Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2011 г. N 09АП-2202/2011.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2011 г. N 09АП-2202/2011

город Москва

N 09АП-2202/2011-ГК

11 марта 2011 г.

Дело N А40-31094/07-136-172

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего Веденовой В.А.

Судей Тетюка В.И., Стешана Б.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородавкиной М.Д.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "КАСА ИНТЕРНЕШНЛ СЕРВИСЕС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "26 " ноября 2010 г.

по делу N А40-31094/07-136-172, принятое судьей Золотовой Е.Н

по иску ФГУП "Главное производственно-коммерческое управление по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерестве иностранных дел РФ"

к ЗАО "Касса Интернешнл Сервисес"

о взыскании неосновательного обогащения в размере 9 187 805, 45 долларов США в рублях

и встречному иску ЗАО "Касса Интернешнл Сервисес"

к ФГУП "Главное производственно-коммерческое управление по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерестве иностранных дел РФ"

о взыскании 49 156 421, 58 долларов США и 8 738 585, 02 руб.

при участии:

от истца - Раднаев В.С. по дов. от 04.03.2011 г. N 1689-001/ДК, Карташова Г.С. по дов. от 30.11.2010 г. N 11249-001/9.

от ответчика- Черба М.А. по дов. от 12.10.2009 г.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное производственно-коммерческое управление по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерстве иностранных дел Российской Федерации" (далее ФГУП "ГлавУпДК при МИД России" или Истец по первоначальному иску), ссылаясь на статьи 309, 330, 395, 708, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Закрытому акционерному обществу "Каса Интернейшнл Сервисес" о взыскании суммы неправомерно удерживаемых денежных средств, штрафа и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 310.928.968,86 руб., из которых 292.123.242,75 руб. - сумма штрафа и неподтвержденного остатка аванса и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 18.905.726,11 руб. (т.1, л.д.2-8).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 24.09.2007 г. в порядке частей 1 и 5 статьи 49 Арбитражного кодекса Российской Федерации принято изменение истцом размера исковых требований, а именно: о взыскании с ответчика неподтвержденного ответчиком по первоначальному иску аванса в размере 289.127.502,08 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 20.507.974,11 руб., а всего 309.635.476,86 руб. (т.6, л.д. 113-114, 115, 116, 117-118; т. 8, л.д.148).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 24.09.2007 г. в порядке частей 2 и 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прекращено производство по делу по иску ФГУП "ГлавУпДК при МИД России" к ЗАО "Каса Интернейшнл Сервисес" в части требований истца о взыскании с ответчика штрафа в сумме 111.235,98 долларов США, что в рублевом эквиваленте по курсу Центрального Банка Российской Федерации на 16.10.2006 г. составило 2.995.740,67 руб. (т.8, л.д.147).

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 24.09.2007 г. принято для совместного рассмотрения с первоначальным иском встречное исковое заявление ЗАО "Каса Интернейшнл Сервисес" к ФГУП "Главное производственно-коммерческое управление по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерстве иностранных дел Российской Федерации" (т.7, л.д.1, 2-18) о взыскании 49.156.421,58 долларов США и 8.738.585,02 руб., из которых 32.208,55 долларов США, составляющие разницу сумм фактически выполненных работ истцом по встречному требованию и оплаченных ФГУП "ГлавУпДК при МИД России"; убытков, возникших у ЗАО "Каса Интернейшнл Сервисес" в связи с отказом ответчика по встречному требованию от исполнения договора в сумме 25.329.766 долларов США (разница между ценой, установленной за всю работу, и выплаченной за исполненные работы); 2.130.742,03 долларов США, составляющих гарантийную сумму, удержанную ответчиком на основании пункта 4.1.4. договора; связанных с выплатой исполнительского сбора в размере 8.189.299,41 руб.и процентов сумме 549.285, 61 руб., взысканных с ЗАО "Каса Интернейшнл Сервисес" по решению суда в пользу ОАО "ГПР-1"; неосновательного обогащения в размере 21.663.705 долларов США - стоимость дополнительно возведенных ЗАО "Каса Интернейшнл Сервисес" на объекте площадей - 6.189,63 квм.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2008 г. (т.10, л.д.111-114), оставленным без изменений постановлением от 09.06.2008 г. Девятого арбитражного апелляционного суда (т.11, л.д.34-36), с ЗАО "Каса Интернешнл Сервисес" в пользу ФГУП "ГлавУпДК при МИД РФ" взыскано 289.127.502, 08 руб. неправомерно удерживаемых денежных средств, проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 20.507.974,35 руб. и госпошлина по иску в размере 100.000,00 руб.

