Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2011 г. N 11АП-10170/2010.

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2011 г. N 11АП-10170/2010

г. Самара

24 января 2011 г.

Дело N А49-2715/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 января 2011 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Липкинд Е.Я.,

судей Пышкиной Н.Ю., Радушевой О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бурлаковой Ж.В.

с участием:

от ОАО "Губернский банк "Тарханы" - представитель Фролов Д.Г., доверенность N 67 от 01.01.2011 г.,

конкурсный управляющий ООО "Русская охота" Кармеев А.А., паспорт (после перерыва - не явился), и представитель Ворон В.В., доверенность от 01.12.2010 г.,

от ООО "Строй-Мастер" - представитель Акопян М.М., доверенность от 01.11.2010 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 13-18 января 2011 г. в зале N 7 апелляционную жалобу ОАО "Губернский банк "Тарханы", г. Пенза, на определение Арбитражного суда Пензенской области от 16.08.2010 года по делу N А49-2715/2010 (судья: Мещерякова И.Н.) о включении требования ООО "Строй-Мастер" в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Русская охота" в общей сумме 62628254 руб. 73 коп., в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Русская охота", г. Пенза,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Пензенской области от 13 мая 2010 года Общество с ограниченной ответственностью "Русская охота" признано банкротом по упрощённой процедуре банкротства ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утверждён Кармеев А.А.

Объявление о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" 05 июня 2010 года.

24 июня 2010 года в Арбитражный суд Пензенской области в соответствии со ст.71, 100, 142 Федерального Закона "О несостоятельности(банкротстве)" поступило требование кредитора - общества с ограниченной ответственностью "Строй-Мастер" о включении в реестр требований кредиторов должника - Общества с ограниченной ответственностью "Русская охота" задолженности по оплате выполненных работ по договору генерального подряда в общей сумме 62 628 254,73 руб.

В обоснование наличия кредиторской задолженности ООО "Строй-Мастер" представил договор генерального подряда N 1 от 20 сентября 2008 года, дополнительные соглашения к нему, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, подписанные представителями ООО "Русская охота" и ООО "Строй-Мастер".

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 16 августа 2010 заявление кредитора удовлетворено, в третью очередь реестра требований кредиторов должника - ООО "Русская охота" включены требования кредитора ООО "Строй-Мастер" в общей сумме 62 628 254,73 руб., так как суд пришел к выводу, что объемы и сумма выполненных подтверждены материала дела.(т. 1 л.д. 127).

В апелляционной жалобе кредитор - ОАО "Губернский банк "Тарханы" просит определение суда от 16 августа 2010 отменить и в удовлетворении заявления кредитора ООО "Строй-Мастер" отказать, считая, что выводы суда противоречат обстоятельствам дела, так как задолженности по оплате выполненных работ по договору генерального подряда в общей сумме 62 628 254,73 руб. и выполнение строительных работ именно ООО "Строй-Мастер" на указанную сумму документально не подтверждены, данная организация с февраля 2009 года не ведет никакой хозяйственной деятельности, в связи с чем, выполнение работ данным юридическим лицом не доказано.

В связи с изменением состава суда (отставка судьи Серебряковой Е.А. - председательствующего по делу), о чем вынесено определение от 13 декабря 2010 г., согласно ст. 18 АПК РФ рассмотрение дела производится сначала.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы полностью поддержал с учетом ранее представленных в апелляционный суд дополнений и уточнений (т. 2 л.д. 81).

В суде апелляционной инстанции кредитором - ОАО "Губернский банк "Тарханы" были заявлены ходатайства о фальсификации доказательств (т. 2 л.д. 37), о вызове свидетелей, о проведении экспертизы, об истребовании документов (т. 2 л.д. 54).

Представитель ОАО "Губернский банк "Тарханы" в судебном заседании 13 января 2011 пояснил, что от данных ходатайств отказывается.

Представитель кредитора - ООО "Строй-Мастер" просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, считая, что заявленная сумма подтверждена материалами дела и определение суда от 16 августа 2010 законно и обоснованно, что подробно изложено в представленном отзыве (т. 2 л.д. 57).

