Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2011 г. N 11АП-2699/2010.

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2011 г. N 11АП-2699/2010

г. Самара

21 января 2011 г.

Дело N А55-1194/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 января 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Романенко С.Ш.,

судей Балакиревой Е.М., Терентьева Е.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановым А.Ю.

при участии в заседании:

от заявителя апелляционной жалобы ООО "Авиакор-Железобетон":

- представитель Бусоргин С.О., доверенность от 01 декабря 2010 года;

- представитель Нестеров С.П., доверенность от 17 января 2011 г. N 4;

от заявителя апелляционной жалобы ООО "Желдорстрой":

- представитель Молоков С.В., доверенность от 01 января 2010 года;

- представитель Якимов А.Н., доверенность от 01 января 2010 года N 2/юр;

- представитель Жуков А.В., доверенность от 13.11.2009;

рассмотрев в открытом судебном заседании 18 января 2011 года в зале N 6 дело по апелляционным жалобам общества с ограниченной ответственностью "Авиакор-Железобетон", с. Курумоч, Волжский район, Самарская область, и общества с ограниченной ответственностью "Желдорстрой", г. Уфа, Республика Башкортостан, на решение Арбитражного суда Самарской области от 05 февраля 2010 года, принятое по делу NА55-1194/2009 судьей Бибиковой Н.Д.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Желдорстрой", г. Уфа, Республика Башкортостан,

к обществу с ограниченной ответственностью "Авиакор-Железобетон", с. Курумоч, Волжский район, Самарская область,

о взыскании 6 479 670 руб. 32 коп.,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Желдорстрой", г. Уфа обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Авиакор-Железобетон", Самарская область, с. Куркмоч, Волжский район о взыскании 6479670руб.32коп., в том числе: - 6459001руб.52коп.-долг; - 20668руб.80коп.-пени.

Определением от 14.04.09 судом принято заявление истца об изменении предмета иска, а именно: истец просит взыскать с ответчика 6479670руб.32 коп., в том числе: 6459001руб.52коп. - компенсация остатка стоимости неосновательно приобретенного объема выполненных работ, 20668руб.80коп.-пени. (т.2 л.д.54,55,20,21).

Определением от 21 октября 2009 года судом назначена строительно-техническая экспертиза. Производство данной экспертизы было поручено Государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Самарский государственный университет путей сообщения", кандидату технических наук, профессору, эксперту Бондаренко А.А., имеющему высшее образование по специальности "Строительство железных дорог, путь и путевое хозяйство" (т.2 л.д.131-134).

После получения Заключению эксперта от 23 декабря 2009 года (т.3 л.д.1, 12, 13,14,15) 01 февраля 2010 года ответчиком заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу и назначении повторной экспертизы. В данном ходатайстве судом первой инстанции отказано.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 05 февраля 2010 года по делу N А55-1194/2009 удовлетворено ходатайство ООО "Авиакор-железобетон", Самарская область, с. Курумоч, Волжский район о привлечении к участию в деле в качестве свидетеля Левинского Владимира Константиновича.

В удовлетворении ходатайства ООО "Авиакор-железобетон", Самарская область, с. Курумоч, Волжский район о привлечении к участию в деле в качестве свидетеля Кондратьева Александра Сергеевича, о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Приволжское управление Государственного железнодорожного надзора Федеральной службой по надзору в сфере транспорта и о назначении повторной строительно-технической экспертизы отказано.

Судом принято заявление ООО "Желдорстрой", г. Уфа об уточнении (уменьшении) исковых требований в части взыскания стоимости выполненных работ. Ценой иска считать 6152772 руб. 12 коп.

С ООО Авиакор-железобетон", Самарская область, с. Курумоч, Волжский район в пользу ООО "Желдорстрой", г. Уфа взыскано 5697508 руб. 52 коп. - стоимость выполненных и принятых работ, а также 37284 руб. 01 коп. - судебные издержки. В остальной части иска отказано.

Определением апелляционного суда от 03 июня 2010 года по делу N А55-1194/2009 удовлетворено ходатайство ответчика и назначена повторная строительно-техническая экспертиза.

Определением апелляционного суда от 21.12.2010г. после получения заключения экспертизы возобновлено производство по делу N А55-1194/2009.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Авиакор-Железобетон" и ООО "Желдорстрой" обратились в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых заявители считают принятое решение незаконным и необоснованным.

