Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2011 г. N 17АП-1661/11

г. Пермь

28 марта 2011 г.

Дело N А60-40054/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 марта 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сафоновой С. Н.,

судей Васевой Е.Е., Борзенковой И.В.

при ведении протокола судебного заседания Келлер О.В.

при участии:

от заявителя ООО "Цифровое телевидение" (ОГРН 1056603805686, ИНН 6670105120): представители Безруков А.М. по доверенности от 02.03.2011,

от заинтересованного лица Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (ОГРН 1046603151935, ИНН 6659107821): представители Солодкий В.В. по доверенности от 17.01.2011 N 4, Ермаков А.А. по доверенности от 17.01.2011 N 3,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и заявителя ООО "Цифровое телевидение"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 января 2011 года

по делу N А60-40054/2010,

принятое судьей Киселёвым Ю.К.

по заявлению ООО "Цифровое телевидение"

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

установил:

ООО "Цифровое телевидение" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Свердловской области (далее - Управление, контролирующий орган), а именно: шести предписаний от 20.10.2010 N П-66-04/0333, N П-66-04/0334, N П-66-04/0335, N П-66-04/0336, N П-66-04/0337 и N П-66-04/0338 об устранении выявленных нарушений и трех предупреждений от 20.10.2010 N ПП-66-04/0063, N ПП-66-04/0064 и N ПП-66-04/0065 о приостановлении действия лицензии.

При рассмотрении дела, судом первой инстанции установлено, что по обстоятельствам, изложенным в предписании от 20.10.2010 N П-66-04/0333 и в предупреждении от 20.10.2010 N ПП-66-04/0063, Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ. Арбитражным судом Свердловской области заявление управления принято к производству: дело N А60-41352/2010. Судом 28.12.2010 вынесено решение, которое еще не вступило в законную силу, при этом установленные по делу N А60-41352/2010 обстоятельства будут иметь значение для правильного разрешения настоящего дела в данной части. С учетом названных выводов суд первой инстанции определением от 29.12.2010 выделил в отдельное производство требования общества о признании недействительными предписания от 20.10.2010 N П-66-04/0333 об устранении выявленного нарушения и предупреждения от 20.10.2010 N ПП-66-04/0063 о приостановления действия лицензии.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 14.01.2011 заявленные требования ООО "Цифровое телевидение" удовлетворены полностью: признаны недействительными ненормативные правовые акты Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Свердловской области, а именно: предписания от 20.10.2010 N П-66-04/0334, N П-66-04/0335, N П-66-04/0336, N П-66-04/0337 и N П-66-04/0338 об устранении выявленных нарушений и предупреждения от 20.10.2010 N ПП-66-04/0064 и N ПП-66-04/0065 о приостановлении действия лицензии. С Управления в пользу общества взысканы судебные расходы в сумме 14000 рублей.

Не согласившись с судебным актом, Управление, заинтересованное лицо по делу, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. Управление не согласно с выводом суда о превышении полномочий при выдаче проверяющим оспариваемых предупреждений и предписаний. Полагает, что суд необоснованно при рассмотрении дела и определении круга полномочных должностных лиц руководствовался положениями Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи). Считает, что право на составление актов по проведению проверки у самого проверяющего следует из положений ст. 16 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля" (далее - Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ), к которым прилагаются, в том числе оспариваемые предписания. Из положений ч. 4 ст. 1, ч. 5 ст. 27 названного закона, по мнению Управления, следует придание ему большей юридической силы к действующему законодательству РФ, содержащему нормы, регулирующие порядок лицензионного контроля, государственного контроля в области связи и противоречащее положениям Федерального закона N 294-ФЗ.

Управление также приводит доводы о том, что исполнение порядка, указанного судом в решении, привело бы к излишним расходам государственного органа. Управление усматривает несоответствие позиции суда с положениями ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ. В связи с этим регламентом и были наделены полномочиями председатели комиссии по проведению проверок на подписание Предписаний и Предупреждений.

Управление отмечает, что судом не установлено, какие права и законные интересы ООО "Цифровое телевидение" были нарушены оспариваемыми актами, в связи с чем признание их незаконными является необоснованным.

Управление также настаивает на обоснованности предписания N П-66-04/0336, которое признано необоснованным судом первой инстанции по существу.

ООО "Цифровое телевидение", заявитель по делу, также обратилось с апелляционной жалобой на мотивировочную часть решения суда, оспаривает выводы суда о фактическом совершении установленных правонарушений.