Конкурсные кредиторы Баграмян Г.П., ООО "Тепличный комплекс "Мокшанский", Кирьянов А.В., ООО "Центр инвестиций и новых технологий" не возражают против включения в реестр кредиторов ООО "Строй-Мастер" с суммой 62 628 254 руб. 73 коп., что отражено в отзывах (т. 2 л.д. 70, 71, 72, 73).

Представителем ООО "Русская охота" заявлено устное ходатайство о приобщении к материалам дела, представленных в исполнении определения арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2010 следующих документов: оборотно-сальдовых ведомостей по счету 08.03, по счету 01, бухгалтерских балансов за 2007 год, 2008 год, 2009 год, 2010 год (без расшифровки), технических паспортов на спорные объекты, выписка из отчета ООО "Импульс-М" N 217-н от 25.12.2010, отчет конкурсного управляющего, инвентаризационные ведомости.

Рассмотрев ходатайство о приобщении документов в соответствии с требованиями ст. 159 АПК РФ, при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, судебная коллегия вынесла протокольное определение о приобщении вышеуказанных документов к материалам дела.

Заявитель апелляционной жалобы ОАО "Губернский банк "Тарханы" просит предоставить дополнительное время для ознакомления с представленными документами, в связи с чем, суд апелляционной инстанции объявил перерыв в судебном заседании до 18 января 2011 года 12 час. 15 мин., что отражено в протоколе судебного заседания и на сайте арбитражного апелляционного суда

После перерыва рассмотрение дела с участием представителей ООО "Русская охота", ООО "Строй-Мастер", ОАО "Губернский банк "Тарханы" продолжено.

По ходатайству представителя должника ООО "Русская охота" к материалам дела приобщен бухгалтерский баланс за 2010 год (без расшифровки).

Представители лиц, участвующих в деле, доводы, ранее изложенные в апелляционной жалобе, дополнениях и возражениях на жалобу поддерживают.

Заслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, судебная коллегия Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда считает, что определение суда от 16 августа 2010 подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела согласно п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

20 сентября 2008 года между ООО "Русская охота" (заказчик) и ООО "Строй-Мастер" (генеральный подрядчик) был заключен договор генерального подряда N 1 с дополнительными соглашениями к нему от 01 июня и 15 декабря 2009 года. По условиям договора и дополнительных соглашений ООО "Строй-Мастер" обязалось выполнить ремонтно-восстановительные работы здания ресторана, принадлежащего ООО "Русская охота", повреждённого в результате пожара, и строительство объектов недвижимости на земельном участке, принадлежащем ООО "Русская охота" по адресу: г.Пенза, ул. Одоевского, 2: беседка гостевая, ВИП туалет со встроенной котельной, навес летний, баня на воде, свадебный гостевой шатер с пристроем, септик объемом 27 куб.м. (т. 1 л.д. 15, 19).

Окончание выполнения работ в п. 1 договора генерального подряда N 1 от 20.09.2008 определен 1 января 2010, а в дополнительном соглашении N 1 на строительство объектов: беседка гостевая, ВИП туалет со встроенной котельной, навес летний, баня на воде, свадебный гостевой шатер с пристроем, септик объемом 27 куб.м., определен 1 августа 2010 г. (т. 1 л.д. 19).

1 января 2010 между ООО "Русская охота" (заказчик) и ООО "Строй-Мастер" (генеральный подрядчик) было подписано соглашение о расторжении договора генерального подряда N 1 от 20.09.2008 в связи с прекращением действия лицензии ООО "Строй-Мастер".

При этом, в соглашении о расторжении указано, что заказчик обязуется уплатить генеральному подрядчику стоимость услуг, предусмотренных в п. 1.1. настоящего договора, определяемую на основании актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, пропорционально объему работ, выполненному к моменту расторжения, т.е. к дате 1 января 2010 (т. 1 л.д. 21).

Необходимо отметить, что в п. 2.1. договора генерального подряда N 1, также стороны оговорили, что стоимость услуг определяется на основании определенных документов: актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Суд первой инстанции в обжалуемом определении от 16 августа 2010 правомерно определил характер правоотношений между должником ООО "Русская Охота" и генеральным подрядчиком ООО "Строй-Мастер" как подрядные отношения, регулируемые главой 37 Гражданского Кодекса РФ (далее ГК РФ).