В удовлетворении встречного иска ЗАО "Каса Интернешнл Сервисес" к ФГУП "ГлавУпДК при МИД РФ" о взыскании 49.156.421,58 долларов США и 8.738.585,02 руб. отказано.

Постановлением от 29.09.2008 г. Федерального арбитражного суда Московского округа (т.11, л.д.106, 107-108) судебные акты суда первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суде первой инстанции.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 08.10.2008 г. дело принято к производству (т.11, л.д.124).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2008 г. (т.11, л.д.116-117, 125) в порядке частей 2 и 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прекращено производство по делу в части требований ФГУП "ГлавУпДК при МИД РФ" к ЗАО "Каса Интернешнл Сервисес" о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 20.507.974,35 руб., в связи с принятием судом отказа истца по первоначальному иску от требований в указанной части.

Судом в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято изменение ФГУП "ГлавУпДК при МИД РФ" исковых требований к ЗАО "Каса Интернешнл Сервисес", а именно: о взыскании неосновательного обогащения в размере 10.356.040,45 долларов США в рублях по официальному курсу ЦБ РФ на дату фактического платежа (исполнения решения по делу), что отражено в протоколе судебного заседания от 27.04.2010 г.(т.21, л.д.111-114, 145).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2009 г. по делу назначена судебно-строительная экспертиза.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2010 г. по делу назначена дополнительная судебно-строительная экспертиза.

В связи с назначением экспертиз производство по делу приостанавливалось.

В порядке частей 1 и 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом принято уменьшение истцом размера исковых требований, а именно: о взыскании неосновательного обогащения в размере 9.187.805,45 долларов США в рублях по официальному курсу ЦБ РФ на дату фактического платежа (исполнения решения по делу), что отражено в протоколе судебного заседания от 27.04.2010 г.

Определениями Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2009 г. (т.14, л.д.87-88, 96-97) и от 04.05.2010 г. (т.21, л.д.141-144, 146, 147-148) отказано в привлечении в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ЭМТ Эримтан Мюшавирлик Тааххют Тиджарет А.Ш.

Решением Арбитражного суда г. Москвы суда от 26 ноября 2010 года с ЗАО "Каса Интернешнл Сервисес" в пользу Федерального государственного унитарного предприятия "Главное производственно-коммерческое управление по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерстве иностранных дел Российской Федерации" (ГлавУпДК при МИД России) взыскано 9.187.805,45 долларов С ША (Девять миллионов сто восемьдесят семь тысяч восемьсот пять долларов и 45 центов США) в рублях по официальному курсу ЦБ РФ на дату фактического платежа (исполнения решения по делу) неосновательного обогащения, судебные расходы, а именно: государственную пошлину по иску в размере 100.000,00 руб. (Сто тысяч рублей 00 копеек), судебные издержки в виде оплаты услуг эксперта в сумме 650.000,00 руб.

ЗАО "Каса Интернейшнл Сервисес" отказано в удовлетворении иска к Федеральному государственному унитарному предприятию "Главное производственно-коммерческое управление по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерстве иностранных дел Российской Федерации" о взыскании 49.156.421,58 долларов США и 8.738.585,02 руб.

ЗАО "КАСА ИНТЕРНЕШНЛ СЕРВИСЕС", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, ссылаясь на то, что арбитражный суд при новом рассмотрении дела не учел указания, данные в постановлении арбитражного суда кассационной инстанции, согласно которым судами не была дана оценка тому обстоятельству, что в деле имеется два варианта Акта контрольного обмера, составленных с участием ГУП "НИИ-Мосстрой", а также тому, что один из этих актов составлен без участия представителей Ответчика.