Настаивает на том, что и в момент проведения проверки, и в настоящее время осуществляется тестовое вещание. Выводы суда о том, что общество публично заявило о завершении тестового режима, ввело кодирование сигналов, сделан без ссылок на доказательства, имеющиеся в деле.

Выводы суда о том, что действующее законодательство не содержит ограничений на выдачу нескольких вещательных лицензий, противоречит имеющемуся в настоящее время порядку, который не позволяет вещателям получать лицензии без привязки к конкретной частоте вещания на одной территории.

Считает, что суд необоснованно не принял во внимание совершение обществом действий, направленных на получение нового разрешения.

Суд необоснованно отклонил доводы о неразумности срока устранения выявленного нарушения как не влияющий на оценку правомерности оспариваемых предписаний.

Считает ошибочным вывод суда о том, что оспариваемые предписания и предупреждения не являются формами административной ответственности, полагает, что вынесение названных актов является элементом привлечения к юридической ответственности.

До начала судебного заседания от заявителя поступили письменные пояснения к апелляционной жалобе, в которой более подробно раскрыты тезисы, изложенные в апелляционной жалобе. В частности, заявитель указывает на несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что Управлением не нарушены пределы проверки, проверка проведена по более широкому спектру вопросам, чем это было указано в заявлении граждан Пинигина Е.Б., Куликова Д.А.

От заявителя также поступил отзыв на апелляционной жалобу заинтересованного лица, в котором возражает против изложенных в ней доводов, ссылаясь на законность и обоснованность выводы суда в указанной части.

От заинтересованного лица отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

В судебном заседании представители заявителя и заинтересованного лица доводы своих апелляционных жалоб поддержали, возражая против доводов апелляционной жалобы противной стороны по делу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, общество имеет выданную Роскомнадзором лицензию от 12.05.2006 N 40866 (далее - лицензия N 40866) на оказание услуг связи для целей эфирного вещания.

Управлением на основании обращений граждан Пинигина Е.Б. и Куликова Д.А. в период с 14.10.2010 по 20.10.2010 проведена внеплановая выездная проверка общества по вопросу соблюдения условий лицензии и требований законодательства в области телерадиовещания.

Пинигин Е.Б. обратился в управление в связи с введением обществом платы за прием пакета из 8 бесплатных каналов, утвержденных Указом Президента РФ от 24.06.2009 N 715. Куликов Д.А. жаловался на то, что общество с сентября 2010 года ввело кодирование сигнала по всем каналам, для приема каналов необходимо приобрести у общества специальное оборудование (кам-модуль) и заплатить 600 руб. за годовое обслуживание.

Результаты проверки отражены в акте N А-66-04/0616 от 20.10.2010.

По итогам проверки управлением выданы обществу предписания от 20.10.2010, в том числе N П-66-04/0334, N П-66-04/0335, N П-66-04/0336, N П-66-04/0337 и N П-66-04/0338 об устранении выявленных нарушений, а также предупреждения от 20.10.2010 N ПП-66-04/0063, N ПП-66-04/0064 и N ПП-66-04/0065 о приостановлении действия лицензии.

Считая указанные предписания и предупреждения незаконными, общество 09.11.2010 обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительным.

Суд первой инстанции удовлетворил требования заявителя, исходя из того, что оспариваемые предписания и предупреждения выданы сотрудником Управления с превышением полномочий. Предписание N П-66-04/0336, кроме того, признано судом первой инстанции необоснованным по существу. Нарушения, указанные в иных оспариваемых предписаниях, признаны судом доказанными.

Приведенные выводы суда являются верными, поскольку основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, правильном применении норм материального и процессуального права.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа местного самоуправления, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает ее права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия.

Как следует из материалов дела, оспариваемые предписания даны сотрудником управления Н.Б.Иониной, проводившей внеплановую проверку соблюдения обществом обязательных требований в области связи и лицензионных условий и являющейся государственным инспектором Российской Федерации. Данное обстоятельство подтверждается ее должностным регламентом, утвержденным 23.10.2009 руководителем Управления, и Управлением не оспаривается.

Должностное лицо Управления при выдаче предупреждения и предписания руководствовалось положениями части 4 статьи 1, части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ, а также должностным регламентом.

