Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2011 г. N 13АП-20633/2010.

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2011 г. N 13АП-20633/2010

г. Санкт-Петербург

19 января 2011 г.

Дело N А56-11161/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Абакумовой И.Д., Будылевой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: Петраш А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-20633/2010) открытого акционерного общества "Банк "Открытие" (правопреемник ОАО "Банк "Петровский") на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.10.2010 по делу N А56-11161/2010 (судья Градусов А.Е.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Банк "Петровский"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 о признании недействительным решения

при участии:

от истца (заявителя): Ковалева О.П., доверенность от 20.10.2010 N I-8-15100

от ответчика (должника): Ильковская О.А., доверенность от 12.01.2011 N 04/00065; Маликова Н.А., доверенность от 28.06.2010 N 04/14206; Ибрагимова Э.Ш., доверенность от 12.05.2010 N 04/11038

установил:

Открытое акционерное общество "Банк "Петровский" (далее - налогоплательщик, Банк) обратился в арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 15.09.2009 N 15-21/21 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 117 760 869,60 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 28 414 324,40 руб., привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 22 345 496 руб.

Решением суда первой инстанции от 06.10.2010 в удовлетворении требований Банку отказано.

В апелляционной жалобе Банк просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель Банка заявил ходатайство о замене ОАО "Банк "Петровский" на ОАО Банк "Открытие" в порядке процессуального правопреемства в связи с проведенной реорганизацией в форме присоединения.

Определением суда от 13.01.2010 произведена замена ОАО "Банк "Петровский" на ОАО Банк "Открытие" в порядке процессуального правопреемства.

В судебном заседании представитель Банка требования по жалобе поддержал, настаивал на ее удовлетворении.

Представитель инспекции с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве. Просил решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная проверка Банка по вопросам правильности исчисления, своевременности и полноты перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2006. По итогам проверки составлен акт N 15-06/12 от 12.08.2009. На акт проверки налогоплательщиком представлены возражения. По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика инспекцией принято решение от 15.09.2009 N 15-21/21 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату или неполную уплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 22 444 298 рублей, единого социального налога в виде штрафа в размере 37 рублей; статьей 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 643 рубля.

Указанным решением Банку доначислен налог на прибыль в размере 118 205 136 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 28 545 376 рублей, ЕСН в размере 494 рубля, пени по ЕСН в сумме 296 рублей, пени по НДФЛ в сумме 4 051 рубль.

Апелляционная жалоба налогоплательщика решением ФНС от 25.11.09 N 9-1-08/00425@ оставлена без удовлетворения.

Банк, считая, что решение инспекции не соответствует требованиям налогового законодательства и нарушает права и законные интересы хозяйствующего субъекта в экономической сфере, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного акта в части доначисления налога на прибыль в размере 117 760 869,60 рублей, пени в сумме 28 414 324,40 рублей, привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 22 345 496 рублей.

Суд первой инстанции, отказывая Банку в удовлетворении требований, указал, что поскольку факт приобретения Банком ценных бумаг по цене, существенно превышающей цену (более чем на 20%), реально сложившуюся при взаимодействии спроса и предложения на рынке ценных бумаг (максимальную цену сделок, зарегистрированную организатором торговли на рынке ценных бумаг), подтвержден материалами дела, налоговый орган правомерно, руководствуясь ст. 280 НК РФ произвел доначисление спорных сумм налога на прибыль, пени и привлек налогоплательщика к налоговой ответственности.

Апелляционный суд, заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, считает ее подлежащей удовлетворению, а решение суда - отмене по следующим основаниям.

В ходе проверки Инспекция установила, что Банком занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль в сумме 490 670 290 руб. в связи с необоснованным отнесением в состав расходов затрат по приобретению акций ОАО РАО "ЕЭС России", ОАО "Лукойл", ОАО "Газпром", ОАО "Сургутнефтегаз".

По данному эпизоду (п. 2.1.2. акта проверки, п. 2 решения инспекции) Банку произведено доначисление налога на прибыль в размере 117 760 869,60 рублей, пени в размере 28 414 324,40 рублей, налоговых санкций в размере 22 345 496 рублей.

