Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 07АП-879/2011.

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 07АП-879/2011

г. Томск

Дело N 07АП-879/11

17 марта 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2011 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Бородулиной И.И., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кудряшевой А.Ю. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Зеленков А.А. по доверенности от 02.11.2010г. (до 31.12.2011г.)

от заинтересованного лица: Ануфриева В.Н. по доверенности от 28.10.2010г., Зубков А.Л. по доверенности от 28.12.2010г., Козачек П.Д. по доверенности от 09.03.2011г., Шерстобеова Е.А. по доверенности от 26.01.2011г., Якушкин А.В. по доверенности от 24.01.2011г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области, закрытого акционерного общества "Черниговец"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 10 декабря 2010 года

по делу N А27-12499/2010 (судья Дворовенко И.В.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Черниговец"

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области

о признании недействительным решения N 37 от 02.06.2010г. в части

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Черниговец" (далее - ЗАО "Черниговец", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган) N 37 от 02.06.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ЗАО "Черниговец" в части начисления налога на прибыль в размере 9 191 821 руб., налога на добавленную стоимость в размере 2 829 988 руб., налога на добычу полезных ископаемых в размере 12 877 473 руб., предложения удержать с доходов налогоплательщиком налог на доходы физических лиц в размере 71 922 руб., соответствующие суммы налоговых санкций и пени.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 10 декабря 2010 г. заявленные требования удовлетворены частично: решение налогового органа N 37 от 02.06.2010г. признано недействительным в части начисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, и соответствующих сумм пени и штрафных санкций в отношении применения налоговой выгоды по хозяйственным операциям с ООО "СибСнабСбыт" и ООО "Транком", в остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить в части удовлетворенных требований ЗАО "Черниговец", ссылаясь на не представление налогоплательщиком доказательств проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, в частности, документов, с помощью которых можно убедиться в реальности ведения контрагентами хозяйственной деятельности, установления личностей по соответствующим документам; в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговый орган доказал, что сведения, содержащиеся в первичных документах от имени контрагентов недостоверны; расчетные счета открыты лицами не учреждавшими организации.

ЗАО "Черниговец" также подана апелляционная жалоба на состоявшийся судебный акт в части отказа в удовлетворении заявленных требований, который просит отменить по основаниям:

- по налогу на добычу полезных ископаемых судом неправильно применены положения ст.ст.337,339 НК РФ содержащийся в породах вскрыши некондиционный уголь не является полезным ископаемым по смыслу ст.337 НК РФ, входит в состав потерь, и на основании п.1 ст.342 НК РФ налогообложение должно производиться по налоговой ставке ноль процентов; количество добытого полезного ископаемого определено Инспекцией произвольно, способом, не предусмотренным НК РФ; в нарушение ст.ст.338,339 НК РФ для расчета налоговой базы по НДПИ Инспекцией определялось количество не добытого в каждом месяце угля, содержащегося в разубоженной горной массе, а реализованного ООО "Черниговский КНС" в соответствии с условиями договора N УП-82/06 от 01.01.2006г.;

- в части доначисления налога на прибыль с сумм списанной дебиторской задолженности выводы суда основаны на неправильном применении норм ст.ст.265, 266 НК РФ, не предусматривающих каких-либо ограничений при включении в состав внереализационных расходов сумм безнадежных долгов в зависимости от вида и характера ранее совершенной хозяйственной операции;

- в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по сделкам с ООО "Сильванит", ООО "Акельская геологоразведочная партия", проведение спорных работ являлось для налогоплательщика экономически обоснованным, а заключение соглашений с ООО "Акельская ГРП" и ООО "Сильванит" - целесообразным;

- исходя из п. 3 ст. 217 НК РФ, ст.22 Трудового Кодекса Российской Федерации, Отраслевого тарифного соглашения по угледобывающему комплексу, единовременное пособие из расчета не менее 20% среднемесячного заработка за последний год работы, за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности, не подлежат обложению НДФЛ.