В соответствии с частью 4 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ особенности организации и проведения проверок при осуществлении таможенного, антимонопольного, экспортного контроля, контроля и надзора в сфере миграции, контроля в сфере рекламы, государственного контроля (надзора) за деятельностью саморегулируемых организаций, лицензионного контроля, государственного контроля и надзора в области обеспечения транспортной безопасности, государственного строительного надзора, контроля и государственного надзора в области связи, контроля в области обращения и защиты информации, контроля и надзора за обеспечением защиты государственной тайны, государственного контроля регулирования цен (тарифов) и надбавок к ним, контроля за соблюдением стандартов раскрытия информации субъектами естественных монополий, контроля за соблюдением стандартов раскрытия информации организациями коммунального комплекса, контроля за оборотом оружия, боеприпасов и патронов к нему, контроля за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, контроля и надзора в сфере труда, государственного надзора и контроля в области обеспечения безопасности дорожного, железнодорожного, воздушного движения, судоходства, государственного контроля и надзора за промышленной безопасностью, надзора за безопасностью гидротехнических сооружений, надзора по ядерной и радиационной безопасности, проверок готовности теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций, потребителей тепловой энергии, а также муниципальных образований к отопительному периоду в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении внеплановой выездной проверки, могут устанавливаться другими федеральными законами.

Согласно части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица орган государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации обязаны выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения.

Должностные лица органа государственного надзора могут выдавать предписания об устранении выявленных нарушений в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

При этом Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) устанавливает правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, определяет полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи.

Из статьи 27 Закона о связи следует, что Правительством Российской Федерации определяется Порядок осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи. Государственный надзор за деятельностью в области связи осуществляет федеральный орган исполнительной власти по надзору в области связи. В случае, если выявлено нарушение установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации обязательных требований в области связи, федеральный орган исполнительной власти по надзору в области связи по представлению государственного инспектора по надзору за связью выдает предписание об устранении этого нарушения. Указанное предписание подлежит обязательному исполнению в установленный в нем срок.

Порядок осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 N 110.

Пунктом 6 названного Порядка установлено, что государственный надзор за деятельностью в области связи от имени Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций уполномочены осуществлять следующие государственные инспекторы по надзору за связью и информатизацией: руководитель Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций, который по должности является Главным государственным инспектором Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией; заместители руководителя Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций, которые по должности являются заместителями Главного государственного инспектора Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией; начальники управлений центрального аппарата Службы и их заместители, начальники отделов центрального аппарата Службы и их заместители, советники, консультанты и главные специалисты-эксперты центрального аппарата Службы, руководители ее территориальных органов и их заместители, которые по должности являются старшими государственными инспекторами Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией; работники управлений центрального аппарата Службы помимо работников, указанных в подпункте "в" настоящего пункта, и работники территориальных органов Службы, в обязанности которых входит осуществление государственного надзора за деятельностью в области связи и которые по должности являются государственными инспекторами Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией.

Согласно пункту 8 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи главный государственный инспектор Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией, его заместители, старшие государственные инспекторы Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией помимо полномочий, указанных в пункте 7 настоящего Порядка, имеют право давать обязательные для выполнения предписания об устранении выявленных нарушений требований в области связи и (или) лицензионных условий.

Из положений названных норм права следует, что государственные инспекторы Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией не наделены Законом о связи полномочиями выдавать предписания об устранении нарушений требований в области связи и (или) лицензионных условий.

Приказом Мининформсвязи РФ от 25.05.2006 N 68 утвержден Административный регламент Федеральной службы по надзору в сфере связи по исполнению государственной функции по осуществлению лицензирования деятельности в области оказания услуг связи, а также контроля за соблюдением установленных лицензионных требований и условий. В соответствии с пунктом 20.2 Административного регламента решение о вынесении предупреждения о приостановлении действия лицензии принимается руководителем территориального органа Россвязьнадзора. Ионина Н.Б., подписавшая оспариваемые предупреждения, руководителем территориального органа Россвязьнадзора не является.

Пункт 13 Положения должностного регламента, в рамках которого действовало должное лицо при вынесении оспариваемых актов (т. 1 л.д. 80), противоречит установленному порядку и применению в данном случае не подлежит.

При таких условиях вывод суда о том, что оспариваемые предписания и предупреждения были выданы государственными инспекторами в отсутствие полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, является правильным.

Позиция Управления, что нормы Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ имеют большую юридическую силу, чем нормы Порядка, является ошибочной.

Проверка проведена на предмет соответствия деятельности заявителя требованиями Федерального закона "О связи".

В рамках полномочий, предоставленных указанным законом. Правительством Российской Федерации определен порядок проведения названных проверок, в том числе определен круг лиц, уполномоченных выдавать предписания и предупреждения.