Кроме того, в Постановлении было указано, что судами не была дана оценка ни одному из остальных представленных сторонами доказательств и не указаны мотивы, по которым представленные в дело доказательства приняты, либо не приняты судом, а также не исследованы вопросы вины сторон в неисполнении, либо несвоевременном исполнении работ, а также выполнения дополнительных работ.

В Постановлении арбитражный суд кассационной инстанции указал (стр. 3 Постановления), что судами не была применена ст. 717 ГК РФ - не определено, был ли и когда был прекращен договор, и каков объем работы, выполненный Ответчиком на дату отказа от Договора.

Заявитель указывает на то, что арбитражный суд неправомерно отклонил его встречные исковые требования, поскольку не исследовал Акт контрольного обмера фактически выполненных объемов и стоимости работ по строительству Жилищно-офисного комплекса ГлавУпДК при МИД России по адресу: город Москва, 4-й Добрынинский пер., вл. 8/10 от 14.02.2007 г.

Заявитель полагает, что Арбитражный суд необоснованно отклонил в качестве доказательств выполненных им работ Акты, которые были подписаны и направлены Истцу 05.02.2007 г., от подписания которых последний отказался.

Представители истца, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явился, доводы апелляционной жалобы не поддержали, просили решение суда оставить без изменения.

Представитель ответчика судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, апелляционную жалобу удовлетворить.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740, пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Из материалов дела следует, что 25.12.2002 г. ФГУП "ГлавУпДК при МИД России", ("Заказчик"), и ЗАО "Каса Интернейшнл Сервисес" ("Подрядчик") заключили договор N А20002376 (т.1, л.л.9-38) на проектирование и строительство жилищно-офисного комплекса ГлавУпДК при МИД России для представительств по адресу: 4-1 Добрынинский пер., 8/10, по условиям которого подрядчик обязался в сроки, установленные в статье 5 договор, выполнить своими силами и средствами весь объем работ по строительству объекта на условиях "под ключ" в соответствии с Техническим заданием, являющимся Приложением N 3 к договору и Рабочей документацией, разработанной подрядчиком в соответствии со СНиП РФ и согласованной заказчиком, включая транспортировку материалов и оборудования и инженерных систем, своевременное устранение недоделок и дефектов, выявленных в процессе работ и гарантийной эксплуатации, сдачу объекта заказчику в эксплуатацию, полностью оснащенного оборудованием, в соответствии с Приложением N 3 к договору и уточненным в разработанной рабочей документации(пункт 2.1. статьи 2 договора).

Общая площадь объекта согласно Техническому заданию составляла 86.347 квм (т.1, л.д.43, 44).

Пунктами 3.1., 3.2 статьи 3 договора предусматривалось, что общая цена работ, выполняемых Подрядчиком по настоящему договору, включая все обязательства подрядчика, НДС, определена по результатам подрядных торгов (протокол N 51 от 22.11.2002 года), является окончательной, не подлежащей изменению (за исключением случаев, предусмотренных пунктом 9.5 статьи 9 договора), и составляет 84.683.515 долларов США с оплатой в рублях по курсу ЦБ РФ на день платежа (НДС 20% -14 113 919,17 долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ).

Дополнением N 7 на основании пункта 9.5.1. статьи 9 договора в связи с увеличением стоимости строительства из-за изменения концепции структуры объекта увеличена общая стоимость работ, которая составила 92.696.651 доллара США (включая НДС) (т.2, л.д.93).

В статье 5 договора стороны предусмотрели, что работы должны производиться в соответствии с графиком строительства объекта, приведенным в Приложении N 1 к договору. Продолжительность выполнения работ по договору составляет 36 месяцев.

Датой начала работ по договору является дата выполнения заказчиком последнего из следующих условий: передача заказчиком строительной площадки по Акту; перечисление Подрядчику авансового платежа согласно пункту 4.1.1 статьи 4 договора; передача Подрядчику разрешения на производство работ, полученное заказчиком в инспекции Госархстройнадзора. Датой завершения работ является дата подписания Акта о сдаче-приемке объекта в гарантийную эксплуатацию.

