Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2011 г. N 15АП-12264/2010.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2011 г. N 15АП-12264/2010

город Ростов-на-Дону

дело N А53-8918/2010

01 марта 2011 г.

15АП-12264/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 марта 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей О.А. Ереминой,И.В. Пономаревой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кузнецовой А.А.

при участии:

от истца: представители не явились, извещен надлежаще,

от ответчика: представитель Карпенко С.Н. по доверенности от 21.07.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гурман"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.09. 2010 г.

по делу N А53-8918/2010

по иску общества с ограниченной ответственностью "ОЕР",

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Гурман",

о взыскании задолженности

и по встречному иску ООО"Гурман"

к ответчику ООО "ОЕР"

о взыскании стоимости некачественного товара

принятое судьей Суденко А.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ОЕР" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью ООО "Гурман" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору поставки N 2 от 02.12.2008 в сумме 242 403 руб. 50 коп.

В свою очередь ответчик обратился к истцу с встречными исковыми требованиями о взыскании с ООО "ОЕР" денежной суммы в размере 202 225 руб. 50 коп., уплаченной за товар, поставленный по товарной накладной N 23 от 12.03.2010, в связи с обнаружением его некачественности.

Решением суда от 10.09.2010 требования общества по первоначальному иску удовлетворены в полном объеме. В удовлетворении встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что факт поставки оборудования по договору подтвержден представленными в материалы дела документами, доказательств оплаты принятого товара ответчиком не представлено, факт некачественности товара не доказан покупателем, поскольку при приемке упаковочной ленты от продавца недостатки товара не были обнаружены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Гурман" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В жалобе ответчик сослался на то, что судом необоснованно удовлетворен иск общества в полном объеме, поскольку стоимость продукции составляла 121 527, 20 руб. Истцом было нарушено требование договора о качестве поставленной пленки, о чем составлен акт от 05.05.2010. Выявленные в процессе использования недостатки в установленные в договоре сроки истцом не устранены.

В судебном заседании апелляционной инстанции ответчиком заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Судом апелляционной инстанции установлено, что предметом требований по встречному иску является возврат стоимости некачественного товара, поставленного истцом. При этом поставщиком отрицалось наличие недостатков товара со ссылкой на нарушение порядка его приемки. Между тем, из пояснений ООО "Гурман" следовало, что спорная продукция находится на хранении на складе покупателя, что предполагало возможность проверки ее качества.

О проведении экспертизы в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, стороны не заявляли. Однако в силу части 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель вправе требовать возврата уплаченной суммы в случае поставки товара ненадлежащего качества, и, следовательно, установление данного факта входит в предмет доказывания по настоящему спору. При таких условиях апелляционная инстанция сочла возможным удовлетворить ходатайство ответчика и назначить судебную экспертизу, поручив ее проведение эксперту предложенной ООО "Гурман" экспертной организации, который, по объяснению ответчика, имел необходимые познания для проведения исследования по вопросам о соответствии хранящейся у ответчика продукции оригинал-макету и использования при изготовлении данной пленки флексографических форм ООО "ОЕР".

Производство по делу в апелляционной инстанции приостанавливалось в связи с назначением экспертизы. После получения экспертного заключения от 27.12.2010 N 800/Э производство по делу возобновлено.

ООО "Гурман" представлены возражения по экспертному заключению.

Представитель ООО "ОЕР", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания в силу статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебное заседание не явился, пояснений по делу с учетом результатов проведенной экспертизы истец не представил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей истца.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения сторон и исследовав экспертное заключение, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Судом установлено, что между сторонами был заключен договор N 2 от 02.12.08г., в соответствии с условиями которого Поставщик (истец) обязался продать, а Покупатель (ответчик) принять и оплатить ленту упаковочную с печатным рисунком и текстом (далее - товар). П.1.2 договора стороны установили, что товар поставляется в количестве и ассортименте, указанном в согласованных спецификациях, являющихся неотъемлемой частью данного договора.

Согласно п.2.1 договора Покупатель обязуется оплатить товар путем предоплаты в размере 50% от суммы, указанной в спецификации, а оставшиеся 50% стоимости товара оплачиваются Покупателем по факту поставки товара, накладной и счет-фактуры на склад Покупателя. При этом датой поставки товара считается дата уведомления Покупателя о готовности продукции (факсимильные счет,счета-фактуры, накладные). Расчеты за поставленный товар производятся согласно представленным подлинным счет-фактурам (пункт 2.2).