Заявитель жалобы ООО "Авиакор-Железобетон" указал, что судом в неполном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, и допущено несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. В жалобе заявитель указал, что истец ненадлежащим образом исполнил свои обязательства по договору, в работе обнаружены отклонения от проекта и ряд иных нарушений установленных экспертным заключением.

Таким образом, по мнению заявителя жалобы в материалах дела имеются достаточные доказательства ненадлежащего качества выполненных Подрядчиком работ и предоставленных Подрядчиком материалов (работы в соответствии с договором и сметой выполнялись из материалов Подрядчика).

Однако ответчик указал, что не может согласиться с оценкой стоимости работ, выполненных ненадлежащим образом и составившим по заключению эксперта 761 493 рубля. Данное несогласие основывается на выводах комиссии, составившей акт N 01-08/330-Р о том, что неисправности, перечисленные в акте "...угрожают безопасности движения и эксплуатации ж/д транспорта, сохранности, техническому состоянию ж/д подвижного состава...", в то время как эксперт в ответе на вопрос N 1 заявляет: "... в целом построенные ж/д пути соответствуют проекту, действующим строительным нормам, правилам и ГОСТам...".

Заявитель жалобы считает, что имеются основания предполагать и наличие существенных расхождений в отношении определенного экспертом объема и стоимости некачественных работ и материалов. При принятии судебного акта по жалобе просит учесть заключение экспертизы проведенной повторно судом апелляционной инстанции.

Заявитель ООО "Желдорстрой" считает, что при разбирательстве дела судом не в полном объеме выяснены обстоятельства имеющие значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неверно применены нормы материального права.

Поскольку договором подряда N 019 от 31.05.2007г. гарантийный срок на результаты выполненных работ не установлен, истец отвечает за недостатки результата работ в случае, если ответчик докажет, что эти недостатки возникли до передачи результата работ ответчику или по причинам, возникшим до этого момента (пункт 4 статьи 724, статьи 756 Гражданского кодекса РФ).

Так заявитель жалобы считает, что включение в работы, не выполненные согласно проекту, стоимости работ по установке противоугонов и самих противоугонов неправомерно, т.к. их отсутствие на момент проведения осмотра экспертом не свидетельствует о не установке их подрядчиком в период строительства объекта и более того, их установка подтверждается указанными актами, т.е. самим заказчиком.

Таким образом, экспертом и заказчиком подтверждается факт выполнения подрядчиком данного вида работ. Однако, указанные доводы судом не рассмотрены и вынесено решение о взыскании заявленной суммы за вычетом суммы указанной в экспертном заключении, т.е. 6 459 001,52 руб. - 761 493 руб. = 5 697 508,52 руб.

С учетом изложенного, заявитель жалобы просит решение изменить согласно их расчету с учетом экспертизы проведенной в суде первой инстанции, не согласен с выводами повторной экспертизы.

Определением апелляционного суда от 21.12.2010г. на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была произведена замена судьи Деминой Е.Г. на судью Балакиреву Е.М. в связи с уходом в отпуск. После замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

Определением апелляционного суда от 18.01.2011г. на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была произведена замена судьи Туркина К.К. на судью Терентьева Е.А. в связи с уходом в отпуск. После замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебном заседании представители ООО "Авиакор-Железобетон" свою апелляционную жалобу поддержали, решение суда считает незаконным и необоснованным, просили его отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, в удовлетворении жалобы истца просили отказать.

В судебном заседании представители ООО "Желдорстрой" свою апелляционную жалобу поддержали, решение суда считает незаконным и необоснованным, просили его отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, в удовлетворении жалобы ответчика просили отказать.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционной суд не принимает в качестве доказательств по делу представленные истцом фото-рисунки, поскольку указанные противоречия в письменном пояснении к ним не заявлялись истцом при проведении повторной экспертизы, также не представляется возможным определить спорные объекты железнодорожных путей на фото-рисунках.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, выслушав стороны, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд установил.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком оформлен договор подряда от 31.05.2007 N 019, согласно которому Заказчик (ответчик) поручает, а Подрядчик (истец) принимает на себя выполнение следующих работ: 1.1.1. Предоставление лицензированного проекта на строительство пути не общего пользования (путевого развития) по ст. Мастрюки, 000 "Авиакор-Железобетон"; 1.1.2. Строительство пути не общего пользования (путевого развития) по ст. Мастрюки, ООО "Авиакор-Железобетон", (далее ОБЪЕКТ) в соответствии с проектно-сметной документацией, согласованной и утвержденной ЗАКАЗЧИКОМ, выданной "В производство работ"; 1.1.3. Предоставление нормативно-технической документации (Инструкция о порядке обслуживания· и организации движения 6 ЭКЗ., технический паспорт 3 экз., продольный профиль 3 экз.) на путь не общего пользования (путевого развития) по СТ. Мастрюки, ООО "Авиакор-Железобетон". (т.1 л.д.6). В соответствии с п.2.3.10 вышеуказанного договора Заказчик обязан оплачивать выполненные работы в течение 5-ти дней с момента получения Подрядчика счетов-фактур на основании подписанных Заказчиком справок КС-2 и КС-3.