Апелляционные жалобы приняты к совместному рассмотрению.

Инспекция в представленном отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Черниговец" просит решение в обжалуемой части оставить без изменения, в данной части выводы суда основаны на правильном применении норма материального права, соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела.

Общество в представленном отзыве на апелляционную жалобу Инспекции, просит решение суда в обжалуемой Инспекцией части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения; налоговым органом не доказан факт непринятия Обществом на учет товара, и в ходе налоговой проверки не было установлено каких-либо недостатков , лишающих налогоплательщика принять товар к учете, произвести их оплату по первичным документам, предъявленным спорными контрагентами.

Представителями Инспекции в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о допросе свидетеля Ревкова А.А. по взаимоотношениям с ЗАО "Черниговец" и ООО "Транком"

Представитель Общества возражал по заявленному ходатайству, в связи с допросом данного свидетеля в ходе проведения мероприятий налогового контроля.

Исходя из того, что показания данного свидетеля уже были получены налоговым органом в ходе налоговой проверки, в порядке, предусмотренном ст. 90 НК РФ, положены в основу оспариваемого решения Инспекции (п.8 ст. 101 НК РФ), дачи им оценки судом первой инстанции, с учетом не обоснования Инспекцией необходимости повторного допроса свидетеля по тем же известным ему обстоятельствам в отношении учреждения ООО "Транком", а равно в целях подтверждения полного отсутствия каких-либо реальных финансово-хозяйственных отношений между ООО "Транком" и ЗАО "Черниговец", то есть по существу, направленного на переоценку выводов суда в указанной части, суд апелляционной инстанции протокольным определением в удовлетворении ходатайства отказал.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 10 декабря 2010 года не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Следуя материалам дела, по результатам проведенной выездной налоговой проверки ЗАО "Черниговец" Инспекцией принято решение N 37 от 02.06.2010г. о доначислении соответствующих налоговых обязательств, оставленного в силе и утвержденного Управления ФНС России по Кемеровской области N 604 от 11.08.2010г.; несогласившись с которым в части, Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

По эпизоду включения ЗАО "Черниговец" во внереализационные расходы суммы безнадежной задолженности (обязательства перед дебиторами) в размере 16 217 295 руб. по контрагенту Автономное учреждение по управлению жилищно-коммунальным хозяйством г.Березовского (далее АУ УЖКХ).

В силу п.1 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

В целях исчисления налога на прибыль , налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ) (п. 1 ст. 252 НК РФ).

В соответствии с п.2 ст.252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В силу п.п.2 п. 2 ст. 265 НК РФ в целях главы 25 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде , в частности суммы безнадежных долгов.

Безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) согласно п. 2 ст.266 НК РФ, признаются долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Суд, проанализировав положения вышеприведенных норм налогового законодательства, применив положения ст.ст. 196, 200 Гражданского Кодекса Российской федерации, исходя из ст. 313 НК РФ, пришел к обоснованному выводу о том, что исчисление срока давности (3 года) начинает исчисляться от той даты, когда обязательство должно было быть исполнено в рамках договорных обязательств; основанием для списания и отнесения на финансовые результаты дебиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, других долгов, нереальных для взыскания, являются данные проведения инвентаризации, письменное обоснование и приказ (распоряжение) руководителя организации: пункт 77 Положения по ведению бухгалтерского учета, утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1998г. N 34-н; Приказа Минфина РФ от 13.06.1995г. N 49 "Об утверждении методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств", указаниями, изложенными в Постановлении Госкомстата РФ от 18.08.1998г. N 88 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, по учету результатов инвентаризации" в соответствии с которыми для подтверждения правомерности учета в составе внереализационных расходов дебиторской задолженности в связи с истечением срока исковой давности, налогоплательщик обязан располагать первичными документами, свидетельствующими о наличии дебиторской задолженности в заявленном размере, а также документов, которые позволяли бы установить дату ее возникновения и подтвердить соблюдение налогоплательщиком порядка списания задолженности.