Дата начала работ - 13.05.2003 г. (т.6, л.д.96)

15.05.2006 г. сторонами подписано Дополнение N 7 от 15.05.2006 г. к договору N А2002376 от 25.12.2002 г., в соответствии с пунктом 2.1. статьи 2 которого срок завершения строительства установлен 15.10.2006 г.(т.2, л.д.92-96).

Пунктом 17.1. статьи 17 и пунктом 18.1. статьи 18 договора предусмотрено право заказчика досрочно расторгнуть договор в случае систематического нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, путем письменного уведомления об этом Заказчиком подрядчика. Договор считался расторгнутым с момента получения подрядчиком соответствующего уведомления (т.1, л.д.9, 34-36).

Согласно представленным ФГУП "ГлавУпДК при МИД России" в материалы дела документам истцом по первоначальному иску выплачено ответчику 67.334.676, 45 долларов США; ЗАО "Каса Интернейшнл Сервисес" представлены документы в подтверждение выполнения работ на сумму 56.598 973,81 долларов США.

По заключению судебно-строительной экспертизы, назначенной судом по ходатайству ЗАО "Каса Интернейшнл Сервисес", стоимость работ, выполненных ответчиком по первоначальному иску, составила 58.146.871 долларов США (т. 14, л.д.69-70; т.20, л.д.71-86; т.27, л.д.35-36, 47-92).

В связи с нарушением ЗАО "Каса Интернейшнл Сервисес" сроков выполнения работ, что подтверждается письмами заказчика в адрес подрядчика от 05.10.2005 г., 06.10.2005 г., 18.10.2005 г., 26.01.2006 г., 13.02.2006 г., 20.02.2006 г., 17.03.2006 г., 28.08.2006 г., 22.09.2006 г.(т.10, л.д. 1-2, 3-31, 03.10.2006 г. истцом в адрес ответчика направлена претензия N 8350-011/дк (т.2, л.д.6-7).

13.10.2006 г. подрядчик письмами N 189-01/06, N 189-02/06 сообщил истцу о приостановлении работ на объекте (т.2, л.д.1-5).

26.10.2006 г. ФГУП "ГлавУпДК при МИД России" письмом N 9154-011/дк уведомило ЗАО "Каса Интернейшнл Сервисес" о расторжении договора и предложило в течение 10 дней с даты получения письма перевести на счет заказчика сумму неподтвержденного актами выполненных работ остатка аванса в размере 10.735.702,64 доллара США, оформить акт сверки расчетов и представить документы подтверждающие фактически выполненные дополнительные работы (т.1 , л.д.148-150).

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства, возникшие из договора, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и с требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иным обычно предъявляемым требованиям, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 3 названной нормы в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как указывалось выше по условиям договора на проектирование и строительство жилищно-офисного комплекса ГлавУпДК при МИД России для представительств по адресу: 4-ый Добрынинский пер., 8/10 N А2002376 от 25. 12. 2002 г. предусматривалось право заказчика отказаться от исполнения договора.

В связи с тем, что ФГУП "ГлавУпДК при МИД России" отказалось от дальнейшего исполнения договора, что предусмотрено, как указывалось выше, положениями пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и договором сторон, договор считается расторгнутым.

В случае расторжения договора подряда заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Судом апелляционной инстанции признается законным и обоснованным вывод суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований с ЗАО "Каса Интернейшнл Сервисес" в пользу ФГУП "ГлавУпДК при МИД России" 9.187.805,45 долларов США неосновательного обогащения, поскольку ФГУП "ГлавУпДК при МИД России" ответчику по договору выплачено 67.334.676, 45 долларов США. Вместе с тем стоимость выполненного ЗАО "Каса Интернейшнл Сервисес" объема работ согласно заключению экспертизы составила 58.146.871 долларов США.

Таким образом, 9.187.805,45 долларов США являются неосновательным обогащением ЗАО "Каса Интернейшнл Сервисес", которое подлежит взысканию в пользу ФГУП "ГлавУпДК при МИД России".