Материалами дела установлено, что налогоплательщик (покупатель) 30.06.2006 в соответствии с договорами купли-продажи ценных бумаг N N 33/8, 34/8, 35/8, 37/8 (форвардные сделки) приобрел вне организованного рынка ценных бумаг у ОАО "Инкасбанк" (продавец) обращающиеся на организованном рынке ценные бумаги:

ОАО РАО "ЕЭС России" - 15 593 000 шт. по цене 25,2 руб. за шт., стоимость пакета - 392 943 600 рублей;

ОАО "Нефтяная компания "Лукойл" - 132 000 шт. по цене 3120 руб. за шт., стоимость пакета - 411 840 000 рублей;

ОАО "Газпром" - 1 053 000 шт. по цене 380 руб. за шт., стоимость пакета - 400 140 000 рублей;

ОАО "Сургутнефтегаз" - 7 605 000 шт. по цене 66 руб. за шт., стоимость пакета - 501 930 000 рублей; с датой исполнения обязательств (перевода акций) и расчета 29.12.2009.

Разделом 3 договоров установлено, что передача ценных бумаг осуществляется путем перевода акций на счет ДЕПО N 00410, принадлежащий покупателю.

В указанную дату (30.06.2006) Банк (продавец) заключил с ОАО "Инкасбанк" (покупатель) срочные опционные сделки N 28/8, 29/8, 30/8, 32/8, базисным актом по которым являлись ценные бумаги:

ОАО РАО "ЕЭС России" - 15 593 000 шт. цена страйк 25 рублей, стоимость пакета - 389 825 000 рублей;

ОАО "Нефтяная компания "Лукойл" - 132 000 шт. цена страйк 3100 рублей, стоимость пакета - 409 200 000 рублей;

ОАО "Газпром" 1 053 000 шт. цена страйк - 375 рублей, стоимость пакета - 394 875 000 рублей;

ОАО "Сургутнефтегаз" - 7 605 000 шт. цена страйк 63 рублей, стоимость пакета - 479 115 000 рублей; с датой исполнения обязательств 29.12.2009.

В соответствии с условиями договоров купли-продажи опционов покупатель принял обязанность по выплате продавцу (налогоплательщику) премии в общей сумме 33 154 761 рубль, в том числе по ценным бумагам:

ОАО РАО "ЕЭС России" - 6 287 098 рублей;

ОАО "Нефтяная компания "Лукойл" - 7 696 920 рублей;

ОАО "Газпром" - 6 633 900 рублей;

ОАО "Сургутнефтегаз" - 12 536 843 рубля.

Премия подлежит перечислению на расчетный счет в течение 2-х дней с момента заключения договора. Премия фактически перечислена на расчетный счет Банка.

29.12.2006 года сторонами заключено соглашение о неттинге N 1 (взаимозачете), в котором отражено, что при исполнении договоров купли-продажи опциона N 28/8, 29/8, 30/8, 31/8 32/8 и договоров купли-продажи ценных бумаг N 33/8, 34/8, 35/8, 36/8, 37/8 каждая из сторон обязана произвести денежных платеж на счет другой стороны, а также осуществить поставку ценных бумаг, в связи с чем обязательства являются однородными. Стороны определили, что по денежным обязательствам и ценным бумагам производится взаимозачет в результате которого Банк должен перечислить на расчетный счет ОАО "Инкасбанк" денежные средства в размере 40 957 600 рублей.

Указанная сумма сложилась в результате разницы стоимости ценных бумаг по договорам опциона и договорам купли-продажи ценных бумаг.

Денежные средства в размере 40 957 600 рублей перечислены Банком на расчетный счет ОАО "Инкасбанк".

Зачетом погашены взаимные обязательства. Фактически право собственности на ценные бумаги, являющиеся предметом рассматриваемых сделок к Банку не переходило, на счете ДЕПО не отражалось.

Поскольку заключение и исполнение договоров купли-продажи опциона N 31/8 и купли-продажи ценных бумаг N 36/8, предметом которых являлись акции ОАО "Ростелеком", не вменялись инспекцией налогоплательщику в качестве налогового правонарушения, а зачет произведен с учетом обязательств по указанным сделкам, по рассматриваемым сделкам разница в стоимости ценных бумаг по опциону и договорам купли-продажи составила 33 838 600 рублей.

Таким образом, при совершении спорных сделок Банк получил 30.06.2006 от ОАО "Инкасбанк" денежные средства в размере 33 154 761 рубль в качестве премии по договорам опциона, и 29.12.2006 выплатил контрагенту ОАО "Инкасбанк" при проведении зачета разницу в стоимости акций, определенной договорами купли-продажи ценных бумаг, в размере 33 838 600 рублей, имея возможность в период с 30.06.2006 по 29.12.2006 использовать денежные средства в качестве оборотного капитала.

Фактический убыток от совершенных финансовых операций составил 683 839 (доход 33 154 761 - расход 33 838 600) рублей.