В тоже время, суд апелляционной инстанции считает, что принятие в качестве доказательства выполнения всех предусмотренных в договоре генерального подряда N 1 ремонтных и строительных работ одним подрядчиком - именно ООО "Строй-Мастер" и на указанную им сумму 62 628 254 руб. 73 коп., произведено без учета всех обстоятельств дела и имеющихся доказательств.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статей 702, 711, 740, 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику, что оформляется актом, подписанным обеими сторонами (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

В соответствии со ст. 9, 13 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организациями, должны оформляться оправдательными первичными учетными документами, которые составляются по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

В абз.8 Общих положений Постановления Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" утверждена форма акта КС-2.

Данный акт применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика), с обязательным указанием должности лиц, сдающих и принимающих работы.

На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форма N КС-3.

Справка по форме N КС-3 составляется на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, другие подрядные работы и представляется субподрядчиком генподрядчику, генподрядчиком заказчику (застройщику).

В стоимость выполненных работ и затрат включается стоимость строительно-монтажных работ, предусмотренных сметой, а также прочие затраты, не включаемые в единичные расценки на строительные работы и в ценники на монтажные работы (рост стоимости материалов, заработной платы, тарифов, расходов на эксплуатацию машин и механизмов, дополнительные затраты при производстве работ в зимнее время, средства на выплату надбавок за подвижной и разъездной характер работы и т.п.

Суд апелляционной инстанции согласен с доводами должника и кредитора-заявителя о том, что формат бланков первичной учетной документации носит рекомендательный характер и акт выполненных работ может оформляться и по иной форме, но, в любом случае его содержание должно соответствовать требованиям п. 2 ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете".

Вместе с тем, ч. 1 ст. 425 ГК РФ предусматривает обязательность условий заключенного договора.

В связи с этим, поскольку в п. 2.1 договора генерального подряда N 1 и в соглашении о расторжении данного договора как основание для оплаты предусмотрено предоставление актов именно по форме КС-2, выполненные работы не могут подтверждаться иными актами.

Необходимо отметить, что правоприменительная практика по данной категории споров также исходит из того, что если представление акта приемки выполненных работ по форме КС-2 является по договору обязательным условием для оплаты выполненных работ, акты иной формы не могут быть приняты.

В данном случае кредитором-заявителем ООО "Строй-Мастер" в обоснование оплаты произведенных строительных работ на общую сумму 62 628 254 руб. 73 коп. представлены акты выполненных работ по форме N 2В (т. 1 л.д. 33, 50, 53, 61, 82), которые не предусмотрены договором и не соответствуют требованиям первичной учетной документации для приемки строительных и ремонтных работ, в частности в актах не указаны должности лиц, сдающих и принимающих работы.

Следовательно, акты по форме N 2В и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, представленные кредитором ООО "Строй-Мастер" в подтверждении заявленной суммы 62 628 254 руб. 73 коп. и основанные на актах формы N 2В, не могут считать надлежащим и допустимым доказательством по ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ суд обязан исследовать в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства.

Для выполнения заявленного объема работ (ремонтно-восстановительные работы и строительство объектов) общество должно нести затраты на разработку проектно-сметной документации, приобретение строительных материалов, инструментов, техники, выплату заработной платы.

Однако, в представленные сводные сметные расчеты стоимости строительства (т. 1 л.д. 22-32) такие расходы не включены и из имеющегося в материалах дела штатного расписания ООО "Строй-Мастер" (т. 1 л.д. 64) видно, что данное общество не имеет необходимых специалистов для осуществления всего комплекса строительных работ и работ по капитальному строительству (включая разработку проектно-сметной документации).

ОАО "Губернский банк "Тарханы" представил в материалы дела (т. 2) выписки о состоянии расчетного счета ООО "Строй-Мастер", из которых видно, что таких затрат (на разработку проектно-сметной документации, приобретение строительных материалов и т.п.) общество не несло и обороты по счету за весь период существования организации составляют 8 109 901 руб., что свидетельствует о невозможности ООО "Строй-мастер" финансировать строительство в общей сумме 63 млн. рублей, что предъявляется к возмещению должнику.

