Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2011 г. N 09АП-474/2011.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2011 г. N 09АП-474/2011

г.Москва

28 февраля 2011 г.

N 09АП-474/2011-АК N А40-65914/10-72-277

Резолютивная часть постановления объявлена 21.02.2011.

Полный текст постановления изготовлен 28.02.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

Пронниковой Е.В.,

судей:

Поташовой Ж.В., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2010

по делу N А40-65914/10-72-277 судьи Немовой О.Ю.,

по заявлению Министерства обороны Российской Федерации

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: ООО "Научно-производственное предприятие "ТРЕНЕР", ООО "Трифокс ЛТД",

о признании недействительными решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Гордиенко Д.С. по доверенности от 10.09.2010, удостоверение N 001157,

представителя ответчика Кузнецовой Я.В. по доверенности от 12.04.2010, удостоверение N 1876,

представителя ООО "Научно-производственное предприятие "ТРЕНЕР" Резанова Е.А. по доверенности от 10.02.2011, паспорт 17 02 944749,

представитель ООО "Трифокс ЛТД" не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 24.11.2010, принятым по данному делу, удовлетворены требования Министерства обороны Российской Федерации о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 04.03.2010 по делу N К-74/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

При этом арбитражный суд исходил из того, что ответчик не представил доказательств правомерности принятого решения. Суд пришел к выводу о том, что у ООО "НПП "ТРЕНЕР" отсутствовало право на обращение с жалобой на действия заказчика, а у антимонопольного органа - правовые оснований для рассмотрения данной жалобы. Также суд указал, что нарушений требований ч.9 ст.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон о размещении заказов, Закон) заявителем допущено не было, поскольку данной нормой не предусмотрено, что условия об ответственности заказчика в случае просрочки исполнения обязательства по государственному контракту должны быть включены в конкурсную документацию.

Не согласившись с данным судебным актом, Федеральная антимонопольная служба обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, ссылаясь в обоснование доводов на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также на нарушение судом норм материального и процессуального права. Считает, что оспариваемые ненормативные акты приняты антимонопольным органом в пределах компетенции, с соблюдением норм действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителя. Настаивает на том, что принятие и рассмотрение ФАС России жалобы ООО "НПП "ТРЕНЕР" является законным и обоснованным, поскольку жалоба касается только положений документации об аукционе, которые не позволили Обществу сформулировать предложения для участия в аукционе. Считает, что судом необоснованно не были привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, победители аукциона по лотам N 1 и N 3.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании и письменных объяснениях возражал против доводов и требований апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения. При этом ссылается на незаконность и необоснованность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Представитель третьего лица - ООО "НПП "ТРЕНЕР" в судебном заседании и письменном отзыве на апелляционную жалобу доводы апелляционной жалобы ФАС России поддержал в полном объеме. Считает, жалоба на действия заказчика была направлена в ФАС России в полном соответствии с главой 8 Закона о размещении заказов и правомерно принята к рассмотрению антимонопольным органом. Настаивает на том, что суд первой инстанции неправомерно не привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, победителя по лоту N 1 - ЗАО "Инлайн групп".

Представитель ООО "Трифокс ЛТД" в судебное заседание не явился. Апелляционный суд, располагая доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания, при отсутствии возражений со стороны представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, рассмотрел дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя указанного лица.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции, исходя из нижеследующего.

Заявителем на официальном сайте Российской Федерации, предназначенном для размещения информации о размещении заказов, расположенном в сети Интернет по адресу www.zakupki.gov.ru, размещено извещение о проведении торгов в форме открытого аукциона "Поставка автомобильных тренажеров, скалодромов, пейнтбольного оборудования для нужд Минобороны России в 1 квартале 2010 года" и документация к проводимым торгам.

ООО "НПП "ТРЕНЕР" обратилось в ФАС России с жалобой на действия Управления государственного заказа Министерства обороны (заказчика) при проведении последним открытого аукциона.