Следовательно, суммы и даты образования безнадежных долгов подтверждаются следующими документами: договорами, в которых указаны даты сроков платежей, товаросопроводительными документами, актами выполненных работ (оказанных услуг) , актами приема-передачи товаров, а также актами сверок задолженности с организациями -дебиторами, актами инвентаризации дебиторской задолженности на конец отчетного (налогового) периода, свидетельствующими о том, что на момент списания указанная задолженность не погашена.

Судом установлено, ЗАО "Черниговец" в 2003, 2004г.г. в качестве предоплаты передало АУ УЖКХ г.Березовского простые векселя Сбербанка РФ в общем размере 16 217 295 руб., что подтверждается актами приема-передачи векселей и доверенностями на их получение.

В 2008 г. ЗАО "Черниговец" на основании Протокола Центральной инвентаризационной комиссии от 30.12.2008г. N 26-08, Приказа от 30.12.2008г. N 867 о списании дебиторской задолженности на сумму 16 217 295 руб., учло ее в составе внереализационных расходов как убытки от списания безнадежных долгов.

В подтверждение правомерности включения во внереализационные расходы суммы безнадежной дебиторской задолженности в заявленном размере налогоплательщик представил акты сверок, составленные между ЗАО "Черниговец" и АУ УЖКХ , документы инвентаризации.

При этом, оценив доводы сторон, суд первой инстанции правомерно отметил, о документальной неподтвержденности налогоплательщиком передачи векселей в 2003 г. и 2004 г. , условий либо возврата либо оплаты ценных бумаг.

Из актов приема-передачи векселей , с учетом не установления законодательством (ст.ст. 128-130, 142, 143 Гражданского Кодекса Российской Федерации; п. 36 Постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 04.12.2000г. N 33/14) каких-либо ограничений относительно отчуждения векселей; не усматривается, что Общество принимает на себя обязательство по передаче векселя в обмен на обязательство АУ УЖКХ г.Березовского уплатить за них денежную сумму.

Наличие одних только актов сверок задолженности, составленных в 2005, 2006, 2008г.г. в силу ст. 252 НК РФ: акты сверок, составленные ЗАО "Черниговец" и АУ УЖКХ г.Березовский в указанные периоды имеют указания на различные суммы задолженности , в предъявляемых в адрес контрагента претензиях либо сумма долга не соответствует списанной дебиторской задолженности, либо имеется ссылка на соглашение об оплате коммунальных услуг; не может являться основанием для включения во внереализационные расходы суммы дебиторской задолженности 16 217 295 руб.

Ссылка Общества в апелляционной жалобе на акты сверок задолженности, отклоняется, акт сверки от 03.02.2006г. по состоянию на 31.12.2005г., согласно которому АУ УЖКХ г.Березовский признает наличие у него задолженности в размере 16 217 295 руб. не подтверждает наличие задолженности на дату ее списания (29.12.2008г.), так как акт датирован 03.02.2006г. , задолженность между организациями сверена за период с 01.11.2005г. по 31.12.2005г. и подтверждает существование задолженности только по состоянию на 31.12.2005г.; кроме того, на основании данного акта сверки невозможно определить по каким документам и за что образовалась задолженность; в данном акте отражены обороты за 2 месяца (ноябрь, декабрь) 2005 г., свидетельствующие об удержании ЗАО "Черниговец" из заработной платы своих работников квартплаты в сумме 1 124 977 руб. и ее перечислении АУ УЖКХ г.Березовский.

Письмом от 11.12.2008г. (л.д.63, т.18) АУ УЖКХ г. Березовский не подтвердило наличие задолженности в сумме 16 217 295 руб., казав на числящуюся задолженность в размере 479 290 руб. по состоянию на 31.10.2008г.