В силу пункта 2.7 в случае повышения цены на сырье более, чем на 2% поставщик производит перерасчет суммы товара по новой цене, уведомляя покупателя дополнительным соглашением к договору.

Пунктом 2.8 договора также предусматривалось, что при первоначальном заказе любого вида образца стоимость флексографических форм оплачивает покупатель.

Согласно пункту 5.1 договора приемка товара по качеству и количеству осуществляется в соответствии с требованиями Инструкций о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству и качеству, утвержденными Постановлениями Госарбитража СССР N П-6 от 15.06.1965 и N П-7 от 25.04.66.

Пунктом 11.5 срок действии договора был установлен 1 год с последующей пролонгацией.

В рамках исполнения договорных обязательств ООО "ОЕР" произвело поставку в адрес ответчика следующих партий товара: по товарной накладной N 43 от 19.04.10г., ТТН N 43 от 19.04.10г. и счет-фактуре N 43 от 19.04.10г. - упаковка-пленка "соломка 200г ТМ "Красная цена" соленая" на сумму 94 690 руб.; по товарной накладной N 43 от 26.04.10г., ТТН N 46 от 26.04.10г. и счет- фактуре N 46 от 26.04.10г. - упаковка-пленка "соломка ТМ "Красная цена" соленая с кунжутом" на сумму 103 234 руб., а всего на сумму297 474 руб. На оплату товара продавцом был выставлен счет N 24 от 11.03.2010 на сумму 300000 руб. по цене 200 руб. за 1 кг упаковочной пленки "соломка 200г ТМ "Красная цена" (соль, мак, кунжут). Платежным поручением N 179 от 24.03.10 ответчик произвел предоплату по счету N24 в сумме 150 000 руб. (50%). С учетом суммы предоплаты покупателю были выставлены истцом счета N 51 от 29.04.10г. на сумму 147 580 руб. (297 474 руб. - 150 000 руб.) и счет N 52 от 29.04.10г. на оплату флексографических форм на сумму 45 000 руб., которые ответчиком не оплачены.

Кроме того, истцом по первоначальному иску был поставлен в адрес ответчика следующий товар: упаковка-пленка полипропиленовая "соломка соленая 40г "Чубук" на сумму 69 711 руб. по товарной накладной N 39 от 13.04.10г., ТТН N 39 от 13.04.10г. и счет- фактуре N 39 от 13.04.10г; упаковка-пленка "соломка соленая "Чубук" 40г" на сумму 192 783 руб. 50 коп. по товарной накладной N 42 от 15.04.10г., ТТН N 42 от 15.04.10г. и счет-фактуре N 42 от 15.04.10г., а всего на сумму 262 494, 5 руб. На оплату товара продавцом был выставлен счет N32 от 26.03.2010 на сумму 285 000 руб. по цене упаковочной пленки "соломка соленая 40г "Чубук" 190 руб. за 1 кг. Платежным поручением N215 от 08.04.2010 ООО "Гурман " произвело предоплату за упаковку согласно счету N 32 в сумме 142 500 руб. (50%). На поставленный товар за минусом предоплаты истцом также выставлен счет N 42 от 15.04.2010 на 119 994, 5 руб., который оплачен покупателем частично в сумме 45 000 руб. платежным поручением N 305 от 29.04.10г.

Ввиду того, что от оплаты оставшейся задолженности за поставленный по указанным накладным товар в сумме 242 403, 5 руб. ООО "Гурман " уклонилось. ООО "ОЕР" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь, ООО "Гурман ", ссылаясь на то, что поставленная в его адрес продукция по ТТН N 23 и ТН N 23 от 12.03.10г., оплаченная покупателем не соответствует дизайну упаковочной пленки, а именно, неверно указан штрих-код продукции, о чем составлен акт от 05.05.10г., обратилось с встречными требованиями о взыскании стоимости некачественного товара в сумме 202 226 руб. 50 коп.

При рассмотрении спора суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что между сторонами сложились правоотношения, регулируемые нормами параграфа 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее-ГК РФ) о договоре поставки.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается, что ООО "ОЕР" осуществило поставку по договору N 2 пленки упаковочной по названным накладным в указанном в них количестве.

Согласно пункту 1 статьи 516 ГК РФ, покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Оплата за поставленный товар произведена покупателем частично на сумму 337 500 руб., что также не является спорным.