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что арбитражный суд при новом рассмотрении дела не учел указания, данные в постановлении арбитражного суда кассационной инстанции, согласно которым судами не была дана оценка тому обстоятельству, что в деле имеется два варианта Акта контрольного обмера, составленных с участием ГУП "НИИ-Мосстрой", а также тому, что один из этих актов составлен без участия представителей Ответчика не соответствует материалам дела.

Принимая решение, Арбитражный суд указал (стр. 4 Решения), что представленные в дело доказательства были оценены им в совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ. На стр. 4-8 Решения содержится подробное изложение оценки Арбитражным судом доказательств, представленных сторонами, и указаны мотивы, по которым представленные в дело доказательства были приняты, либо не приняты судом. Арбитражным судом исследованы вопросы вины сторон в неисполнении, либо несвоевременном исполнении работ, а также выполнения дополнительных работ.

В частности, Арбитражным судом были исследованы доказательства и установлены обстоятельства: правомерного расторжения Истцом Договора с Ответчиком в связи с неоднократным несвоевременным выполнения промежуточных и конечного сроков т по Договору (стр. 5-6 Решения); перечисления Истцом Ответчику по Договору денежных средств в размере 67 334 676, 45 долларов США (стр. 5 Решения); выполнения Ответчиком работ по Договору (на момент его расторжения) на сумму 58 146 871 долларов США, включая НДС (стр. 5 Решения); отсутствия какой-либо задолженности Истца перед Ответчиком "согласно представленным в дело доказательствам (платежные поручения, акты о приеме работ), а также учитывая заключение экспертизы)" (стр. 6 Решения); наличия неосновательного обогащения Ответчика перед Истцом в сумме 9 187 805 долларов США 45 центов (стр. 6- 7 Решения); неподтвержденности какими-либо доказательствами встречных требований Ответчика к Истцу (стр. 7-8 Решения).

Кроме того, Арбитражный суд прямо указал в Решении (стр. 7-8), что "Ссылка на Акт контрольного обмера от 14.02.2007 г. также не доказывает обстоятельства возведения ЗАО "Касса Интернешнл Сервисес" дополнительных площадей, так как в материалах имеется 3 не тождественных по содержанию копии данного акта, а копия Акта контрольного обмера от 09.06.2007 г., в котором указаны сведения о фактическом объеме работ, не совпадает с данными, содержащимися в Акте от 14.02.2007 г. Кроме того, фактический объем работ, выполненных ЗАО "Касса Интернешнл Сервисес", его стоимость установлены заключением экспертизы".

Довод заявителя о том, что арбитражный суд при новом рассмотрении дела не учел указания, данные в постановлении арбитражного суда кассационной инстанции, согласно которым судами не была применена ст. 717 ГК РФ - не определено, был ли и когда был прекращен договор, и каков объем работы, выполненный Ответчиком на дату отказа от Договора не соотвествует материалам дела.

На стр. 5-6 Решения Арбитражный суд подробно, со ссылками на доказательства, представленные сторонами, установил обстоятельства расторжения Договора и в заключение указал, что "В связи с тем, что УпДК отказалось от дальнейшего исполнения договора, что предусмотрено, как указывалось выше, положениями п. 2 ст. 715 ГК РФ и договором сторон, договор считается расторгнутым".

Арбитражный суд посчитал, что ст. 717 ГК РФ в рассматриваемом случае не

может быть применена, "поскольку данная норма защищает подрядчиков при постороннем отказе заказчиков от договора подряда без каких-либо виновных оснований со стороны подрядчика" (стр. 7 Решения).

Согласно материалам дела УпДК отказалось от Договора в связи с систематическим несвоевременным выполнением Подрядчиком работ (стр. 5-7 Решения).

По условиям Договора и в силу указания ч. 2 ст. 715 ГК РФ Заказчик был вправе досрочно расторгнуть Договор в случае систематического нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ путем письменного уведомления об этом Заказчиком Подрядчика (п.п. 17.1. и 18.1.).

При этом Договор считался расторгнутым с момента получения Ответчиком соответствующего уведомления.

Согласно Договору (п. 2.1. Дополнения N 7) Подрядчик обязался выполнить все работы по Договору не позднее 15 октября 2006 г.