При таких обстоятельствах, спорные суммы дебиторской задолженности не отвечают критериям безнадежных долгов, предусмотренным пунктом 2 статьи 266 НК РФ, поскольку договоры, свидетельствующие о том, что АУ УЖКХ г.Березовского в определенный срок должно было поставить товары или выполнить работы (оказать услуги) , налогоплательщиком не представлены; в актах сверки взаиморасчетов отсутствуют ссылки на первичные документы, подтверждающие факт возникновения задолженности либо за оказанные коммунальные услуги либо за переданные векселя, без указания объема и периода их выполнения и передачи.

Указание Обществом на эффективность и целесообразность списания сумм дебиторской задолженности, не освобождает налогоплательщика от представления документов, подтверждающих вид и характер совершенной хозяйственной операции, на основании которых возникли безнадежные долги и для их учета в составе внереализационных расходов сумм безнадежных долгов.

С учетом изложенного, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по эпизоду доначисления налога на прибыль с сумм списанной дебиторской задолженности у суда апелляционной инстанции не имеется.

По эпизоду доначисления налога на прибыль в размере 2 386 086 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 320 672 руб. по сделкам с ООО "Сильванит" и ООО "Акельская геологоразведочная партия" в результате исключения из произведенных расходов 9 942 023 руб. по геологическим работам.

Основанием непринятие Инспекцией данных расходов явились документальная неподтвержденность произведенных расходов и отсутствие их экономической обоснованности.

Судом первой инстанции установлено, что в 2008 г. ЗАО "Черниговец" заключило два договора с ООО "Сильванит" и ООО "Акельская геологоразведочная партия" на производство геологоразведочных работ с лабораторными и геофизическими исследованиями, а также подготовка геологических материалов и составления пояснительной записки по результатам произведенных работ.

Все геологоразведочные работы (бурение скважин) производилось на участке "Шурапский", разведка которого ранее не производилась и запасы не утверждались.

В ходе налоговой проверки установлено производство данных работ на участке "Шурапский", не принадлежащим ЗАО "Черниговец", что не оспорено Обществом.

Из представленных ЗАО "Черниговец" паспортов скважин местоположение обозначено, как южная часть ЗАО "Черниговец" , какое-либо наименование геологического участка отсутствует; в отчетах по бурению эксплуатационно-разведочных скважин указано, что работы производились в южной части ЗАО "Черниговец" в пределах Новоколбинского участка; в проекте на проведение эксплуатационно-разведочных работ в южной части ЗАО "Черниговец" в пределах Новоколбинского участка не отражены фактически произведенные работы на каком-либо определенном участке.

Из представленных документов Управлением по недропользованию по Кемеровской области: лицензия и лицензионные соглашения, заявка, регистрационная карта, следует, что геологическое изучение, разведка и добыча каменного угля на участке "Шурупанский" Кедровско-Крохалевского каменноугольного месторождения производится с 12.05.2008г. ОАО "Шахта Южная".

В ходе контрольных мероприятий, проведенных Инспекцией установлено, для проведения геологических работ ООО "Сильванит" и ООО "Акельская геологоразведочная партия" заключали договора подряда с ООО "Ленинск-Кузнецкая геофизическая партия", которые подтвердили выполнение работ на скважинах на объекте "Фроловский", не принадлежащем ЗАО "Черниговец".

Оценив в совокупности указанные доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о невозможности воспользоваться Обществом результатами проведенных геологоразведочных и геофизических работ, и как следствие отсутствие оснований для признания данных расходов документально подтвержденными и экономически обоснованными.

Указанные Обществом в апелляционной жалобе (пункт 3) документы в обоснование правомерности понесенных расходов по геологоразведочным работам, не принимаются судом апелляционной инстанции, как не опровергающие выводы суда первой инстанции и не подтверждающие выполнение данных работ на севере участок "Шурупанский" и использования результатов таких работ в дальнейшей экономической деятельности Общества.

Выводы суда первой инстанции в указанной части переоценке не подлежат.

По эпизоду отказа Инспекции в применении налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "СибСнабСбыт" и ООО "Транком".