В разделе 3 данного договора стороны согласовали цену договора, а также порядок расчетов, а именно: 3.1. Цена договора определяется проектно-сметной документацией.

3.1.1. Стоимость работ по строительству пути не общего пользования, указанного в п. 1.1.2 определяется дополнительным соглашением и составляет не более 8000 рублей за 1 погонный метр строящегося пути необщего пользования, без учета стоимости искусственных сооружений, в том числе НДС 18 %.

3.1.2. Стоимость проектирования пути не общего пользования, указанного в п. 1.1.2, рассчитывается из условия 600 рублей за 1 погонный метр проектируемого пути не общего пользования, без учета стоимости проектирования искусственных сооружений, с учетом НДС 18 %.

3.1.3. Стоимость предоставления нормативно-технической документации на путь не общего пользования, указанного в п. 1.1.2, составляет 1 240 000 руб., в том числе НДС 18 % .

3.2. Оплата Заказчиком за проектирование пути не общего пользования указанного в п. 1.1.2, выполняется предоплатой 70% перечислением на расчетный счет Подрядчика. Окончательный расчет за выполненные работы Заказчик производит перечислением на расчетный счет Подрядчика по окончанию работ.

3.3. Оплата Заказчиком за строительство пути не общего пользования указанного в п. 1.1.2, выполняется предоплатой в размере 30 % от стоимости работ, указанной в дополнительном соглашении перечислением на расчетный счет Подрядчика. После подписания Подрядчиком и Заказчиком актов КС-2 и справок КС-3 по фактически выполненному объему работ Заказчик производит окончательный расчёт перечислением на расчетный счет Подрядчика.

3.4. Оплата Заказчиком за предоставление нормативно-технической документации на путь необщего пользования указанного в п. 1.1.2, выполняется предоплатой 100% перечислением на расчетный счет Подрядчика.

3.5. В отдельных случаях оплата может производится по согласованию между сторонами других разрешенных действующим законодательством формах.

3.6. В случае обнаружения в процессе исполнения условий настоящего договора неучтенных работ, влекущих за собой изменение технических и проектных решений, возникшие дополнительные работы Подрядчик выполняет после оформления сторонами соответствующих документов.

Сроки выполнения вышеуказанных работ определены сторонами в разделе 4 данного договора. Согласно Дополнительному соглашению N 1 от 29.06 2007 года срок выполнения работ, указанных в спорном договоре и дополнительных соглашениях к нему, продлен до 31 мая 2008 года. Впоследствии дополнительными соглашениями N N 2,3,4,5,6,7,8.к данному договору N 019 стороны уточняли стоимость работ, выполняемых на спорном объекте. (т1. л.д.13-20). Как следует из материалов дела, во исполнение своих обязательств истцом выполнены, а ответчиком приняты работы, предусмотренные спорным договором по строительству пути, на сумму 42 509 779 руб.72коп., что подтверждается двухсторонними актами о приемке выполненных работ от 01.10.07 N 390, от 03.10.07 N 391, от 01.10.07 N 392, от 11.10.07 N 393, от 11.10.07N 394, от 03.10.07 N П1, от 01.12.07 N 395, от 24.12.07 N 396, от 24.12.07 N 397, от 24.12.07 N 398, от 05.08.08 N 002, от 01.12.08 N 405, от 01.12.08 N 500, от 01.12.08 N 501, а также справками о стоимости выполненных работ и затрат и окончательной справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 01.12.2008 N Ф-3.(т.1 л.д.40-80,98).

