Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2011 г. N 09АП-1329/11

г. Москва

15.03.2011 г.

N А40-118734/10-127-645

Резолютивная часть постановления объявлена 14.03.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.03.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Н.Н. Кольцовой, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 35 по г. Москве

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 03.12.2010

о предоставлении встречного обеспечения

по делу N А40-118734/10-127-645, принятое судьей Кофановой И.Н.

по заявлению ООО "Виват-99" (ИНН 7735106983)

к ИФНС России N 35 по г. Москве (ИНН 7735071603)

о признании незаконным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Климкин А.А. по дов. N 30 от 17.11.2010;

от заинтересованного лица - Гусева И.В. по дов. N 05-10/00106 от 11.01.2011.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Виват-99" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения ИФНС России N 35 по г. Москве от 14.05.2009 г. N46 от 11.05.10г. о привлечении ООО "Виват-99" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 156 206 руб. и начисления недоимок по налогу на прибыль, НДС в размере 11 279 391 руб.

Также ООО "Виват-99" подано ходатайство об обеспечении иска в виде приостановления действия решения ИФНС России N 35 по г. Москве N46 от 11.05.10г. о привлечении ООО "Виват-99" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 156 206 руб. и начисления недоимок по налогу на прибыль, НДС в размере 11 279 391 руб.

Определением от 03.11.2010 г. Арбитражный суд г. Москвы приостановил действие решения ИФНС России N 35 по г. Москве N46 от 11.05.10г. о привлечении ООО "Виват-99" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 156 206 руб. и начисления недоимок по налогу на прибыль, НДС в размере 11 279 391 руб.

ИФНС России N 35 по г. Москве обратилась с заявлением о предоставлении ООО "Виват-99" встречного обеспечения путем внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в размере налога начисленного по оспариваемому решению ИФНС России N35 по г. Москве.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 03.12.2010 г. в удовлетворении заявления ИФНС России N 35 по г. Москве о принятии обеспечительных мер в виде предоставления обеспечения возможных убытков в размере налога начисленного по оспариваемому решению, путем внесения указанной суммы на депозит арбитражного суда, отказано.

Не согласившись с принятым определением, ИФНС России N 35 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить данный судебный акт, удовлетворить ходатайство налогового органа о предоставлении заявителем встреченного обеспечения. Налоговый орган указывает на то, что материалах дела отсутствуют достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что в случае непринятия обеспечительных мер заявителю будет причинен значительный ущерб.

ООО "Виват-99" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Законность и обоснованность вынесенного определения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266,268,272 АПК РФ.

Проверив материалы дела, изучив все доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Согласно ч.ч. 1, 3, 4 ст. 94 АПК РФ арбитражный суд, допуская обеспечение иска (заявления), по ходатайству заинтересованного лица (ответчика) может потребовать от обратившегося с заявлением об обеспечении иска лица или предложить ему по собственной инициативе предоставить обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков (встречное обеспечение) путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом, либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму. Размер встречного обеспечения может быть установлен в пределах имущественных требований заявителя, указанных в его заявлении, а также суммы процентов от этих требований. Размер встречного обеспечения не может быть менее половины размера имущественных требований.

О встречном обеспечении арбитражный суд выносит определение не позднее следующего дня после дня поступления в суд заявления об обеспечении иска.

В случае вынесения определения о встречном обеспечении арбитражный суд не рассматривает заявление об обеспечении иска до представления документа, подтверждающего произведенное встречное обеспечение.

Таким образом, встречное обеспечение может выступать лишь одним из условий принятия обеспечительных мер и рассмотрение ходатайства о встречном обеспечении ограничено сроком рассмотрения заявления об обеспечении иска.

По смыслу ст. 94 АПК РФ определение о встречном обеспечении не может быть вынесено после принятия судом обеспечительных мер, поскольку согласно части 6 указанной статьи неисполнение определения суда о встречном обеспечении может служить основанием лишь для отказа в обеспечении иска.

Иные последствия неисполнения определения суда о встречном обеспечении законом не предусмотрены, то есть возможность принудительного исполнения указанного определения путем выдачи судом соответствующего исполнительного листа отсутствует.

Более того, ст. 94 АПК РФ предусматривает право, а не обязанность суда потребовать от лица, обратившегося с заявлением об обеспечении иска, предоставления встречного обеспечения.

Суд также вправе, но не обязан отказать в обеспечении иска в случае неисполнения определения о встречном обеспечении в срок, указанный в определении.

Отказ суда в удовлетворении поданного после вынесения определения об обеспечении иска заявления налогового органа об обязании заявителя предоставить встречное обеспечение следует признать правомерным, соответствующим нормам ст. 94 АПК РФ.

Судом первой инстанции установлено, что обществом представлены доказательства, подтверждающие наличие оснований применения обеспечительных мер, предусмотренных частью 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для переоценки выводов суда не имеется, в связи с чем доводы инспекции не могут служить основанием для отмены определения суда.

Ссылка инспекции на ошибочное указание в определении Арбитражного суда г. Москвы от 03.12.2010 на ООО Фирма "РЕИНВЕСТ" вместо ООО "Виват-99" отклоняется, поскольку указанная опечатка не затрагивает существа принятого определения и может быть исправлена судом в порядке ст. 179 АПК РФ.

Нарушений либо неправильного применения судом первой инстанции норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного определения, апелляционная инстанция не усматривает.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам.

Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Основания для отмены определения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 179, 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 03.12.2010 по делу N А40-118734/10-127-645 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.Н. Кольцова Н.О. Окулова