Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2011 г. N 14АП-6797/2009

Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2010 г. N 14АП-6797/2009

г. Вологда

01 марта 2010 года

Дело N А13-10970/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 марта 2010 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Кудина А.Г.,

судей Осокиной Н.Н. и Потеевой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лущик Е.В.,

при участии от заявителя Наумова О.Ю. по доверенности от 28.10.2009,

от административного органа Мерзляковой Н.В. по доверенности от 29.01.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного образовательного учреждения среднего профессионального образования "Вологодский техникум железнодорожного транспорта" на решение Арбитражного суда Вологодской области от 28 октября 2009 года по делу N А13-10970/2009 (судья Киров С.А.),

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное образовательное учреждение среднего профессионального образования "Вологодский техникум железнодорожного транспорта" (далее - техникум, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее - управление, административный орган, УФАС) о признании недействительными решения от 15.05.2009 N 5-2/93-09 и предписания от 15.05.2009 N 5-2/93-09 (с учетом уточнения заявленных требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее -АПК РФ).

Определениями арбитражного суда от 18 августа 2009 года, от 08 сентября 2009 года к участию в процессе в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "СпецАвтоматика" (далее - ООО "СпецАвтоматика", общество), общество с ограниченной ответственностью "СМР сервис" (далее - ООО "СМР сервис").

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 28 октября 2009 года в удовлетворении требований техникума отказано.

Заявитель с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Вологодской области от 28 октября 2009 года отменить, по делу принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что заказчик не вышел за пределы подпунктов 2 - 4 части 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, поскольку данная норма предписывает подтвердить соответствие участника размещения заказа установленным требованиям допуска к участию в аукционе, в связи с чем включение в условия проведения аукциона требования о представлении участниками спорных сведений правомерно. Кроме того, указывает, что заказ на выполнение работ размещен, государственный контракт подписан 11.05.2009, оспариваемое решение УФАС датировано 15.05.2009, получено заказчиком 19.05.2009, на основании данного решения вынесено предписание от 15.05.2009, в связи с чем предписание управления не может быть вынесено с точки зрения его неисполнимости.

УФАС в отзыве отклонило доводы жалобы техникума, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

ООО "СпецАвтоматика" и ООО "СМР сервис" свои отзывы на жалобу не представили.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель техникума поддержал доводы и требования, изложенные в жалобе, представитель управления - доводы и требования, содержащиеся в отзыве.

ООО "СпецАвтоматика" извещено надлежащим образом о времени и месте заседания, своих представителей в суд не направило.

Определение от 04 февраля 2010 года выслано по известному суду месту нахождения ООО "СМР сервис" (г. Вологда, ул. Прядильщиков, д. 9, оф. 2), названной организацией не получено, почтовый конверт вернулся в суд с отметкой органа связи "истек срок хранения". Иных сведений о местонахождении общества в материалах дела не имеется. С учетом таких обстоятельств ООО "СМР сервис" в силу пункта 2 части 2 статьи 123 АПК РФ считается извещенным о времени и месте рассмотрения жалобы надлежащим образом.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие сторон и третьих лиц.

Заслушав объяснения представителей техникума и УФАС, исследовав представленные доказательства, суд находит решение суда первой инстанции подлежащим частичной отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Как усматривается из материалов дела, техникумом (заказчиком) на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов опубликовано извещение от 16.03.2009 N 090316/018449/0 о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта по выполнению капитального ремонта зданий и помещений учреждения, по ремонту отопления, водопровода и канализации, по благоустройству территории в 2009 году.

Участниками размещения заказа, подавшими заявки на участие в аукционе, являлись в числе прочих организаций ООО "СпецАвтоматика" и ООО "СМР сервис".

По результатам рассмотрения и оценки заявок аукционной комиссией, созданной техникумом, составлен протокол от 04.05.2009 N 1, в котором зафиксирован отказ ООО "СпецАвтоматика" в допуске к участию в аукционе в связи с невыполнением требований аукционной документации (нет справки об отсутствии у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год (подпункт 2.1 пункта 2 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ)). В отношении ООО "СМР сервис" в протоколе указано на допуск к участию в аукционе по лотам N 1, 2.

Протоколом открытого аукциона от 06.05.2009 N 2 победителем признано ООО "СМР Сервис".

Не согласившись с действиями учреждения по отказу в допуске к участию в аукционе, ООО "СпецАвтоматика" обратилось с жалобой в УФАС, которым в порядке части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ проведена внеплановая проверка соблюдения заявителем требований названного Закона, а по ее результатам вынесено решение от 15.05.2009 N 5-2/93-09. Данным решением жалоба общества признана обоснованной (пункт 1); установлено выдать предписание об устранении нарушений действующего законодательства (пункт 2); решить вопрос о возбуждении административного производства в отношении членов закупочной комиссии (пункт 3 резолютивной части решения).