Несмотря на это, в предусмотренный Договором срок работы Подрядчиком выполнены не были, а доказательств, которые могли бы свидетельствовать о правомерной задержке сроков выполнения работ по Договору, в материалы дела не представлено.

Кроме того, в процессе исполнения Договора Подрядчик систематически нарушал промежуточные сроки выполнения отдельных видов работ, что подтверждается, в том числе, письмами Заказчика в адрес Подрядчика от 05.10.2005 г., 06.10.2005 г., 18.10.2005 г., 26.01.2006 г., 13.02.2006 г., 20.02.2006 г., 17.03.2006 г., 28.08.2006 г., 22.09.2006 г.

Учитывая данные обстоятельства, Истец сначала 03.10.2006 г. направил Ответчику претензию, в которой потребовал устранить нарушение сроков выполнения работ, а впоследствии, с учетом того, что допущенные нарушения не были устранены, письмом от 26.10.2006 г. уведомил Подрядчика о расторжении Договора.

В случае расторжения договора подряда на основании ст. 715 ГК РФ, Заказчик вправе потребовать от Подрядчика причиненные этим убытки (ч. 2 ст. 715 ГК РФ). Таким образом, Арбитражный суд выполнил указания кассационной инстанции, а доводы Ответчика в этой части необоснованны.

В ходе нового рассмотрения дела Арбитражным судом были назначены судебно-строительная и дополнительная судебно-строительная экспертизы.

Вместе с тем, специальные познания, опыт и квалификация экспертов, подготовивших по поручению Арбитражного суда Заключения, подтверждены имеющимися в деле документами. Сами Заключения содержат как выводы, к которым

пришли эксперты, так и их обоснование.

Вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании с ФГУП "ГлавУпДК при МИД России" убытков и суммы неосновательного обогащения признается судом апелляционной иснтанции законным и обоснованным.

Согласно части 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков в соответствии со статьями 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации является мерой гражданско-правовой ответственности за причинение вреда, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, в связи с чем необходимо доказать состав убытков: противоправность действий (бездействий) ответчика; факт и размер понесенного ущерба; причинную связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

Отказывая в удовлетворении иска ЗАО "Каса Интернейшнл Сервисес", суд исходит из того, что истцом по встречному требованию не доказан состав убытков ни по одной из заявленных сумм, а именно: 32.208,55 долларов США, 8.189.299,41 руб. исполнительского сбора и процентов на основании решения Арбитражного суда в размере 549.285, 61 руб.

Ссылка истца по встречному требованию на статью 717 Гражданского кодекса Российской Федерации ошибочна, поскольку данная норма защищает подрядчиков при одностороннем отказе заказчиков от договоров подряда без каких либо виновных оснований со стороны подрядчика.

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса российской Федерации заказчик вправе в любое время отказаться от договора, компенсировав подрядчику убытки в виде разницы между общей стоимостью работ по договору и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Вместе с тем, в рассматриваемом деле ФГУП "ГлавУпДК при МИД России", являвшийся заказчиком, отказался от договора по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положений договора.

В случае отказа заказчика от исполнения договора в силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать взыскания с заказчика убытки, поскольку такие последствия расторжения договора подряда по названым основаниям Законом не предусмотрены.

Согласно представленным в дело доказательствам (платежные поручения, акты о приеме работ), а также учитывая заключение экспертизы, у ФГУП "ГлавУпДК при МИД России" отсутствует какая-либо задолженность перед ЗАО "Каса Интернешнл Сервисес" за выполненные работы.

Более того, материалами дела подтверждается, что ЗАО "Каса Интернейшнл Сервисес" неосновательно сберегло за счет истца по первоначальному иску 9.187.805,45 долларов США.

Не доказано ЗАО "Каса Интернейшнл Сервисес" требование о взыскании с ответчика по встречному иску неосновательного обогащения в сумме 21.663.705 долларов США.

В деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что дополнительная площадь в указанном ЗАО "Каса Интернешнл Сервисес" размере возведена истцом по встречному требованию, принята ФГУП "ГлавУпДК при МИД России", но не оплачена последним.