Суд первой инстанции, дав в соответствии со ст. 71 АПК РФ оценку представленных сторонами доказательств , пришел к правомерному выводу о не подтверждении Инспекцией отсутствия факта реальности совершенных операций, подписания первичных документов неустановленными лицами.

Исходя из положений статей 169, 171, 172 НК РФ для предъявления сумм НДС к вычету необходимо выполнение следующих условий: товары (работы, услуги), приобретены налогоплательщиком для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения по НДС; принятие к учету приобретенных товаров (работ, услуг), а также наличие соответствующих первичных документов, подтверждающих принятие их к учету; наличие счетов-фактур по приобретенным у налогоплательщиков, состоящих на учете в налоговых органах Российской Федерации, товарам (работам, услугам).

Каких - либо иных условий, необходимых для предъявления сумм НДС к вычету, в Налоговом Кодексе Российской Федерации не предусмотрено.

В силу положений статей 41, 247, 251, 252 НК РФ право на уменьшение доходов на сумму произведенных расходов возникает при соблюдении налогоплательщиком следующих условий: 1) обоснованность (экономическая оправданность затрат); 2) документальное подтверждение затрат.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53).

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10 указанного постановления).

Из положений названного Постановления следует, что доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается Инспекцией, что спорными поставщиками в адрес ЗАО "Черниговец" поставлен дизель-генератор (бывший в употреблении) после капитального ремонта и регулятор числа оборотов 9Д100.36СБ1-5, а также проведены работы по ремонту электрооборудования.

Не нахождение контрагентов по адресам регистрации; номинальное руководство организациями (протоколы допросов физических лиц руководителей-учредителей ООО "СибСнабСбыт" и ООО "Транком"); не подтвержденные в совокупности иными доказательствами по делу; отсутствие у контрагентов необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов, без выяснения Инспекцией обстоятельств по сдаче недвижимого имущества в субаренду, а также временных рамок совершения сделок, почерковедческая экспертиза; перечисление денежных средств на расчетные счета контрагентов, открытые банками на лиц, значащихся руководителями при нотариально заверенных подписях карточек (нотариусом не опровергнуто), безусловно не подтверждают отсутствие предпринимательской деятельности и направленность действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды.

Заключение сделок с контрагентами, зарегистрированными в установленном законом порядке, выставление счетов-фактур, содержащих данные единого государственного реестра юридических лиц, не позволяют сделать вывод о том, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов для осуществления хозяйственной деятельности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о непредставлении Инспекцией документальных подтверждений того, что единственным документом, свидетельствующим о поставке ТМЦ в адрес ЗАО "Черниговец" является именно ТТН, в то время как транспортные расходы в сумму произведенных расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, налогоплательщиком не включались; кроме того, Налоговым Кодексом РФ не установлен перечень первичных документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных хозяйственных операций, не предъявление каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению); а исходя из статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусматривающей оформление всех хозяйственных операций, проводимых организацией оправдательными документами; оприходование товара может осуществляться на основании как унифицированных форм (NN ТОРГ-12, ТОРГ-1, 1-Т), так и иных форм первичных документов; определяющим в соответствии с нормами главы 25 НК РФ является то, что приобретенные товары (работы, услуги) используются в производственной деятельности и поставлены на учет.

Судом также установлено, что приобретенный у перечисленных контрагентов товар, выполненные работы, оказанные услуги приняты Обществом на учет по оформленным в установленном порядке документам, которые содержат все необходимые реквизиты, предусмотренные статьей 9 Закона N 129-ФЗ, и подписи соответствуют требованиям Приказа N 34н и подтверждают факт получения товара (оборудования) , проведенных работ по ремонту от названных поставщиков; не подтверждение , по мнению Инспекции, путевыми листами, на основании которых работники ЗАО "Черниговец" направлялись в командировку за электрооборудованием, отремонтированным ООО "Транком" факта оказания услуг (выполнения работ) не имеют при вышеизложенных обстоятельствах правового значения, поскольку путевые листы не являются первичными документами, подтверждающими факт выполнения соответствующих работ; а расходы по доставке отремонтированного оборудования не учитывались налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах, суд пришел к обоснованному выводу о признании недействительным оспариваемого решения Инспекции в части доначисления налога на прибыль 106 054 руб. и 2807531 руб., налога на добавленную стоимость 154712 руб. и 1957417 руб. соответственно.