Возникшие между сторонами разногласия в части поставки пленки по ТТН N 43 от 19.04.10, ТТН N 46 от 26.04.10, ТТН N 46 от 26.04.10, ТТН N 39 от 13.04.10, ТТН N 42 от 15.04.10 связаны с тем, что, по мнению покупателя, у него имеется задолженность в виде разницы между стоимостью поставленной продукции и суммой произведенных платежей в размере 121 527, 2 руб., поскольку общество считает, что продавцом завышена цена товара, согласованная в спецификации N1 к договору в размере 160 руб. за 1 кг пленки.

Доводы ответчика не могут быть признаны обоснованными ввиду следующего.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон; изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Как указано выше, условия рассматриваемого договора создают предпосылки для определения цены путем одностороннего ее установления поставщиком, поскольку в пункте 2.7 договора прямо указано, что в случае повышения цены на сырье более, чем на 2% поставщик производит перерасчет суммы товара по новой цене, уведомляя покупателя дополнительным соглашением к договору.

Положения пункта 2 статьи 424 Кодекса, устанавливающие ограничения на изменение цены после заключения договора, могут быть применимы лишь в том случае, если из договора прямо следует, что поставщик, определив цену товара в соответствующем периоде поставки, должен распространить эту цену и на все последующие периоды. Поскольку договор такого указания не содержит, то исходя из общей направленности воли сторон и существа договора следует, что поставщик не лишен возможности в целях ликвидации дисбаланса между собственными затратами и получаемой от покупателя платой назначать новую цену на товар.

То обстоятельство, что дополнительное соглашение к договору об изменении цены сторонами не подписывалось, не является основанием для вывода о том, что цена, согласованная в спецификации N 1 от 02.12.2008 оставалась неизмененной и в течение 2009-2010г.г., поскольку материалы дела (в том числе товарная N 23 от 12.03.2010, указанная во встречном иске) свидетельствуют о том, что товар принимался и оплачивался покупателем на основании выставленных продавцом счетов по измененной цене ( цена по накладной N 23 -190 руб. за 1 кг с НДС). В данном случае счет являлся не только уведомлением, но и по существу офертой на изменение договора в смысле статьи 435 ГК РФ, которая акцептована покупателем путем производства предварительных платежей согласно указанным ООО "ОЕР" счетам.

При таких условиях порядок изменений договора в части цены товара продавцом не нарушен.

Согласно статьям 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Исходя из положений приведенных норм и с учетом названных выше обстоятельств апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил первоначальный иск в заявленном размере.

Что касается требований ООО "Гурман" по встречному иску, то апелляционной инстанции представляется правомерным вывод суда о недоказанности покупателем факта некачественности товара, поставленного по товарной накладной N 23 от 12.03.2010.

В обоснование встречного иска ООО "Гурман" сослалось на то, что 05.05.10 при проверке качества пленки, переданной по данной накладной, комиссией покупателя было установлено несоответствие дизайну оригинал-макета поставленной упаковочной пленки, что выразилось в неверном указан штрих-кода продукции.

Согласно статье 469 ГК РФ установлено, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи, при отсутствии в договоре купли - продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В соответствии со статьей 518 ГК РФ Федерации покупатель, которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные ст. 475 ГК РФ: соразмерного уменьшения покупной цены, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или возмещения своих расходов на устранение недостатков товара, либо отказаться от исполнения договора, потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Согласно пункту 1 статьи 474 Кодекса порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором.

Покупатель обязан проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом или договором, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика (п.2 ст. 513 ГК РФ).

Факт поставки товара истцом не отрицается и подтвержден названной выше товарной накладной.

Оценивая правомерность заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что доказательств надлежащего исполнения обязательств по оценке качества поставленного ООО "ОЕР" товара покупатель не представил.

Согласно п. 4 постановления Пленума ВАС РФ N 18 от 22.10.97г. "О некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ о договоре поставки " в связи с регулированием нормами ГК РФ договора поставки в качестве отдельного договора купли-продажи арбитражные суды при разрешении споров могут применять правила положения о поставках продукции производственно-технического назначения и народного потребления, которые не противоречат императивным нормам ГК РФ, если в договоре имеется прямая ссылка на указанные положения, либо из текста договора очевидно намерение сторон его применять.

Таким образом, порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР N П-7 от 25.04.66г, может применяться только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки.