По результатам рассмотрения указанной жалобы и в результате внеплановой проверки, проведенной в соответствии с ч.5 ст.17 Закона о размещении заказов, ФАС России по г.Москве решением от 04.03.2010 по делу N К-74/10 (том 1 л.д.12) признало жалобу ООО "НПП "ТРЕНЕР" обоснованной в части отсутствия в разделе 7 проекта государственного контракта ответственности заказчика в случае неисполнения условий государственного контракта, а также в части содержания в пункте 10.3 проекта государственного контракта сведений, противоречащих положению пункта п.10.2 проекта государственного контракта

Названное решение ФАС России мотивировано тем, что раздел 7 проекта государственного контракта, являющегося неотъемлемой частью документации об аукционе, не содержит ответственности заказчика в случае неисполнения условий государственного контракта, что противоречит ч.9 ст.9 Закона о размещении заказов.

Кроме того, ФАС России установлено, что приложением N 6 к документации об аукционе и пунктом 10.2 проекта государственного контракта установлено, что поставка товара должна быть осуществлена в течение 45 дней с момента заключения государственного контракта. Поскольку в соответствии с п.32 документации определена дата проведения аукциона - 04.03.2010, государственный контракт в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов может быть заключен не ранее 14.03.2010. Вместе с тем пунктом 10.3 проекта установлено, что документы на оплату товара должны быть переданы поставщиком на условиях, установленных контрактом, в срок до 20.04.2010.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что срок, установленный п.10.3 проекта государственного контракта, противоречит положениям пункта 10.2 проекта государственного контракта.

Пунктом 2 указанного решения постановлено выдать Управлению государственного заказа Министерства обороны Российской Федерации предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов.

Во исполнение названного решения антимонопольный орган выдал Управлению государственного заказа Министерства обороны Российской Федерации предписание (том 1 л.д.9), пунктом 1 которого заказчику предписано при заключении государственного контракта установить в разделе 7 государственного контракта ответственность заказчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, а также предписано не применять положения п.10.3 проекта государственного контракта в части установления срока передачи поставщиком документов на оплату товара, противоречащие п.10.2 проекта государственного контракта.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Минобороны России обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные Министерством требования, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа требованиям действующего законодательства.

В соответствии с п.4 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 указанной нормы обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В настоящем случае анализ имеющихся в материалах дела доказательств с учетом обстоятельств дела позволяют сделать вывод об отсутствии правовых оснований для принятия оспариваемых ненормативных правовых актов.

В соответствии с ч.9 ст.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В настоящем случае антимонопольный орган указывает на то, что проект государственного контракта в нарушение приведенной нормы не содержит ответственности заказчика в случае неисполнения условий государственного контракта.

Между тем данной нормой Закона не предусмотрена обязанность заказчика по включению в конкурсную документацию условий об ответственности заказчика в случае просрочки исполнения своих обязательств по государственному контракту.

Положениями статьи 22 Закона о размещении заказов, устанавливающей требования к содержанию конкурсной документации, не предусмотрена обязательность включения в конкурсную документацию условий об ответственности заказчика в случае просрочки исполнения им обязательств по государственному контракту.

Часть 9 статьи 9 Закона не устанавливает требований к содержанию конкурсной документации, а регламентирует порядок начисления и определения размера неустойки в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом.

При этом, как верно отмечено судом первой инстанции, предусмотренная ч.9 ст.9 Закона неустойка по своей правовой природе является законной неустойкой и может быть применена независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

В обоснование оспариваемого решения антимонопольный орган также указал, что установленный пунктом 10.3 проекта государственного контракта срок передачи поставщиком документов на оплату товара противоречит положениям пункта 10.2 проекта государственного контракта, предусматривающего срок поставки товара.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, наличие в проекте контракта условий о передаче поставщиком документов на оплату товара в срок до 20.04.2010 и о поставке товара в течение 45 дней с момента заключения контракта не исключает возможность совместного применения пунктов 10.2 и 10.3 контракта, в том числе при его заключении и последующем исполнении.