В таком случае позиция Управления о том, что преимущественное значение (большую юридическую силу) имеют нормы Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ перед специальными нормами, является ошибочной.

Доводы Управления, что для соблюдения утвержденного порядка требует осуществления дополнительных действий в ходе проверки, в данном случае не имеет правового значения. Вынесенные государственным органом акты должны соответствовать нормам права не только по содержанию, но и по порядку их принятия. С учетом изложенного, акты, выданные с превышением полномочий, не могут не нарушать прав и законных интересов проверяемого лица.

Ссылки апелляционной жалобы на положения законодательства об административных правонарушениях отклоняются судом как не относящиеся к рассматриваемому спору.

Таким образом, поскольку лицо, выдавшее оспариваемые предписания, не является ни главным государственным инспектором Российской Федерации, ни его заместителем, ни старшим государственным инспектором Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что спорные акты выданы с превышением полномочий.

При таких обстоятельствах оспариваемые предписания от 20.10.2010 N П-66-04/0334, N П-66-04/0335, N П-66-04/0336, N П-66-04/0337 и N П-66-04/0338 об устранении выявленных нарушений и предупреждения от 20.10.2010 N ПП-66-04/0064 и N ПП-66-04/0065 о приостановлении действия лицензии обоснованно признаны судом первой инстанции недействительными.

Общество при рассмотрении дела судом первой инстанции также указывало на иные нарушения в ходе проведения проверки, которые были отклонены как необоснованные.

Довод общества о том, что публичная ответственность не может быть реализована дважды за одно и то же нарушение, апелляционная инстанция признает ошибочным, основанным на неверном толковании норм материального права.

Заявитель указывает, что оспариваемые предписания и предупреждения вынесены Управлением наряду с привлечением общества к административной ответственности, что указывает на повторность привлечения к ответственности.

Указанные доводы обоснованно отклонены судом первой инстанции как необоснованные.

Пунктом 5 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) установлено, что никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

В соответствии с ч. 1,2 ст. 3.3 КоАП РФ видами административного наказания являются предупреждение, административный штраф, лишение специального права, предоставленного физическому лицу, административный арест, дисквалификация и административное приостановление деятельности (основных административные наказания); возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения, конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения, а также административное выдворение за пределы Российской Федерации иностранного гражданина или лица без (как основное, так и дополнительное административное наказание).

Согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Иные формы государственного контроля над соблюдением установленных законодательством требований к осуществлению той или иной деятельности, а также применение мер, направленных на понуждение к их соблюдению, предусмотренных Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ, не входит в предмет регулирования КоАП РФ. В таком случае оспариваемые в настоящем деле предписания и предупреждения не являются формами административной ответственности.

В данном случае следует отметить, что невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль) признано административным нарушением согласно ст. 19.5 КоАП РФ.

С учетом изложенного, позиция общества о двойном применении ответственности является ошибочной.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что внеплановая выездная проверка проведена Управлением с нарушением ее пределов, подлежат отклонению.

В соответствии с подп. 2 "в" п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ (в редакции Федерального закона от 27.12.2009 N 365-ФЗ) основанием для проведения внеплановой проверки является поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан о нарушении прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены).

Аналогичные нормы содержатся в подп. "б" п. 16 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного постановлением Правительства РФ от 02.03.2005 N 110.

Ограничения при проведении проверки определены ст. 15 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ. В названной статье не установлено, что проверяющие в ходе проверки ограничиваются нарушениями, поименованными в обращении потребителя.

Из материалов дела следует, что основанием для проведения внеплановой выездной проверки в отношении общества явились обращения граждан-потребителей о нарушении законодательства в области телекоммуникационной связи.

Действия контролирующего органа соответствуют положениям пунктов 18 и 20 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи.

Что касается довода апелляционной жалобы общества о том, что акт проверки не утвержден руководителем Управления, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Обязанность утверждения руководителем акта проверки положениями Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ не предусмотрена.

Соответствующее положение установлено в п. 28 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного постановлением Правительства РФ от 02.03.2005 N 110.