Налогоплательщик в налоговую базу, определяемую в соответствии со ст. 274 НК РФ включен финансовый результат (40 957 600 рублей, по спорным операциям - 33 838 600 рублей) от проведения зачета требований и обязательств по форвардным и опционным договорам. Так же в состав доходов за 2006 год Банком включена полученная по опционным договорам премия в размере 33 154 761 рубль.

Поскольку сделки купли-продажи опциона N 28/8, 29/8, 30/8, 32/8 заключены с ценой акции превышающем рыночную стоимость ценных бумаг более чем на 20% (от 30,4% до 63,8%), что является доходом налогоплательщика, отраженном в бухгалтерском и налоговом учете, налоговый орган признал правильным определение налоговой базы по данным операциям не установив наличия в действиях налогоплательщика состава налогового правонарушения.

При этом, налоговый орган в ходе проверки признал, что сделки купли-продажи ценных бумаг N 33/8, 34/8, 35/8, 37/8 в соответствии с Учетной политикой Банка подлежат квалификации как сделки с отсрочкой исполнения и в налоговом учете Банка должны учитываться в общем порядке (в качестве самостоятельных сделок с ценными бумагами), в том числе с учетом положений статей 40, 280 НК РФ.

Инспекцией установлено, что отклонение цен приобретения рассматриваемых ценных бумаг от цен, зарегистрированных на ММВБ, составило от 30,4% до 63,8%, что противоречит требованиям ст. 280 НК РФ.

Исходя из данных обстоятельств, Инспекция сделала вывод о том, что Общество заключило сделку на приобретение акций по цене, значительно превышающей рыночную.

На основании п. 3 ст. 40, ст. 280 НК РФ налоговым органом вынесено мотивированное решение о доначислении налога на прибыль и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен (максимальной цены сделок, зарегистрированных организатором торговли на рынке ценных бумаг) на ценные бумаги.

Согласно пункту 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Кодекса для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой.

В пункте 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Содержание совершенных Банком сделок с ценными бумагами соответствует описанию операций с финансовыми инструментами срочных сделок: исполнение прав и обязанностей по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок является исполнение финансового инструмента срочных сделок путем совершения участниками срочной сделки операции, противоположной ранее совершенной операции (пункт 2 статьи 301 НК РФ).

Для операций с финансовыми инструментами срочных сделок, направленных на покупку базисного актива, операцией противоположной направленности признается операция, направленная на продажу базисного актива, а для операции, направленной на продажу базисного актива, - операция, направленная на покупку базисного актива. При этом налогообложение операций по поставке базисного актива осуществляется в порядке, предусмотренном статьями 301 - 305 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 301 НК РФ в целях главы 25 НК РФ под финансовыми инструментами срочных сделок (сделок с отсрочкой исполнения) понимаются соглашения участников срочных сделок (сторон сделки), определяющие их права и обязанности в отношении базисного актива, в том числе опционные контракты, форвардные контракты.

Расходами по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, не обращающимися на организованном рынке, понесенными в налоговом (отчетном) периоде, признаются расходы, связанные с осуществлением операций с финансовыми инструментами срочных сделок (пункт 2 статьи 303 НК РФ).

Налогоплательщик вправе самостоятельно квалифицировать сделку, однако при этом следует учитывать то обстоятельство, что положения пункта 2 статьи 302 НК РФ, так и положения пункта 10 статьи 280 НК РФ признают оправданными расходами цену приобретения ценных бумаг.

В пункте 2 статьи 305 НК РФ установлено, что в отношении финансовых инструментов срочных сделок, не обращающихся на организованном рынке, для целей налогообложения фактическая цена сделки признается рыночной ценой, если выполняется хотя бы одно из следующих условий:

1) цена соответствующей сделки находится в интервале цен по аналогичному (однородному) финансовому инструменту срочных сделок, зарегистрированному организатором торговли на торгах в дату заключения такой сделки или на ближайших торгах, состоявшихся до указанной даты;

2) цена соответствующей сделки находится в пределах 20 процентов в сторону повышения или понижения от средневзвешенной цены аналогичного (однородного) финансового инструмента срочной сделки, рассчитанной организатором торговли в соответствии с установленными им правилами по итогам торгов в дату заключения такой сделки или по итогам ближайших торгов, состоявшихся до указанной даты.

В случае отсутствия информации о результатах торгов по аналогичным (однородным) финансовым инструментам срочных сделок фактическая цена сделки признается для целей налогообложения рыночной ценой, если фактическая цена сделки отличается не более чем на 20 процентов от расчетной цены этого финансового инструмента срочных сделок, которая в свою очередь может быть определена на дату заключения срочной сделки с учетом конкретных условий заключенной срочной сделки, особенностей обращения и цены базисного актива, уровня процентных ставок на денежные средства в соответствующей валюте и иных показателей, информация о которых может служить основанием для такого расчета.

