел к выводу о том, что юридически значимые обстоятельства по данному административному делу, свидетельствующие о совершении обществом административного правонарушения, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса, требующей обязательного лицензирования, имеющимися в материалах дела доказательствами не подтверждаются.

В соответствии со статьей 1.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Неполнота доказательственной базы не может быть восполнена судом апелляционной инстанции с учетом установленного статьей 4.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях трехмесячного срока для решения вопроса о привлечении лица, совершившего правонарушение, к административной ответственности.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что нарушение, вмененное обществу, является длящимся и трехмесячный срок для привлечения общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на основании протокола об административном правонарушении от 05.05.2010 N 2 истек.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции, отказывая в привлечении общества к административной ответственности, принял законное решение, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.08.2010 по делу N А56-26099/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Киришскому району Ленинградской области без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в порядке, предусмотренном частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.В. Борисова

Судьи

Е.А. Фокина Л.А. Шульга