Ссылка на Акт рассмотрения расчетов подрядчика по увеличению общей площади объекта от 08.08.2006 г. не может служить доказательством, свидетельствующим о возведении ЗАО "Каса Интернешнл Сервисес" дополнительных площадей, поскольку его предметом является лишь проверка расчетов, а не площади фактически возведенных площадей.

Ссылка на Акт контрольного обмера от 14.02.2007 г. также не доказывает обстоятельства возведения ЗАО "Каса Интернешнл Сервисес" дополнительных площадей, так как в материалах дела имеются 3 не тождественных по содержанию копии данного акта, а копия Акта контрольного обмера от 09.06.2007 г., вкотором указаны сведения о фактическом объеме работ, не совпадает с данными, содержащимися в Акте от 14.02.2007 г.

Кроме того, фактический объем работ, выполненных ЗАО "Каса Интернешнл Сервисес", его стоимость установлены заключением экспертизы.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что арбитражный суд неправомерно отклонил его встречные исковые требования, поскольку не исследовал Акт контрольного обмера фактически выполненных объемов и стоимости работ по строительству Жилищно-офисного комплекса ГлавУпДК при МИД России по адресу: город Москва, 4-й Добрынинский пер., вл. 8/10 от 14.02.2007 г. не соотвествует материалам дела.

Отклоняя вышеуказанный акт как доказательство требований Ответчика, Арбитражный суд указал в Решении (стр. 7-8), что "Ссылка на Акт контрольного обмера от 14.02.2007 г. также не доказывает обстоятельства возведения ЗАО "Касса Интернешнл Сервисес" дополнительных площадей, так как в материалах имеется 3 не тождественных по содержанию копии данного акта, а копия Акта контрольного обмера от 09.06.2007 г., в котором указаны сведения о фактическом объеме работ, не совпадает с данными, содержащимися в Акте от 14.02.2007 г. Кроме того, фактический объем работ, выполненных ЗАО "Касса Интернешнл Сервисес", его стоимость установлены заключением экспертизы".

В соответствии со ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Ненадлежащие доказательства, на которые ссылался Подрядчик, прямо противоречат актам о приеме работ, подписанным сторонами и имеющимся в материалах дела, а также выводам Заключений.

Более того, в своем встречном иске Подрядчик требовал взыскать с Заказчика не задолженность по оплате работ по возведению дополнительных площадей, а стоимость самих площадей как объекта недвижимого имущества. Тем не менее, ни ст. 12 ГК РФ, ни иные законы РФ не содержат такого способа защиты гражданских прав как взыскание с Заказчика стоимости объекта как такового. Такое требование не только противоречит самой природе подрядных отношений как отношений по производству работ, но и ведет к образованию на стороне Подрядчика неосновательного обогащения равного стоимости объекта.

В связи с этим, Арбитражный суд обоснованно отклонил встречный иск Ответчика в указанной части.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что Арбитражный суд необоснованно отклонил в качестве доказательств выполненных им работ Акты, которые были подписаны и направлены Истцу 05.02.2007 г., от подписания которых последний отказался не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку Заказчик письмом от 26.10.2006 г. уведомил Подрядчика о расторжении Договора. Следовательно, в 2007 г. между сторонами не было какого-либо договора, а объем работ, выполненных Ответчиком, может быть подтвержден только подписанными сторонами в период действия Договора актами сдачи-приемки работ и Заключениями проведенной по делу судебно-строительной экспертизы.

Довод заявителя жалобы о том, что Арбитражный суд неправомерно не привлек к участию в деле в качестве 3-го лица Компанию "ЭМТ-Эримтан Мюшарелик Таахюрт Тиджареи А.Ш." не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку

Возможность возникновения у Эримтан прав и обязанностей по отношению к Истцу либо Ответчику в результате принятия судом окончательного судебного акта не только должна быть провозглашена, но и в силу положений ст. 65 АПК - доказана. Таких доказательств Ответчик, в нарушение упомянутой нормы закона, не представил.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение на основании ст. ст. 309, 310, 393, 702, 711, 715, 717, 740 ГК РФ, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 ГК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 ноября 2010 года по делу N А40-31094/07-136-172 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Веденова В.А.

Судьи

Стешан Б.В. Тетюк В.И.