Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2011 г. N 09АП-6239/11

г. Москва

Дело N А40-117197/10-2-539

03 мая 2011 г.

N 09АП-6239/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 мая 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Е. Лепихина,

судей П.В. Румянцева, С.М. Мухина,

при ведении протокола судебного заседания К.В.Торопченковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Бумеранг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2001

по делу N А40-117197/10-2-539, принятое судьёй Т.И.Махлаевой,

по заявлению ООО "Бумеранг"

к Департаменту потребительского рынка и услуг города Москвы

о признании незаконным бездействия и возложении обязанности,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен,

от ответчика: К.А.Егизарян по доверенности от 16.02.2011, удостоверение N 15502,

УСТАНОВИЛ

ООО "Бумеранг" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным бездействия Департамента потребительского рынка и услуг города Москвы (далее - Департамент), выразившегося в непринятии решения о возврате излишне уплаченной государственной пошлины в размере 200 000 рублей, уплаченной за выдачу лицензии, возложении обязанности на Департамент совершить действия связанные с возвратом уплаченной государственной пошлины обществу.

Решением от 25.01.2011 арбитражный суд отказал обществу в удовлетворении заявления. Суд первой инстанции исходил из того, что положением ст.333.40. Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) не предусмотрено возвращать государственную пошлину в случае отказа в выдаче лицензии.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению общества, государственная пошлина подлежит уплате согласно ст.333.33. НК РФ за предоставление лицензии на розничную продажу алкогольной продукции. В выдаче лицензии обществу отказано, соответственно, государственная пошлина подлежит возврату.

В судебном заседании представитель Департамента поддержал оспариваемое решение суда первой инстанции, просил апелляционную жалобу отклонить.

Общество представителей в судебное заседание не направило. Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей общества с учетом положения ст.123 АПК РФ, п.5 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12.

Изучив материалы дела, выслушав представителя Департамента, апелляционный суд приходит к выводу об отмене решения суда первой исходя из следующего.

Обществом была уплачена государственная пошлина в размере 200 000 руб. за предоставление лицензии на розничную продажу алкогольной продукции на срок 5 лет (исходя из расчета 40 000 рублей за каждый год срока действия лицензии).

Факты уплаты обществом государственной пошлины 200 000 руб., факт получения Департаментом данной суммы не оспариваются.

Решением от 27.05.2010 Департамент отказал обществу в выдаче лицензии на осуществление розничной продажи алкогольной продукции.

Письмом N 1/121-1543 Департамент отказал обществу в возврате государственной пошлины. По мнению Департамента в случае вынесения лицензирующим органом решения об отказе в выдаче лицензии Налоговым Кодексом РФ не предусмотрена возможность возврата государственной пошлины.

Такая позиция Департамента поддержана судом первой инстанции.

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что позиция Департамента и суда первой инстанции основана на неправильном применении и понимании норм материального права, что подтверждается следующим.

Согласно ст.333.16. НК РФ государственная пошлина - это сбор, взимаемый за совершение юридически значимого действия.

Применительно к рассматриваемому спору юридически значимым действием является предоставление лицензии на розничную продажу алкогольной продукции.

В п.94 ст.333.33. НК РФ сказано, что государственная пошлина уплачивается за следующие действия уполномоченных органов, связанные с лицензированием деятельности по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции: предоставление лицензии на розничную продажу алкогольной продукции - 40 000 рублей за каждый год срока действия лицензии;

Из буквального толкования п.94 ст.333.33. НК РФ следует, что юридически значимым действием, за которое уплачивается государственная пошлина, является, буквально "предоставление лицензии на розничную продажу алкогольной продукции". Иного толкования из данной нормы не следует. Из п.94 ст.333.33. НК РФ не следует, что государственная пошлина уплачивается за рассмотрение документов, представленных на получение лицензии.

В ст.333.40. НК РФ перечислены случаи, когда государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью.

Случай, когда лицу отказано в выдаче лицензии, как случай для возврата государственной пошлины в ст.333.40. НК РФ не назван.

Вместе с тем, это не значит, что государственная пошлина в таком случае возврату не подлежит.

Исходя из буквального толкования ст.333.40. НК РФ следует, что законодатель конкретно указал случаи, когда государственная пошлина возврату не подлежит. Такая воля законодателя выражена через использование в тексте ст.333.40. НК РФ конструкции (словосочетания) "не подлежит возврату государственная пошлина".

Такого юридического факта, как отказ в выдаче лицензии на розничную продажу алкогольной продукции законодатель через применение конструкции "не подлежит возврату государственная пошлина" в ст.333.40. НК РФ и других нормах права не указал.

Следовательно, государственная пошлина в случае отказа в выдаче лицензии на розничную продажу алкогольной продукции подлежит возврату обществу.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу об отмене оспариваемого решения суда первой инстанции, т.к. судом не правильно применено положение ст.333.40. НК РФ.

В ходе судебного заседания в апелляционном суде Департаментом заявлено ходатайство в порядке ст.48 АПК РФ о процессуальном правопреемстве на Департамент торговли и услуг города Москвы в связи с реорганизацией.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 48, 266, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Произвести процессуальное правопреемство Департаменту потребительского рынка и услуг города Москвы на правопреемника Департамент торговли и услуг города Москвы.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2001 по делу N А40-117197/10-2-539 отменить.

Признать незаконным бездействие Департамента потребительского рынка и услуг города Москвы, выразившееся в непринятии решения о возврате излишне уплаченной государственной пошлины в размере 200 000 рублей, уплаченной за выдачу лицензии.

Обязать Департамент потребительского рынка и услуг города Москвы совершить действия, связанные с возвратом уплаченной государственной пошлины в размере 200 000 руб. ООО "Бумеранг".

Взыскать с Департамента торговли и услуг города Москвы в пользу ООО "Бумеранг" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 2 000 руб.

Возвратить ООО "Бумеранг" излишне уплаченную государственную пошлину 2 000 руб. по чеку-ордеру от 19.10.2010 Сбербанка России.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

П.В. Румянцев С.М. Мухин