При этом антимонопольный орган не обосновал, как указанное обстоятельство повлекло нарушение заказчиком норм Закона о размещении заказов.

Апелляционная коллегия считает также необходимым согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии у ООО "НПП "ТРЕНЕР" права на обращение с жалобой на действие заказчика.

Согласно ч.1 ст.8 Закона о размещении заказов участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта.

Исходя из буквального содержания данной нормы, право на обжалование действий (бездействия) заказчика имеет участник размещения заказа, претендующий на заключение государственного или муниципального контракта.

Исходя из требований ч.5 ст.17, ч.1 ст.24, ч.8 ст.34, ч.1 ст.57 Закона о размещении заказов, судом сделан правомерный вывод о том, что лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт (подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки), а само по себе ознакомление претендента с документацией в электронном виде (без извещения в той или иной форме заказчика либо уполномоченного органа о своих намерениях, притязаниях) и его обращение в контролирующий орган или суд (сразу, без открытого выражения воли перед этими лицами) не могут рассматриваться как необходимые и достаточные условия для признания жалобы поданной надлежащим субъектом.

Ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы, способные внести неоправданную дезорганизацию в правоотношения, породить те или иные злоупотребления в сфере размещения заказов, поэтому статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий.

В данном случае отсутствуют доказательства того, что Общество является лицом, претендующим на заключение контракта, а именно, предпринявшим какие-либо действия, свидетельствующие о его намерении участвовать в конкурсе, а обращение Общества не может рассматриваться в качестве выражения намерения стать участником торгов и бороться за право на заключение контракта.

В соответствии с ч.5 ст.17 Закона о размещении заказов внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона. В случае если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Таким образом, помимо поступления жалобы от участника размещения заказа, основанием для проведения внеплановой проверки является также поступление информации о нарушении законодательства о размещении заказов.

При этом Закон о размещении заказов не предъявляет требований к источнику такой информации.

Между тем, следует отметить, что оспариваемое решение принято, а оспариваемое предписание выдано по результатам рассмотрения жалобы ОО "НПП "ТРЕНЕР", а не как следствие проверки поступившей информации.

Учитывая сказанное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы ООО "НПП "ТРЕНЕР" на действия заявителя по проведению аукциона.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что антимонопольным органом не представлено доказательств правомерности и обоснованности оспариваемого решения от 04.03.2010 по делу N К-74/10.

С учетом установленных по делу обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у Федеральной антимонопольной службы отсутствовали законные основания для принятия оспариваемого решения, в связи с чем указанное решение ФАС России не соответствует нормам Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", и нарушает права и законные интересы заявителя, что влечет вывод о его недействительности.

Соответственно, выданное на основании указанного решения предписание от 04.03.2010 также является незаконным и необоснованным.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает, что суд первой инстанции вынес обжалуемое решение без привлечения к участию в деле лиц, права и интересы которых были затронуты данным судебным актом, а именно победителей аукциона по лотам N 1 и N 3.

Данный довод отклоняется апелляционной коллегией как необоснованный.

В соответствии с ч.1 ст.51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Таким образом, привлечение к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, является правом, а не обязанностью суда, и осуществление подобных процессуальных действий допускается только в случае, если судебный акт, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, может повлиять на права или обязанности указанного лица по отношению к одной из сторон.

Предусмотренный Арбитражным процессуальным законодательством институт третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, призван обеспечить судебную защиту всех заинтересованных в исходе спора лиц и не допустить принятия судебных актов о правах и обязанностях этих лиц без их участия.

Судебный акт по настоящему делу не принят о правах и обязанностях лиц, на необходимость привлечения которых к участию в деле указывает ответчик, в связи с чем доводы ФАС России в указанной части несостоятельны.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.11.2010 по делу N А40-65914/10-72-277 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Пронникова

Судьи

Ж.В. Поташова Б.С. Веклич