В данной части оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, у суда апелляционной инстанции не имеется, в связи с чем, апелляционная жалоба Инспекции по данному эпизоду удовлетворению не подлежит.

По эпизоду предложения налоговому агенту удержать из доходов налогоплательщиков (физических лиц- работников Общества) сумму НДФЛ в размере 71 922 руб. с сумм единовременных пособий из расчета не менее 20% среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности.

Судом установлено, что Обществом в проверяемом периоде выплачивалось работникам единовременное пособие из расчета 20% среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты трудоспособности. Указанные выплаты установлены пунктом 1.1. Отраслевого Тарифного соглашения по угледобывающему комплексу Российской Федерации на 2007-2009 годы , Коллективным договором предприятия.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя в данной части, арбитражный суд , проанализировав положения статьи 210, пункта 3 статьи 217 НК РФ , статьи 164 Трудового кодекса Российской Федерации, статьи 22 Федерального закона от 20.06.1996 N 81-ФЗ "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях защиты работников угольной промышленности", Федерального Закона от 24.07.1998 N125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний", исходил из того, что выплата единовременных пособий работникам, получившим повреждение здоровья вследствие несчастного случая на производстве либо профессионального заболевания, в размере 20% среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности ни законодательством Российской Федерации, ни законодательством субъектов Российской Федерации, ни решениями органов местного самоуправления в редакциях, действующих в период возникновения спорных правоотношений, не предусмотрена, в связи с чем, пришел к выводу о необоснованном исключении налоговым агентом из налогооблагаемой базы при исчислении налога на доходы физических лиц за 2007-2009г.г. данных выплат.

Исходя из изложенных норм права следует, что не подлежат налогообложению налогом на доходы физических лиц на основании п.3 ст.217 НК РФ суммы пособия по временной нетрудоспособности, назначенного в связи с несчастным случаем на производстве или профессиональным заболеванием, выплаченные в соответствии с вышеуказанным Федеральным Законом от 24.07.1998 N 125-ФЗ.

Учитывая, что Отраслевое тарифное соглашение по угледобывающему комплексу Российской Федерации на 2007-2009 годы, а также коллективный договор, устанавливающие обязанность работодателя осуществлять дополнительную выплату единовременного пособия работникам, утратившим трудоспособность вследствие производственной травмы или профессионального заболевания, не относятся к законодательным актам, перечисленным в п. 3 ст.271 НК РФ, арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что указанные выплаты подлежат налогообложению налогом на доходы физических лиц.

Довод Общества о том, что спорные выплаты не облагаются налогом на доходы физических лиц, поскольку установлены правовым актом - Отраслевым тарифным соглашением по угледобывающему комплексу Российской Федерации на 2007-2009г.г., а также на сложившуюся практику судов общей юрисдикции, апелляционной инстанцией отклоняется, поскольку, Отраслевое тарифное соглашение является правовым актом, устанавливающим общие принципы регулирования социально-трудовых и связанных с ними экономических отношений в организациях угледобывающего комплекса, и не относится к нормативным правовым актам, перечисленным в п.3 ст. 217 НК РФ; практика судом общей юрисдикции не может являться правоприменительной практикой для арбитражных судов и заменять соответствующие положения федерального законодательства.

Доводы апелляционной жалобы Общества по указанному эпизоду сводятся лишь к иному, чем у суда, неверному толкованию норм действующего законодательства, в силу чего не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судебного акта в данной части.