Кроме того, из Акта от 18.11.08 N 1 следует, что истец передал, а ответчик принял нормативно-техническую документацию на спорный путь, на сумму 1 240 000 руб. (т.1 л.д.85). Комиссией в составе: Генеральный директор "Авиакор-Железобетон", представитель Приволжского территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта, глава администрации сельского поселения Курумоч, главный инженер Самарского отделения - структурного подразделения Куйбышевской железной дороги- филиала ОАО "РЖД", начальник ст. Мастрюково Куйбышевской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", главный инженер Жигулевской дистанции пути, структурного подразделения Самарского отделения структурного подразделения Куйбышевской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", представитель подрядной организации - Директор ООО "Желдорстрой", без каких-либо замечаний принят в эксплуатацию спорный железнодорожный путь необщего пользования, о чем свидетельствует Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией б/н и б/д. (т1.л.д.81).

Согласно двухстороннему Акту сверки расчетов по состоянию на 31.12.2008г. за ответчиком образовалась задолженность по оплате выполненных работ в сумме 6459001руб.49коп. (т.1 л.д.86,97).

Ответчиком обязательства по оплате выполненных работ надлежащим образом не исполнены, что послужило основанием для обращения истца в суд с указанными выше требованиями.

Суд первой инстанции удовлетворяя частично исковые требования по взысканию долга, исходил из заключения экспертизы от 23.12.09г. Однако, после проведения повторной экспертизы апелляционной суд полагает, что решение подлежит отмене исходя из следующего.

Согласно повторной экспертизе от 09.12.2010г. N 10/12-Э установлено, что построенный ответчиком железнодорожный путь не соответствует проекту, действующим строительным нормам и ГОСТам, суммарная стоимость работ и материалов, выполненных истцом ненадлежащим образом составляет, 12176873 руб., что превышает задолженность ответчика по оплате выполненных работ в сумме 6459001руб.49коп. Кроме того, согласно заключению повторной экспертизы для приведения построенного железнодорожного пути в соответствии с проектом необходимо 20056145 руб.

У судебной коллегии нет оснований не доверять выводам, изложенным в приведенном заключении, поскольку эксперты, проводившие экспертизу были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, имеют высшее образование, являются специалистами в области строительства железных дорог.

В соответствии со статьями 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Исходя из вышеизложенного и правовой позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в пунктах 13 Информационного письма от 24.01.2000 N 51, обязанность по оплате возникает в отношении работ, качество которых соответствует договору.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, проектной документации не могут считаться выполненными и учитываться при определении размера оплаты.

В силу установленных обстоятельств, с учетом проведенной повторной экспертизы требования подрядчика удовлетворению не подлежат, поскольку суммарная стоимость работ и материалов, выполненных истцом ненадлежащим образом, превышает задолженность ответчика по оплате выполненных работ.

Таким образом, с учетом представленных в дело доказательств апелляционный суд приходит к выводу о том, судом первой инстанции, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, и в силу п.1, ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Самарской области от 05 февраля 2010 года по делу N А55-1194/2009 подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта об отказе в иске.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и расходы за проведение повторной строительно-технической экспертизы отнести на заявителя жалобы ООО "Желдорстрой".

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Самарской области от 05 февраля 2010 года по делу N А55-1194/2009 отменить, принять новый судебный акт.

В иске общества с ограниченной ответственностью "Желдорстрой", г. Уфа, Республика Башкортостан, отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Желдорстрой", г. Уфа, Республика Башкортостан, из федерального бюджета государственную пошлину, перечисленную по платежному поручению от 26.01.2009 N 16 в сумме 1 531 руб. 15 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Желдорстрой", г. Уфа, Республика Башкортостан, (ИНН 0276096797, ОГРН 1050204341857) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Авиакор-Железобетон", с. Курумоч, Волжский район, Самарская область, (ИНН 6367055862, ОГРН 1076367001732) расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 2 000 руб. и расходы за проведение повторной строительно-технической экспертизы в сумме 95 000 руб.

Перечислить с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда на счет ООО "НИЛЭО" 95 000 руб. (ИНН 7709610256, КПП 770701001, расчетный счет N 40702810900000071692 в Московском филиале ООО КБ "Смоленский банк", г. Москва, к/с 30101810100000000338, БИК 044585338).

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

С.Ш. Романенко

Судьи

Е.М. Балакирева Е.А. Терентьев