Эти обстоятельства лица, участвующие в деле, не оспорили и не опровергли.

Следовательно, если генеральный подрядчик для выполнения определенного вида работ привлекал сторонние организации, он должен представить договора подряда, сметы, доказательства оплаты этих работ привлеченным организациям, что в данном случае кредитор-заявитель и должник не представили.

В материалы дела представлен отчет N 52/2009 по определению рыночной стоимости комплекса объектов недвижимости спортивно-туристического и оздоровительного назначения ООО "Русская охота", расположенных по адресу г. Пенза ул. Одоевского, д.2 на дату 21.04.2009.

Данный отчет выполнен Специализированной консалтинговой фирмой "Экономико-правовая Экспертиза", заказчик ОАО Пензенский губернский банк "Тарханы" и в соответствии со ст. 64, 75 АПК РФ суд рассматривает представленный отчет в числе прочих доказательств по делу.

Из сведений, отраженных в отчете, видно, что весь комплекс объектов недвижимости по указанному адресу, включая и ресторан (шашлычная), иные, указанные в договоре генерального подряда N 1 объекты, имеют строительную стоимость 98 035 000 руб., в том числе здание ресторана (шашлычной, лит. НН1) - 9 669 320 руб.

Эти данные надлежащими доказательствами должник и кредитор-подрядчик ООО "Строй-Мастер" не опровергли.

В связи с чем, указанные кредитором- подрядчиком в сводном сметном расчете затраты на строительство и ремонт в общей сумме 62 628 254 руб., в том числе на ремонт ресторана 14 802 248 руб. (а по справке по форме КС-3 - уже 16 381 370 руб.), т.е. значительно превышающей стоимость самих зданий, экономически не обоснованны и надлежащими доказательствами не подтверждены.

Отсутствие реально производимых ремонтно-строительных работ в период 2009 года на указанные суммы подтверждается и балансами ООО "Русская охота" за 2009 и 1 квартал 2010 годов, где движение по счету 08 и 01 в сумме 62 628 254 руб. не отражено.

При наличии задолженности по подрядным работам в сумме 62 628 тысяч рублей, которую подтверждает должник - ООО "Русская охота", она должна быть отражена в балансе должника в графе кредиторская задолженность поставщикам и подрядчикам.

Однако, должник представил бухгалтерские балансы на 31.12.2009, на 30.06.2010, где в графе кредиторская задолженность поставщикам и подрядчикам отражена сумма соответственно 5 813 тысяч рублей и 5 740 тысяч рублей, что подтверждает обоснованность доводов заявителя апелляционной жалобы ОАО Губернский банк "Тарханы" об отсутствии заявленной кредиторской задолженности.

Необходимо отметить, что представленные в суд апелляционной инстанции должником бухгалтерские балансы не имеют расшифровки счетов, а оборотно-сальдовые ведомости по счету 08 и 01 относятся к 2010 году также заявленные работы в полном объеме также не отражают.

Вопреки выводам суда первой инстанции, судебная коллегия считает, что в числе прочих доказательств по делу необходимо учитывать и нотариально заверенные показания свидетелей, данных в следственные органы:

директора ООО "Русская охота" Борисова И.Р., занимавшего эту должность с января по октябрь 2009, который пояснил, что ООО "Строй- Мастер" никаких строительных работ для ООО "Русская охота" не осуществляло, а работы производились иными, официально не оформленными лицами (т. 2 л.д. 34-36).

директора ООО "Строй-Мастер" Барышева С.В., занимавшего эту должность с 22.04.2008 по 29.04.2010, который 21.08.2010 пояснил, что строительный подряд между ООО "Строй-Мастер" и ООО "Русская охота" осуществлялся на основании договора б/н от 9 января 2008 ( а не договора генерального подряда N 1 от 20 сентября 2008, на котором основаны требования кредитора-заявителя) и общестроительные работы выполнены только в рамках договора от 9 января 2008 г. (т. 2 л.д. 7-10).