Согласно п. 1 ст. 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Пунктом 2 названной статьи (в редакции Федерального закона от 27.12.2009 N 365-ФЗ) установлено, что к грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных:

1) частями 2, 3 (в части отсутствия оснований проведения плановой проверки), частью 12 статьи 9 и частью 16 (в части срока уведомления о проведении проверки) статьи 10 настоящего Федерального закона;

1.1) пунктом 7 статьи 2 настоящего Федерального закона (в части привлечения к проведению мероприятий по контролю не аккредитованных в установленном порядке граждан и организаций);

2) пунктом 2 части 2, частью 3 (в части оснований проведения внеплановой выездной проверки), частью 5 (в части согласования с органами прокуратуры внеплановой выездной проверки в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя) статьи 10 настоящего Федерального закона;

3) частью 2 статьи 13 настоящего Федерального закона (в части нарушения сроков и времени проведения плановых выездных проверок в отношении субъектов малого предпринимательства);

4) частью 1 статьи 14 настоящего Федерального закона (в части проведения проверки без распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля);

5) пунктом 3 (в части требования документов, не относящихся к предмету проверки), пунктом 6 (в части превышения установленных сроков проведения проверок) статьи 15 настоящего Федерального закона;

6) частью 4 статьи 16 настоящего Федерального закона (в части непредставления акта проверки);

7) частью 3 статьи 9 настоящего Федерального закона (в части проведения плановой проверки, не включенной в ежегодный план проведения плановых проверок);

8) частью 3 статьи 12 настоящего Федерального закона (в части участия в проведении проверок экспертов, экспертных организаций, состоящих в гражданско-правовых и трудовых отношениях с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, в отношении которых проводятся проверки).

Таким образом, отсутствие согласования не признано грубым нарушением в ст. 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ.

Отсутствие утверждения акта проверки не является нарушением, влекущим признание акта не имеющим доказательственного значения выявленных правонарушений.

По существу выданных предписаний суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Суд первой инстанции признал доказанным наличие в действиях общества нарушения, отраженного в предписании N П-66-04/0334 о нарушении обществом п. 8 лицензии, а именно отсутствие договора с лицензиатами-вещателями на трансляцию общедоступных общероссийских каналов.

Возражения заявителя в данном случае основаны на том, что на сегодняшний день заключение договоров с вещателями обязательных общедоступных каналов не требуется в соответствии с пунктом 4 статьи 46 Закона о связи в редакции изменений, внесенных Федеральным законом от 27.07.2010 N 221-ФЗ.

Кроме того, общество ссылалось на то, что осуществляемое обществом в настоящее время тестовое вещание не является оказанием услуг связи, поскольку оно производится безвозмездно; финансовые взаимоотношения между обществом и абонентами отсутствуют; плата с абонентов взимается исключительно в целях их (абонентов) учета. Единственным доказательством наличия финансовых взаимоотношений между обществом и абонентами, по мнению общества, является ссылка на информацию, размещенную на сайте общества в сети Интернет, кассовые документы управлением не представлены. Сайт общества в сети Интернет содержит лишь предложение потенциальным абонентам приобрести оборудование и воспользоваться услугами по его настройке и техническому обслуживанию.

Приведенные доводы обоснованно отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

Пунктом 8 выданной обществу лицензии N 40866 на оказание услуг связи для целей эфирного вещания сроком действия от 12.05.2006 до 12.05.2011 (т. 1 л.д. 33-35, далее - лицензия N 40866) предусмотрено, что оказание услуг связи допускается только при наличии лицензии на осуществление вещания и (или) при наличии договора на оказание услуг связи с лицензиатом - вещателем.

Согласно п. 4 ст. 46 Закона о связи, на который ссылается заявитель, оператор связи, который оказывает услуги связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания (за исключением услуг связи для целей проводного радиовещания) на основании договора с абонентом, в соответствии с условиями полученной лицензии обязан осуществлять в эксплуатируемых им сетях связи трансляцию обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов в неизменном виде за свой счет (без заключения договоров с вещателями обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов и без взимания платы за прием и трансляцию таких каналов с абонентов и вещателей обязательных общедоступных телеканалов и (или) радиоканалов).

Названный пункт введен Федеральным законом от 27.07.2010 N 221-ФЗ. В соответствии со статьей 2 названного закона данный документ вступает в силу по истечении 90 дней после дня официального опубликования. Документ опубликован в "Российской газете" 30.07.2010, то есть вступил в силу 29.10.2010.

Поскольку предписание вынесено до указанной даты (20.10.2010), соответствующие доводы заявителя, суд апелляционной инстанции признает необоснованными.

Что касается ссылки общества на то, что на момент проверки им проводилось тестовое вещание, то указанные доводы противоречат имеющимся в деле доказательствам, а именно данным, размещенным на сайте общества, имеющимся в деле реестру платежей (т. 1 л.д. 104), справки самого общества (т. 1 л.д. 103).