Как отмечено выше в пункте 5.1 договора стороны согласовали условия о том, что приемка товара по качеству и количеству осуществляется в соответствии с требованиями Инструкции N П-7 от 25.04.66г. с последующими изменениями и дополнениями.

Согласно п. 6 пп. б) Инструкции N П-7 приемка продукции по качеству и комплектности производится на складе получателя при одногородней поставке не позднее 10 дней после поступления продукции на склад покупателя. Проверка качества и комплектности продукции, поступившей в таре, производится при вскрытии тары, но не позднее указанных выше сроков, если иные сроки не предусмотрены в договоре в связи с особенностями поставляемой продукции (товара).

В силу пункта 9 Инструкции акт о скрытых недостатках продукции должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружении недостатков, однако не позднее четырех месяцев со дня поступления продукции на склад получателя, обнаружившего скрытые недостатки, если иные сроки не установлены обязательными для сторон правилами.

Скрытыми недостатками признаются такие недостатки, которые не могли быть обнаружены при обычной для данного вида продукции проверке и выявлены лишь в процессе обработки, подготовки к монтажу, в процессе монтажа, испытания, использования и хранения продукции.

Согласно пункту 16 Инструкции N П-7 при обнаружении несоответствия качества, комплектности, маркировки поступившей продукции, тары или упаковки требованиям стандартов, технических условий, чертежам, образцам (эталонам), договору либо данным, указанным в маркировке и сопроводительных документах, удостоверяющих качество продукции (п. 14 настоящей Инструкции), получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов. Получатель обязан обеспечить хранение продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции в условиях, предотвращающих ухудшение ее качества и смешение с другой однородной продукцией.

Получатель также обязан вызвать для участия в продолжении приемки продукции и составления двустороннего акта представителя иногороднего изготовителя (отправителя), если это предусмотрено в Основных и Особых условиях поставки, других обязательных правилах или договоре. При одногородней поставке вызов представителя изготовителя (отправителя) и его явка для участия в проверке качества и комплектности продукции и составления акта являются обязательными.

В соответствии с пунктом 20 Инструкции при неявке представителя изготовителя (отправителя) по вызову получателя (покупателя) в установленный срок и в случаях, когда вызов представителя иногороднего изготовителя (отправителя) не является обязательным, проверка качества продукции производится представителем соответствующей отраслевой инспекции по качеству продукции, а проверка качества товаров - экспертом бюро товарных экспертиз либо представителем соответствующей инспекции по качеству.

Как следует из представленной ООО "Гурман " копии акта б/н от 05.05.10г. об обнаружении недостатков, проверка качества товара производилась покупателем с нарушением установленного срока, в одностороннем порядке, без вызова представителя продавца и без участия экспертов или иных незаинтересованных лиц, компетентных в определении качества упаковочной пленки.

Из материалов дела не усматривается, что ООО "Гурман " направляло в адрес ООО "ОЕР" уведомление о несоответствии поставленного товара требованиям по качеству. Кроме того, как указывало ООО "Гурман" во встречном иске, обнаружение недостатков поставленной продукции стало возможным только из письма ООО "ТД "МасКа", которому, по его утверждению, была поставлена продукция, упакованная в изготовленную ООО "Гурман" пленку (соленая соломка). Между тем, названные в акте об обнаружении несоответствия качества недостатки по своему характеру не являлись скрытыми и могли быть выявлены (при их наличии) самим покупателем при проведении приемки товара в установленный срок.

Представленное ООО "Гурман" письмо без номера и даты, подписанное начальником продаж ООО "ТД "МасКа", без указания на партию поставляемого товара, его количества, и сопроводительные документы обоснованно не принято судом первой инстанции в качестве доказательства, поскольку факт изготовления ООО "ОЕР" данной упаковки ничем не подтвержден. Иных доказательств, подтверждающих обоснованность его доводов, ООО"Гурман" в суд первой инстанции не представило.

В апелляционной инстанции, как указывалось ранее, покупателем было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы по вопросам о соответствии хранящейся у ответчика продукции оригинал-макету и использования при изготовлении данной пленки флексографических форм ООО "ОЕР".

С учетом заявленного ходатайства на разрешение экспертом судом были поставлены следующие вопросы:

1. Использовались ли представленные на исследование флексографические формы с наименованием "соломка соленая" для печати представленной упаковочной пленки ТМ "Красная цена" соломка соленая (штрих-код на упаковке 4660001800595) хранящейся у ООО "Гурман"?