На основании данного решения ответчиком в отношении заявителя выдано предписание от 15.05.2009 N 5-2/93-09, в соответствии с которым заказчику предписывалось: отменить протоколы от 04.05.2009 N 1, от 06.05.2009 N 2, составленные в ходе проведения процедур размещения заказа (пункт 1); провести процедуру размещения заказав в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ (пункт 2); сообщить о выполнении предписания в УФАС (с приложением необходимых документов) в срок до 22.05.2009 (пункт 3).

Техникум, не согласившись с названными решением и предписанием управления, обратился в суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании их недействительными.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемых решения и предписания УФАС положениям Закона N 94-ФЗ.

С такой позицией суда первой инстанции апелляционная коллегия согласна с учетом следующего.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании устанавливает соответствие оспариваемого акта, решений, действия (бездействия) закону и иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, принявших оспариваемый акт, решение, совершивших оспариваемое действие (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возложена на орган, приявший акт.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в случае несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Закона.

При этом отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 настоящей статьи случаев, не допускается (часть 2 данной статьи Закона).

Из части 1 статьи 36 Закона N 94-ФЗ следует, что аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, определенным в соответствии со статьей 11 данного Закона.

Согласно части 1 статьи 11 названного Закона при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа: 1) соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов; 2) непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства; 3) неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день подачи заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе; 4) отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.

Частью 1 статьи 35 указанного Закона предусмотрено, что для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

В силу части 2.1 названной статьи Кодекса в заявке на участие в аукционе декларируется соответствие участника размещения заказа требованиям, предусмотренным в пунктах 2 - 4 части 1 статьи 11 настоящего Закона.

В рассматриваемой ситуации ООО "СпецАвтоматика" отказано в допуске к участию в аукционе в связи с непредоставлением справки об отсутствии задолженности по налогам, сборам и иным платежам.

Между тем из пункта 6 заявки на участие в открытом аукционе следует, что общество продекларировало (сообщило) свое соответствие требованиям пунктов 2 - 4 части 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ , указав на то, что размер задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год не превышает 25% балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период.

В соответствии с частью 6 статьи 11 названного Закона заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия проверяют соответствие участников размещения заказа требованию, указанному в пункте 2 части 2 настоящей статьи, если такое требование установлено заказчиком, уполномоченным органом, а также вправе проверять соответствие участника размещения заказа требованиям, указанным в пунктах 2 - 4 части 1 настоящей статьи. При этом заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия не вправе возлагать на участников размещения заказа обязанность подтверждать соответствие данным требованиям.

Порядок применения заказчиками названной нормы разъяснен в письме Минэкономразвития Российской Федерации от 04.12.2006 N Д04-4415 "О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", согласно которому требование заказчика о представлении участником размещения заказа справок из налоговых органов является нарушением Закона N 94-ФЗ.

Фактически в нарушение императивных предписаний части 6 статьи 11 данного Закона и формы заявки на участие в аукционе, утвержденной директором техникума, аукционная комиссия незаконно возложила на ООО "СпецАвтоматика" обязанность по представлению справки в подтверждение соблюдения обязательных требований, предусмотренных пунктом 4 части 1 статьи 11 Закона, тогда как названная норма не допускает возложение на участников размещения заказа этих обязанностей.

Необходимые сведения на основании части 3 статьи 12 Закона заказчик вправе запросить у соответствующих органов и организаций.

Следовательно, заказчик вправе проверить соответствие участника требованиям законодательства, в том числе сведения об отсутствии задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам, направив запрос в налоговый орган.

Обязанности участников размещения заказа документально подтверждать свое соответствие перечисленным требованиям, предусмотренным пунктом 4 части 1 статьи 11 Закона, не установлено.

В данном случае управлением с соответствии с частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 АПК РФ не представлено доказательств наличия у техникума задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год.

Таким образом, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что отказ в допуске к участию в аукционе ввиду непредоставления ООО "СпецАвтоматика" справки об отсутствии у него задолженности по налогам, сборам и иным платежам неправомерен.

Кроме того, в результате проведенной внеплановой проверки управлением выявлены иные нарушения законодательства в сфере размещения заказов: положения пункта 5.5 раздела 1.3 информационной карты аукциона не соответствуют требованиям пункта 1 части 5.2 статьи 37 Закона N 94-ФЗ; пункт 3 раздела 1.4.3 "Форма анкеты участника размещения заказа", пункты 2, 3, 5 раздела 1.4.4 аукционной документации "Форма предложения о функциональных и качественных характеристиках товаров, работ, услуг" противоречат части 2.1 статьи 34 указанного Закона.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела несоответствие указанных пунктов разделов аукционной документации требованиям названных норм. Апелляционная инстанция согласна с выводом суда о том, что перечисленные нарушения требований Закона, допущенные в аукционной документации, носят существенный характер.

В апелляционной жалобе учреждение не приводит каких-либо доводов в этой части.