Таким образом, выводы суда о доказанности несоблюдения обществом п. 8 лицензионных требований соответствуют материалам дела. Апелляционная жалоба общества в указанной части удовлетворению не подлежит.

Предписание N П-66-04/0335 выдано обществу в связи с выявленным нарушением пункта 13 Правил присоединения и взаимодействия сетей связи для распространения программ телевизионного вещания и радиовещания, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.12.2006 N 760, поскольку у общества отсутствуют договоры с вещателями о распространении программ при присоединении сетей связи телерадиовещания. По тем же основаниям обществу вынесено предупреждение от 20.10.2010 N ПП-66-04/0064 о приостановления действия лицензии.

Пунктом 13 названных Правил предусмотрено, что присоединение сетей связи телерадиовещания и их взаимодействие осуществляется при наличии у операторов связи таких сетей договоров о распространении программ телерадиовещания с одним и тем же вещателем или его законным представителем.

Обществом были представлены договор с ЗАО "Первый канал. Всемирная сеть" на осуществление экспериментального вещания до 31.12.2010, а также временные разрешения иных вещателей на ретрансляцию программ.

Вместе с тем в названных документах подчеркивается, что ретрансляция является тестовой, некоммерческой (при отсутствии взимания платы с абонентов).

Однако общество публично на своем сайте в сети Интернет заявило о завершении тестового режима трансляции, ввело кодирование сигналов (данный факт подтверждается, в том числе обращениями граждан). Согласно имеющимся в материалах дела документам, заявитель приступил к взиманию платы с абонентов.

Приведенные обстоятельства в совокупности подтверждают возмездное оказание услуг связи, для чего по условиям лицензии необходимы договоры с вещателями (за исключением общедоступных каналов).

Довод апелляционной жалобы общества о том, что на сегодняшний день не определен порядок лицензирования вещания с использованием средств эфирного цифрового телевидения, и в связи с этим вещатели не могут заключать возмездные договоры с операторами связи, оказывающими услуги связи в цифровом формате, апелляционной инстанцией отклоняется.

Общество в данном случае ссылается на то, что существующая система лицензирования в настоящее время ориентирована на вещание в аналоговом формате, в то время как общество осуществляет вещание в цифровом формате. Вещатели в цифровом формате не имеют возможность получать соответствующую лицензию, что и препятствует заключению возмездного договора с ними. При этом на общество п. 2 лицензии N 40866 возложена обязанность не позднее 12.05.2008 начать оказание услуг связи. В такой ситуации, по мнению общества, оно было вынуждено оказывать услуги без заключения договоров.

Между тем Положение о лицензировании телевизионного вещания и радиовещания, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 07.12.1994 N 1359, не содержи специальных норм, устанавливающих иной перечень лицензионных требований при вещании с использованием средств цифрового телевидения.

Пункт 13 данного Положения, на который ссылалось общество, устанавливает запрет на выдачу лицензии одному лицу на вещание на одну территорию более чем на два канала распространения, то есть более чем на две выделенные частоты. Стандарт же цифрового вещания DVB, в котором осуществляется передача сигнала обществом, предполагает, что на одной частоте могут передаваться несколько каналов. Таким образом, установленное пунктом 13 данного Положения правило не является правовым препятствием для получения лицензии на вещание.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции в указанной части отмене не подлежит.

Доводы общества в отношении предписания N П-66-04/0336 судом первой инстанции признаны обоснованными. Суд первой инстанции исходил из того, что предписание N П-66-04/0336 в силу своей неопределенности не может быть признано законным.

Суд апелляционной инстанции не усматривает для изменения решения в указанной части в связи со следующим.

Проверяющие пришли к выводу о том, что общество использует до ввода в эксплуатацию сооружение связи - центр формирования программ цифрового телевидения, находящийся по адресу: г. Екатеринбург, ул. Высоцкого, д. 18-б. Названное нарушение послужило поводом для выдачи предписания N П-66-04/0336.

Общество в рамках настоящего дела оспаривает, что указанный центр является средством связи.

По определению Закона о связи, средствами связи являются технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечения функционирования сетей связи. В данном центре формирования программ, управления и мониторинга осуществляется прием телевизионных и радиопрограмм через спутниковые антенны и по линиям связи. Эти сигналы принимаются, преобразуются, объединяются в мультиплексы (пакеты программ), преобразуются в вид, необходимый для передачи по линиям связи.

При рассмотрении дела судом первой инстанции Управление пояснило, что спорный центр формирования программ является сооружением связи, так как это объект инженерной инфраструктуры, приспособленный для размещения средств связи, кабелей связи.