Из материалов дела следует, что Банк заключил соглашения об опционе, по условиям которых Банк (продавец) обязуется предоставить, а покупатель - приобрести и оплатить опцион (необязательное право покупателя по истечении определенного срока купить у продавца ценные бумаги). Предметом выкупа по опциону являются акции ОАО "Газпром", ОАО "Сургутнефтегаз", ОАО РАО "ЕЭС России", ОАО "Лукойл". Во исполнение соглашений об опционе Общество заключило с покупателем опционов договоры купли-продажи акций, приобретаемых Банком по цене, которая превышала цену исполнения опционов.

Соглашения об опционе и договоры купли-продажи акций заключены в соответствии с законом, реально исполнены и в установленном порядке не признаны недействительными.

Цена спорных сделок установлена в пределах 20-процентного отклонения от расчетной цены этого финансового инструмента срочных сделок, которая определяется на дату заключения срочной сделки с учетом конкретных условий заключенной срочной сделки, особенностей обращения и цены базисного актива.

Поскольку заключенные Банком сделки апелляционный суд оценивает как сделки с финансовыми инструментами срочных сделок, их цены не могут оцениваться относительно положений подпункта 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ, а отнесение стоимости их приобретения в расходы по цене сделки не противоречит нормам пункта 2 статьи 280 НК РФ.

У налогового органа отсутствовали правовые основания для корректировки цены приобретения ценных бумаг в рамках форвардных контрактов, и доначисления Банку налога на прибыль в размере 117 760 869,60 рублей, соответствующих пени и налоговых санкций.

Апелляционным судом признается ошибочным вывод суда первой инстанции о неправомерности квалификации Банка совершенных сделок, как финансового инструмента срочных сделок.

Статьей 301 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции действующей в спорный период, установлены особенности налогообложения финансовых инструментов срочных сделок (сделок с отсрочкой исполнения).

Согласно указанной статье налогоплательщик вправе самостоятельно квалифицировать сделку, признавая ее операцией с финансовым инструментом срочных сделок либо сделкой на поставку предмета сделки с отсрочкой исполнения. Критерии отнесения сделок, предусматривающих поставку предмета сделки (за исключением операций хеджирования), к категории операций с финансовыми инструментами срочных сделок должны определяться налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения.

Пунктом 1.3.6.9. Учетной политики для целей налогообложения Банка установлены критерии квалификации совершенных сделок.

К категории срочных сделок Банк относит:

- опционные контракты по покупку-продажу инвалюты, заключенные на ОРЦБ и внебиржевом рынке;

- сделки по покупке/продаже иностранной валюты, не предусматривающие поставку предмета сделки, дата исполнения по которым отстает от даты заключения на 10 дней (рабочих) и более.

К категории сделок с отсрочкой исполнения относятся:

- сделки, базисным активом по которым является иностранная валюта, а исполнение производится путем поставки (за исключением опционных контрактов на покупку-продажу инвалюты);

- сделки, заключенные на ОРЦБ и внебиржевом рынке (за исключением сделок, базовым активом которых является иностранная валюта);

- сделки по покупке/продаже иностранной валюты, не предусматривающие поставку предмета сделки, дата исполнения по которым отстает от даты заключения не более чем на 10 дней (рабочих).

Абзац 9 данного пункта дополнительно предусматривает, что сделка относится к ФИСС или квалифицируется как сделка с отсрочкой исполнения, исходя из условий и целей заключения сделки на дату ее заключения.

Таким образом, абз. 9 п. 1.3.6.9. учетной политики предусмотрено, что сделки, отнесенные к категории срочных и сделки, отнесенные к категории сделок с отсрочкой исполнения, в соответствии с утвержденными критериями, Банком могут быть переквалифицированы в зависимости от условий и целей заключения сделки на дату ее заключения.

Принимая во внимание то обстоятельство, что рассматриваемые сделки по приобретению ценных бумаг и опционные контракты заключены в один день, базисным активом по которым являются одни и те же ценные бумаги, исполнением прав и обязанностей по операциям является исполнение финансового инструмента срочных сделок путем совершения участником срочной сделки операции, противоположной ранее совершенной операции с финансовым инструментом срочных сделок, Банк правомерно квалифицировал сделки как форвардные контракты (срочные сделки) исходя из условий, предусмотренных абз. 9 п. 1.3.6.9. учетной политики.