По эпизоду, связанному с доначислением налога на добычу полезных ископаемых.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что ЗАО "Черниговец" в нарушение статей 337, 339 НК РФ не учитывало количество угля, содержащегося в породах вскрыши, в результате чего занизило количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 4 процента, что привело к неуплате налога на добычу полезных ископаемых за 2007 г., 2008г.г. в размере 12 877 473 руб.

Доводам Общества, аналогичные приведены в апелляционной жалобе, о том, что разубоженная горная масса, образующаяся при зачистке кровли пласта и почвы пласта, не признается полезным ископаемым добытым из недр, соответственно не является объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, оснований для переоценки которых у суда апелляционной инстанции не имеется, исходя из следующего.

В силу статьи 336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых (НДПИ), если иное не предусмотрено пунктом 2 статьи 336 Кодекса признаются: полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации; полезные ископаемые , извлеченные из отходов (потерь) добывающего производства, если такое извлечение подлежит отдельному лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации о недрах.

Добытым полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 статьи 337 Кодекса), содержащаяся в фактическом добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия) (пункт 1 статьи 337 Кодекса).

Полезным ископаемым также признается продукция, являющаяся результатом разработки перерабатывающих технологий, отнесенных в соответствии с лицензией на пользование недрами к специальным видам добытых работ (в частности добыча полезных ископаемых из пород вскрыши или хвостов обогащения) (п. 3 ст. 337 НК РФ).

Пунктом 3 статьи 339 НК РФ предусмотрено, при реализации и (или) использовании минерального сырья до завершения комплекса технологических операций (процессов) , предусмотренных техническим проектом разработки месторождения полезных ископаемых, количество добытого в налоговом периоде полезного ископаемого определяется как количество полезного ископаемого , содержащегося в указанном минеральном сырье, реализованном и (или) использованном на собственные нужды в данном налоговом периоде.

Следуя материалам налоговой проверки, ЗАО "Черниговец" в проверяемом периоде осуществляло реализацию в адрес ООО "Черниговский КНС" минерального сырья, содержащего полезное ископаемое - каменный уголь марки "СС", который признается добытым полезным ископаемым.

Вместе с тем, при определении объекта налогообложения НДПИ за 2007, 2008г.г. налогоплательщик не учитывал количество угля, содержащего в минеральном сырье , разубоженной горной массы зачистки верхней части пласта угля, в результате чего, занизило налогооблагаемую базу по НДПИ.

Доводы Общества о том, что в разубоженной горной массе породы представляют собой потери, обусловленные техническим проектом разработки месторождений отклоняются; поскольку Инспекцией не вменяется добыча породно-угольной смеси в соответствии с лицензией КЕМ 00199 ТЭ, а равно не облагается НДПИ разубоженная горная масса - породно-угольная смесь, образующаяся при зачистке кровли пластов, зольность которой около 60% , так как данная разубоженная масса не является полезным ископаемым.

Налог на добычу полезных ископаемых доначислен Инспекцией в результате не включения Обществом в налогооблагаемую базу количество угля, содержащего в минеральном сырье, разубоженной горной массе зачистки верхней части пласта угля.

Довод заявителя о несоответствии разубоженной горной массы (РГМ) требованиям ГОСТ 5186-2000 несостоятельны, так как каменный уголь марки "СС", содержащийся в реализуемом минеральном сырье соответствует сертификату, выданному ООО "Кемеровский центр экспертизы угля".

Приведенные Обществом в обоснование своих доводов о том, что содержащиеся в РГМ породы представляют собой потери документы: экспертное заключение по обоснованности расчетов уточненных при подготовке годовых планов развития горных работ нормативов твердых полезных ископаемых на 2007 г.; фактические эксплуатационные потери угля при добыче в контурах отработки , протокол заседания секции твердых полезных ископаемых от 07.04.2009г. (рассмотрение материалов по обоснованности нормативов потерь при добыче по Кедровско-Крохалевскому месторождению угля на 2008 г.), по мнению суда апелляционной инстанции относятся к нормативам потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, что предусмотрено п.п. 1 п.1 ст. 342 НК РФ, а не к нормативам потерь полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств в пределах нормативов содержания полезных ископаемых в указанных породах и отходах.