При этом, как обоснованно отметил суд первой инстанции, само предписание не содержит ссылок на документы, которых подтверждаются факты, что спорное оборудование является средством связи в смысле Закона о связи, акт проверки не содержит перечня и описания оборудования, технологий и (или) помещений, которые квалифицированы Управлением как "центр формирования программ". Соответствующих приложений к акту проверки также не имеется.

Доводы апелляционной жалобы Управления названный вывод не опровергают.

Предписание N П-66-04/0337 мотивировано тем, что общество в нарушение п. 1 ст. 24 Закона о связи использует телевизионный передатчик 22 ТВК, расположенный по адресу: г.Екатеринбург, ул. Блюхера, д. 7а, по истечении срока действия разрешения N 07-0143251 от 09.06.2007 (до 08.09.2009) на использование радиочастотного спектра. По тем же основаниям обществу вынесено предупреждение от 20.10.2010 NПП-66-04/0065 о приостановления действия лицензии.

Суд первой инстанции признал нарушения доказанным.

Апелляционная инстанция не усматривает оснований для изменения судебного акта в названной части в связи со следующим.

В силу пункта 1 статьи 24 Закона о связи использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения не допускается.

Судом первой инстанции установлено и обществом не оспаривается, что передатчик 22 ТВК работает в полосе частот от 478,0 МГц до 486 МГц.

В соответствии с решением Государственной комиссии по радиочастотам (далее - ГКРЧ) от 17.12.2007 N 307-22-02-001 "Об использовании полос радиочастот 174-230 МГц и 470-862 МГц для целей телевизионного вещания" российские юридические лица, имеющие разрешительные документы на использование радиочастот или радиочастотных каналов в полосах частот 174-230 МГц и 470-862 МГц, могут использовать радиопередающие устройства цифрового телевизионного вещания на условиях, определенных соответствующими разрешениями. Одним из условий разрешения является срок его действия.

Срок действия выданного обществу разрешения на использование радиочастот от 09.06.2007 N 07-0143251 на 22 ТВК в Екатеринбурге истек 08.09.2009.

Возражения заявителя в данной части сводятся к тому, что им заблаговременно были совершены действия на получение нового разрешения, разрешение не было получено по вине уполномоченных государственных органов.

Между тем нормы права не допускают использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения в переходный период получения нового разрешения. Запрет имеет императивный характер. В случае отсутствия разрешения общество было обязано приостановить трансляцию. Защита обществом своих прав должна осуществляться в ином порядке.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно отмечено в решении, что заявителем были получены новые разрешения на использование радиочастот на другие населенные пункты (Ивдель, Краснотурьинск, Качканар и Нижняя Тура) - т. 1 л.д. 83.

Оспаривая предписание N П-66-04/0337, общество также ссылалось на неразумность представленного проверяющим срока для устранения нарушения - не позднее дня, следующего за днем получения, - с учетом установленных законом сроков для направления соответствующей заявки, ее рассмотрения компетентным органом.

Данные доводы отклонены судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения решения суда в указанной части исходя из следующего.

Названное предписание признано судом незаконным по иным основаниям (выдача с превышением полномочий). В таком случае оно не является обязательным к исполнению для общества, указанные в нем сроки не имеют правого значения, прав общества не нарушают.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба общества в данной части также удовлетворению не подлежит.

Предписание N П-66-04/0338 мотивировано тем, что общество нарушило п. 5 лицензии, п. 1 ст. 46 Закона о связи, а, именно, оказывает услуги связи без заключения договоров с абонентами на оказание услуг связи (пользователи общества получают идентификационный номер и получают от общества доступ к сети телерадиовещания).

Выводы суда первой инстанции о доказанности факта совершения данного нарушения основаны на правильном применении норм материального права и на полном и всестороннем исследовании материалов дела.

Согласно пункту 1 статьи 46 Закона о связи, оператор обязан оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством РФ, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Требование о наличии письменного договора с абонентом содержится и в Правилах оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2006 N 785.

Как установлено судом первой инстанции и обществом не оспаривается, на момент проверки договоры с абонентами в письменной форме отсутствуют.

При этом на сайте общества в сети Интернет www.tri-tv.ru размещена следующая информация.