Судебная коллегия не принимает доводы должника ООО "Русская охота" и кредитора ООО "Строй-Мастер" о том, что Борисов И.Р. и Барышев С.В. опровергли свои показания.

Действительно в суд апелляционной инстанции Барышевым С.В. представлено заявление, в котором он частично опровергает свои пояснения, но только в отношении подписания актов о выполненных работах и справок о стоимости выполненных работ и просит не рассматривать данные 21.08.2010 объяснения в качестве доказательства по уголовному делу (т. 2 л.д. 78).

Однако, как указано выше, суд апелляционной инстанции не принимает как допустимые доказательства по делу акты выполненных работ по форме N 2В и справки к ним по иным основаниям.

К тому же, заявление лица, ранее давшего надлежаще оформленные показания как свидетеля, направленное им по почте, без его опроса в качестве свидетеля или без нотариального заверения его подписи, в силу ст. 56, 68 АПК РФ, не могут быть приняты судом как надлежащие и допустимые доказательства по делу, опровергающие ранее данные показания.

Аналогичная позиция суда апелляционной инстанции и к пояснениям Борисова А.Р., изложенным им в отзыве по делу (т.2 л.д. 95).

Заявителем апелляционной жалобы в материалы дела представлен договор б/н от 9 января 2008, заключенный между ООО "Русская охота" в лице директора Лещевой В.М. и ООО "Строй-Мастер" в лице директора Верховцева В.Н. на выполнение подрядных работ (на наличие данного договора указывал в нотариально заверенных показаниях директор ООО "Строй-Мастер" Барышева С.В.).

Исполнение работ по реконструкции объекта: ресторан - шашлычная литер НН1 в рамках договора от 9 января 2008 г., подтверждено актами по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, сметой на общую сумму 515 655 руб. (т. 2 л.д. 19-33).

Так как данные документы соответствуют требованиям, предъявляемым к выполнению и приемки работ по договору подряда в соответствии со ст. 740, 753 ГК РФ, ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете", исполнение работ по реконструкции ресторана (шашлычной) непосредственно подтверждено и должником - ООО "Русская охота" при рассмотрении настоящего дела, но в значительно большей сумме, и договор от 9 января 2008 года не оспорен и не признан в установленном порядке не действительным.

В обосновании данной суммы свидетельствует и то обстоятельство, что она корреспондируется с данными бухгалтерских балансов должника, так как не превышает указанную в балансах кредиторскую задолженность поставщикам и подрядчикам.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает, что исполненные по указанному договору работы в сумме 515 655 руб., подтвержденные надлежащими документами (актами по форме КС-2, справками по форме КС-3) подлежат включению в реестр требований кредиторов должника, как установленная кредиторская задолженность.

Следовательно, даже при наличии технических паспортов, актов инвентаризации, бухгалтерских документов, представленных ООО "Русская охота" в подтверждении принятия на баланс и в конкурсную массу должника объектов, указанных в генеральном договоре подряда N 1 от 20.09.2008 и дополнительных соглашениях к нему, нет неопровержимых, соответствующих требованиям ст. 65, 67, 68 АПК РФ доказательств того, что все работы выполнены именно генеральным подрядчиком ООО "Строй-Мастер" и на указанную им сумму 62 628 254 руб. 73 коп.

С учетом изложенного, определение арбитражного суда от 16 августа 2010 о включении требования ООО "Строй-Мастер" в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Русская охота" в заявленной сумме 62 628 254 руб. 73 коп., подлежит отмене, с принятием нового судебного акта о включении в реестр требований кредиторов документально подтвержденной надлежащими доказательствами суммы 515 655 руб.

Руководствуясь ст.ст. 269-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Пензенской области от 16.08.2010 года по делу N А49-2715/2010 отменить.

Принять новый судебный акт.

Включить требования общества с ограниченной ответственностью "Строй-Мастер" в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Русская охота" в сумме 515 655 (пятьсот пятнадцать тысяч шестьсот пятьдесят пять) рублей.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в месячный срок.

Председательствующий

Е.Я. Липкинд

Судьи

О.Н. Радушева Н.Ю. Пышкина