Ссылка Общества на нарушение Инспекцией статей 338, 339 НК РФ в части определения количества не добытого в каждом месяце угля, содержащегося в разубоженной горной массе, а реализованного ООО "Черниговский КНС" , использование условных , приблизительных данных о содержании полезного ископаемого, рассчитанные на основании актов о выполнении условий договора N УП-82/06 от 01.01.2006г., не указано из чего сложилась и откуда взята цена 1 тонны угля, принятого для расчета налоговой базы по НДПИ, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание; пересчет РГМ из куб.метров в тонны осуществляется на основании акта расчета объемной массы РГМ при известной зольности, а количество угля, содержащегося в РГМ определялось на основании расчета, который был составлен для каждого конкретного пласта исходя из определенной зольности (данные о средней зольности указываются в геологическом отчете); налоговым органом на основании данных, представленных в ходе проверки налогоплательщиком , произведен расчет количества рядового угля в породах вскрыши, а именно, объем реализованной РГМ, содержащиеся в актах о выполнении условий договора N УП-82/06 от 01.01.2006г. , выраженные в метрах кубических, переведены в тонны с применением данных акта расчета объемной массы разубоженной горной массы при известной зольности; из полученного количества РГМ (в тоннах) в соответствии с актом зависимости качественных показателей РГМ от добываемого пласта было рассчитано количество угля, содержащегося в РГМ, реализованной ООО "Черниговский КНС"; арифметически данный расчет Обществом не оспорен, не представлено доказательств использования Инспекцией каких-либо данных для расчета, отличных от имеющихся в актах с учетом объема реализованной РГМ, а равно завышения (или занижены) пересчета из кубических метров в тонны количество угля для расчета налоговой базы по НДПИ.

Кроме того, как указано в решении судом первой инстанции, заявитель в ходе судебного разбирательства пересчитал сумму доначисленного НДПИ, уменьшив ее с учетом выхода готовой продукции в зависимости от зональности исходного сырья, однако, в соответствии со ст. 49 АПК РФ не уточнил (не изменил) заявленные требования, в связи с чем, не выходя за пределы предмета заявленных требований, судом рассмотрены требований в заявленном по данному эпизоду в размере, и при приведенном правовом обосновании.

Несоответствие содержащегося в породах вскрыши угля стандарту качества, на что с указанием на Инструкцию по учету добычи угля (сланца) и продуктов обогащения на шахтах (разрезах) и обогатительных фабриках угольной промышленности Минтопэнерго России N 26 от 21.01.1993г.; неподпадение РГМ под правила сертификации угля и продуктов его переработки (письмо ООО "Кемеровский центр экспертизы угля от 23.06.2010г.), на что ссылается ЗАО "Черниговец"; не освобождают налогоплательщика от включения его в налогооблагаемую базу НДПИ при несоблюдении условия п.п. 5 п.1 ст. 342 НК РФ, а равно при установлении и документальном подтверждении налоговым органом реализации Обществом в проверяемом периоде РГМ с содержанием в ней угля марки "ССр" в адрес ООО "Черниговский КНС".

Выводы суда по данному эпизоду не опровергнуты доводами, приводимыми в апелляционной жалобе, а также относимыми и допустимыми доказательствами по делу.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельства и его выводы, в апелляционных жалобах Инспекции и ЗАО "Черниговец" не приведено.

Нарушений норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемого судебного акта, являющимися в силу ст.ст. 268, 270 АПК РФ основанием для отмены или изменения судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем, решение суда первой инстанции, подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области 10 декабря 2010 года по делу N А27-12499/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А. Усанина

Судьи

И.И. Бородулина С.Н. Хайкина