"В течение 2-х лет нами проводились работы по тестированию приемо-передающего оборудования. Все замечания, которые Вы направляли в наш адрес в течение этого периода, учтены, недостатки устранены. В настоящее время все необходимые мероприятия по тестированию завершены, с 1 сентября 2010 года введен единоразовый платеж за регистрацию в базе данных и техническое обслуживание сети. Этот платеж является единовременным: Для жителей Свердловской области сумма составляет 480 руб., для жителей Екатеринбурга и пригорода сумма составляет 600 руб. В соответствии с внесением изменений в Федеральный закон "О связи" связи от июля 2010 года, услуги для целей телевизионного вещания предоставляются на основании договора с абонентом. Регистрация в сети оператора является обязательным условием Договора оферты и гарантирует непрерывное предоставление услуг. Если вы не приобрели цифровое оборудование (ресивер или cam-модуль) и не прошли регистрацию в качестве абонента, обновление программного обеспечения через эфир и доступ к просмотру будет невозможен. Так как данная услуга предоставляется на одних и тех же условиях для всех пользователей, то, в соответствие с законодательством, она может предоставляется по договору Публичной оферты. В случае оплаты пользователем услуг по данному договору, он считается заключенным. Договор оферты с незарегистрированным абонентам считается незаключенным. Трансляция 8 цифровых общедоступных обязательных каналов предоставляется и будет предоставляться бесплатно. В настоящее время каналов намного больше, чем обязательный пакет: (12 - в области, 15- в Екатеринбурге). Дальнейшее увеличение числа транслируемых каналов возможно после получения частоты (добавятся еще 10 каналов). Мы со своей стороны делаем все возможное для скорейшего получения частот. В будущем, помимо общедоступных бесплатных каналов, Вы сможете выбрать дополнительные каналы в соответствие с тарифным планом за дополнительную оплату. В этом году внесение единоразового платежа означает подключение к сети и возможность просмотра, в том числе дополнительных каналов. Регистрация в сети оператора является обязательным условием Договора оферты и гарантирует непрерывное предоставление услуг. Если вы не приобрели цифровое оборудование (ресивер или cam-модуль) и не прошли регистрацию в качестве абонента,- обновление программного обеспечения через эфир и доступ к просмотру будет невозможен".

Общество возражает против совершения данного правонарушения, отрицает оказание услуг связи физическим лицам в смысле Закона о связи. Указывает, что из положений п. 1 ст. 29, п. 32 ст. 2 Закона о связи, п. 1 ст. 779 ГК РФ, п. 21, 41 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2006 N 785, следует, что услуги имеют признак возмездности. При этом оказание услуг связи возмездно отрицает. Считает, что оплата услуг не доказана.

Поясняет, что взаимоотношения с пользователями строятся таким образом: абоненты получают идентификационный номер и получают от общества доступ к сети телерадиовещания, внося при этом единовременный платеж за регистрацию.

При этом сам факт оказания услуг телерадиовещания общество не оспаривает. Из данных размещенных на сайте общества в сети Интернет www.tri-tv.ru, следует, что оплата за регистрацию предоставляет доступ к получению телевещания.

О возмездном характере оказываемых услуг с абонентами свидетельствуют жалобы граждан Пинигина Е.Б., Куликова Д.А., что и послужило основанием для проведения проверки заявителя.

Регистрация пользователей и внесение за нее платы подтверждается, в том числе справками самого общества.

Нельзя признать состоятельными доводы апеллятора и в части безвозмездного характера отношений оператора связи ООО "Цифровое телевидение" с лицензиатами-вещателями по тестовому вещанию, проводимому в рамках Концепции федеральной целевой программы "Развитие телерадиовещания в Российской Федерации на 2009 - 2015 годы", утвержденной Распоряжением Правительства РФ от 21.09.2009 N 1349-р, поскольку финансирование мероприятий в соответствии с данной программой производится за счет средств федерального бюджета.

Суд также отмечает, что в силу п. 3 ст. 423 ГК РФ гражданский договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

Таким образом, оказание услуг само по себе предполагает, если иное не указано в договоре, их возмездность, в том числе в виде внесения единовременного платежа.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы как надуманные, не соответствующие материалам дела и основанные на неверном толковании ном материального права.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда от 14.01.2011 и удовлетворения апелляционных жалоб заявителя и заинтересованного лица не имеется.

С учетом результатов судебного разбирательства, судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционным жалобам возлагаются на их заявителей.

В силу подп. 1.1. п. 1 ст. 333.37 НК РФ госпошлина с управления взысканию не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 января 2011 года по делу N А60-40054/2010 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.Н. Сафонова

Судьи

И.В. Борзенкова Е.Е. Васева