2. Использовались ли представленные на исследование флексографические формы с наименованием "соломка сладкая с кунжутом" для печати представленной упаковочной пленки ТМ "Красная цена" соломка сладкая с кунжутом (штрих-код на упаковке 4660001800588), хранящейся у ООО "Гурман"?

3. Производилась ли печать упаковочных пленок ТМ "Красная цена" соломка соленая (штрих-код на упаковке 4660001800595) и соломка сладкая с кунжутом (штрих-код на упаковке 4660001800588), а также представленного ООО "ОЕР" образца неламинированной упаковочной пленки по печати на одном оборудовании?

4. Опередить количество находящейся у ответчика пленки, не соответствующей оригинал макету, представленному в материалах дела (л.д. 105-106, т.1)?

По результатам проведенного исследования экспертом представлено заключение от 27.12.2010 N 800/э, в котором содержатся следующие выводы:при печати упаковочной полимерной пленки соломка соленая (штрих-код на упаковке 4660001800595 две из представленных флексографических форм не использовались; решить вопрос по остальным флексографическим формам не представилось возможным, ввиду отсутствия каких-либо различающихся или совпадающих частных признаков, а также из-за простоты и краткости нанесенных на них изображений. Аналогичные выводы сделаны относительно печати упаковочной полимерной пленки соломка сладкая с кунжутом (штрих-код на упаковке 4660001800588). При печати упаковочных пленок ТМ "Красная цена" соломка соленая (штрих-код на упаковке 4660001800595) и соломка сладкая с кунжутом (штрих-код на упаковке 4660001800588), а также представленного ООО "ОЕР" образца неламинированной упаковочной пленки согласно заключению эксперта использовались разные флексографические формы. Поскольку в данной экспертизе исследовались поверхности флексографических форм, которые можно использовать на любом аналогичном оборудовании, эксперт указал, что исследование оборудования нецелесообразно. В ответе на 4-1 вопрос эксперт указал, что в помещении ООО "Гурман" хранится 33 рулона упаковочной пленки соломка сладкая с кунжутом (штрих-код на упаковке 4660001800588) общим весом 447 кг и 35 рулонов упаковочной пленки соломка соленая (штрих-код на упаковке 4660001800595) общим весом 484, 8 кг.

Таким образом, проведенным экспертным исследованием не подтверждено использование при изготовлении хранящейся у ответчика пленки флексографических форм ООО "ОЕР", что, соответственно, не подтверждает принадлежность данной продукции истцу.

Возражения ООО "Гурман" на экспертное заключение со ссылкой на то, что продавцом были представлены эксперту другие флексографические формы на товар соломка сладкая с кунжутом, изготовленные ранее, не принимаются во внимание апелляционной инстанцией, поскольку в отношении упаковочной полимерной пленки соломка соленая экспертом сделаны аналогичные выводы о том, что флексографические формы ООО "ОЕР" при ее изготовлении не использовались, при этой факт исследования именно тех флексографических форм, которые изготовлены ООО "ОЕР" для целей поставки товара по спорной накладной N 23, заявителем не оспаривался.

Доводы ответчика о том, что выводы эксперта следует признать преждевременными, поскольку, по его мнению, проведенная технико-криминалистическая экспертиза не учитывает технологию производства пленки, а эксперт не обладает необходимыми познаниями в данной области, отклоняются апелляционной инстанцией, так как в заключении эксперта по соответствующим вопросам даны категорические, а не вероятностные выводы. Кроме того, заявляя ходатайство о проведении данной экспертизы и определяя в качестве компетентного специалиста названного им самим эксперта, ООО "Гурман" поясняло, что квалификация эксперта позволяет ответить на поставленные вопросы, и именно данный вид экспертизы необходим для подтверждения факта изготовления ООО "ОЕР" хранящейся у ответчика продукции и установления несоответствия ее качества требованиям договора.

При таких условиях у апелляционной инстанции отсутствуют основания для сомнений в полноте и достоверности экспертного заключения.

Таким образом, факт поставки истцом некачественной пленки по накладной N 23 нельзя признать доказанным.

С учетом изложенного апелляционная инстанция не находит оснований к отмене или изменению обжалуемого решения. Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта, при рассмотрении спора судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы по делу по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.09. 2010 г. по делу N А53-8918/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.В. Ехлакова

Судьи

О.А. Еремина И.В. Пономарева