Кроме того, п. 1 ст. 301 НК РФ определены критерии отнесения операций к операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, которые полностью соответствуют рассматриваемым сделкам.

Так же следует отметить, что согласно п. 1 ст. 280 НК РФ если операция с ценными бумагами может быть квалифицирована так же, как и операция с финансовыми инструментами срочных сделок, то налогоплательщик самостоятельно выбирает порядок налогообложения такой операции.

Апелляционным судом отклоняется довод налогового органа о том, что факт отнесения Банком спорных сделок к сделкам с отсрочкой исполнения, а не к ФИСС подтверждается отражением финансового результата в налоговой отчетности, поскольку ошибочный учет доходов и расходов не может являться доказательством оспариваемых обстоятельств.

На ошибочное отражение операций и отнесение спорных сделок к ФИСС налогоплательщик указывал как в возражениях на акт проверки, так и в апелляционной жалобе на решение инспекции. При этом, инспекция, вышестоящий налоговый орган ни при рассмотрении возражений на акт проверки, ни при рассмотрении апелляционной жалобы не учел данных обстоятельств, и не произвел перерасчет налоговых обязательств.

В отзыве на апелляционную жалобу на решение суда Инспекция указывает, что в случае признания спорных договоров операциями с ФИСС, не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг, налогоплательщик должен был расходы по сделкам в размере 2 069 922 600 рублей отразить по строке 030 листа 05 декларации по налогу на прибыль за 2006 год и убыток, полученный по данным операциям мог уменьшить только налоговую базу, образованную по операциям с ФИСС, не обращающимися на организованным рынке ценных бумаг, то есть в листе 05 декларации.

Банк убыток в результате расчетов по форвардным договорам и договорам купли-продажи опционов (по рассматриваемым сделкам) в сумме 33 838 600 рублей отнес на уменьшении налогооблагаемой базы по строке 070 приложения 2 к листу 02 декларации по налогу на прибыль.

Однако, в соответствии с п. 3 ст. 304 НК РФ налоговая база по операциям с ФИСС, не обращающимися на организованном рынке, определяется как разница между доходами по указанным операциям со всеми базисными активами и расходами по указанным операциям со всеми базисными активами за отчетный (налоговый) период. Отрицательная разница соответственно признается убытками от таких операций.

Убыток по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, не обращающимися на организованном рынке, не уменьшает налоговую базу, определенную в соответствии со статьей 274 НК РФ.

Таким образом, Банк по спорным операциям обязан был отдельно определить налоговую базу по операциям с ФИСС, приняв в качестве дохода 33 154 761 рубль (премии по опционным контрактам) и расхода 33 838 600 рублей (разница в стоимости акций по опционным договорам и форвардным договорам, выплаченная при проведении зачета), получив убыток по операциям с ФИСС в размере 683 839 рублей.

В этом случае, налоговый орган при проведении проверки в соответствии с требованиями ст. 304, 274 НК РФ обязан был исключить из состава расходов, расходы по операциям с ФИСС в размере 33 838 600 рублей, доначислив Банку налог на прибыль.

Однако, при рассмотрении возражений на акт проверки, инспекций указанные обстоятельства учтены и исследованы не были.

Согласно решения инспекции Банку не вменяется нарушение требований ст. 304 НК РФ и завышение расходов за 2006 год в сумме 33 838 600 рублей. Доначисления налога на прибыль в связи с указанным обстоятельством инспекцией не производилось.

У арбитражного суда в силу требований НК РФ, АПК РФ отсутствуют полномочия на установление факта совершения налогоплательщиком налогового правонарушения, не выявленного в ходе выездной налоговой проверки, а также начисление в связи с этим сумм налогов, пени, санкций.

Поскольку, проверка законности решения инспекции арбитражным судом осуществляется в рамках выявленных и указанных налоговым органом в ненормативном акте налоговых правонарушений, требования Банка о признании недействительным решения в части доначисления налога на прибыль в размере 117 760 869,60 руб., пени в сумме 28 414 324,40 руб., штрафа в сумме 22 345 496 руб. подлежат удовлетворению в полном объеме.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы на уплату государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанциях, подлежат отнесению на налоговый орган.

Руководствуясь ст. 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.10.2010 по делу N А56-11161/2010 отменить.

Признать недействительным решение Межрегиональной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 9 от 15.09.2009г. N 15-21/21 в части доначисления налога на прибыль в сумме 117 760 869,60 руб., начисления пени по указанному налогу в размере 28 414 324,4 руб., налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 22 345 496 руб.

Взыскать с Межрегиональной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 9 в пользу ОАО Банк "Открытие" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

И.Д. Абакумова М.В. Будылева