Податель жалобы ссылается на то, что заказ на выполнение работ размещен, государственный контракт подписан 11.05.2009, оспариваемое решение датировано 15.05.2009, а получено заказчиком 19.05.2009. В настоящее время государственный контракт от 12.05.2009 N 1 прекращен 15.09.2009 ввиду надлежащего исполнения сторонами обязательств по контракту, а оспариваемые решение и предписание не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд Вологодской области признал решение УФАС от 15.05.2009 N 5-2/87-09 законным и обоснованным в полном объеме и отказал учреждению в удовлетворении заявленных требований. При этом суд не проверил приведенные подателем жалобы обстоятельства.

В соответствии с частью 4 статьи 9 Закона N 94-ФЗ заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта.

Из положений статей 17 и 60 данного Закона следует, что принятие решения о выдаче предписания и предписание как таковое связаны не просто с констатацией отдельных недостатков документации либо формальных погрешностей в действиях заказчика и (или) комиссии, а имеют обязательную направленность - восстановление публичного порядка, прав и законных интересов участников размещения заказа. При этом такие решение и предписание (с точки зрения их исполнимости) могут рассматриваться как законные до размещения заказа, а не после такового.

В данном случае судом не принято во внимание, что государственный контракт подписан заказчиком и лицом, победившим в аукционе (ООО "СМР Сервис"), 11.05.2009, датирован 12.05.2009, то есть до принятия управлением оспариваемого решения. Ввиду того, что решение УФАС изготовлено в полном объеме 15.05.2009, указанная дата является датой его принятия.

В связи с этим отклоняется довод УФАС, изложенный в отзыве на жалобу техникума, о том, что резолютивная часть решения объявлена 12.05.2009, то есть до заключения государственного контракта.

Ссылки УФАС на то, что на момент вынесения оспариваемого решения ответчик не располагал информацией о заключении государственного контракта, контракт заключен с нарушением срока, предусмотренного частью 1.1 статьи 38 Закона N 94-ФЗ (может быть заключен не ранее 17.05.2009), а также в нарушение части 5 статьи 60 указанного Закона, запрещающей заключать контракт до рассмотрения жалобы на действия заказчика аукционной комиссии, не принимаются во внимание как не имеющие правового значения для данного спора.

На основании изложенного оспариваемое решение УФАС в части выдачи предписания об устранении нарушений действующего законодательства о размещении заказов (пункт 2) не соответствует Закону N 94-ФЗ и нарушает права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах и с учетом положений части 4 статьи 9, статей 17 и 60 Закона N 94-ФЗ принятие решения о выдаче предписания не может рассматриваться как законное в связи с невозможностью исполнения властного правоприменительного акта. В таком случае в силу части 3 статьи 57 данного Закона антимонопольный орган имеет иные полномочия для контрольного реагирования, в том числе на обращение в суд с иском о признании размещения заказа недействительным.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 03 августа 2009 года по делу N А05-11888/2008.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа техникуму в удовлетворении его требований о признании недействительными пункта 2 решения УФАС от 15.05.2009 N 5-2/93-09 и предписания от 15.05.2009 N 5-2/93-09 в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

В остальной части обжалуемое решение суда первой инстанции следует оставить без изменения.

Нормы процессуального права судом соблюдены, остальные выводы суда соответствуют нормам материального права и имеющимся в деле доказательствам.

Процессуальным законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов другой стороне, в пользу которой принят судебный акт. Применению подлежит общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ, в соответствии с которым уплаченная заявителем государственная пошлина как понесенные судебные расходы взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу. Следовательно, возмещение судебных расходов, понесенных учреждением по настоящему делу, должно осуществляться за счет средств управления путем взыскания соответствующей суммы с его бюджетного счета.

Поскольку апелляционная жалоба учреждения частично удовлетворена, расходы по уплате госпошлины по платежному поручению от 11.08.2009 N 541 на сумму 2000 руб. за рассмотрение дела в суде первой инстанции и по платежному поручению от 11.12.2009 N 300075 в сумме 1000 руб. за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции подлежат взысканию с УФАС в пользу техникума в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 28 октября 2009 года по делу N А13-10970/2009 отменить в части отказа федеральному государственному образовательному учреждению среднего профессионального образования "Вологодский техникум железнодорожного транспорта" в удовлетворении требований о признании недействительными вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области решения от 15.05.2009 N 5-2/93-09 в части пункта 2 и предписания от 15.05.2009 N 5-2/93-09.

Признать не соответствующими Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и недействительными пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области от 15.05.2009 N 5-2/93-09 о выдаче предписания об устранении нарушений действующего законодательства о размещении заказов и соответствующее предписание от 15.05.2009 N 5-2/93-09.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов федерального государственного образовательного учреждения среднего профессионального образования "Вологодский техникум железнодорожного транспорта".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области в пользу федерального государственного образовательного учреждения среднего профессионального образования "Вологодский техникум железнодорожного транспорта" расходы по уплате госпошлины в размере 3000 рублей за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Председательствующий

А.Г. Кудин

Судьи

Н.Н. Осокина А.В. Потеева