Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2011 г. N 15АП-7472/10

город Ростов-на-Дону

дело N А32-2245/2010

25 марта 2011 г.

15АП-7472/2010-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.,

судей Ереминой О.А., Пономарёвой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кузнецовой А.А.,

при участии:

от истца: представитель Сащенко Т.П. по доверенности от 01.01.2011, представитель Климан Ю.А. по доверенности от 01.11.2011,

от ООО Медицинский центр "Черноземье": представители не явились, извещены надлежаще,

от ООО "ЗМТ": представитель Севостьянов А.Д. по доверенности от 13.09.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЗМТ"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.04.2010 по делу N А32-2245/2010

по иску ООО "МРТ "Технологии"

к ответчику ООО Медицинский центр "Черноземье", ООО "ЗМТ"

о взыскании убытков и пени,

принятое в составе судьи Данильченко Л.Г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "МРТ Технологии" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Медицинский центр "Черноземье"" (далее - медицинский центр) и к ООО "ЗМТ" о взыскании 25 908 986 рублей убытков в связи с ненадлежащим исполнением ООО "ЗМТ" договора купли-продажи от 12.03.2009 и дополнительного соглашения к нему от 15.03.2009, а также пеней за просрочку поставки оборудования в сумме, эквивалентной 1 565 евро за период с 17.06.2009 по 01.07.2009 по ставке Центрального банка Российской Федерации на день фактического платежа и пеней за просрочку ввода в эксплуатацию оборудования в сумме, эквивалентной 21 981 евро за период с 09.07.2009 по 16.02.2010 по ставке Центрального банка Российской Федерации на день фактического платежа (с учетом уточнения первоначально заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.04.1010 исковые требования удовлетворены за счет ООО "ЗМТ", с ответчика в пользу истца взыскано 25 908 986 рублей убытков, сумма пени в рублях, эквивалентная 23 546 руб. евро за период с 17.06.2009 по 01.07.2009 и пени в рублях эквивалентная 21 981 евро за период с 09.07.2009 по 16.02.2010. В иске к медицинскому центру отказано.

Суд установил, что ООО "ЗМТ" нарушило срок поставки оборудования, а также не выполнило обязательства по вводу его в эксплуатацию, в связи с чем с него подлежат взысканию предусмотренные договором неустойки за указанные нарушения. Убытки истца состоят из 373 870 рублей реального ущерба (арендная плата за нежилое помещение, в котором должно было эксплуатироваться оборудование, за период с июля 2009 года по январь 2010 года) и 25 535 116 рублей упущенной выгоды (неполученная прибыль от эксплуатации оборудования за период с 24.06.2009 по 16.02.2010). В иске к медицинскому центру (поручитель) отказано со ссылкой на прекращение договор поручительства, так как стороны договора купли-продажи дополнительным соглашением изменили его условие о цене без согласия поручителя.

Постановлением апелляционного суда от 07.10.2010 решение от 05.04.2010 изменено, подлежащая взысканию с ООО "ЗМТ" сумма уменьшена до 17 927 414 рублей 53 копеек, в том числе убытки в сумме 17 001 122 рубля 45 копеек, 926 292 рубля 08 копеек неустойка. Суд снизил размер подлежащей взысканию с ответчика неустойки за просрочку поставки до 1 392,33 евро на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в силу статей 140, 317 Кодекса выразил размер подлежащих взысканию неустоек в твердой сумме в рублях по курсу евро на день вынесения решения. Суд пришел к выводу, что расходы по арендной плате не являются убытками истца. Суд установил, что размер упущенной выгоды исходя из заключения ТПП Краснодарского края о среднемесячном размере неполученных доходов истца за вычетом расходов, необходимых для получения прибыли, составляет 17 927 414 рублей 53 копейки. При этом сумма убытков взыскана в части, не покрытой неустойкой.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавсказского округа от 24.01.2011 постановление апелляционного суда от 07.10.2010 в части взыскания 926 292 рубля 08 копеек неустойки оставлено в силе, в остальной части постановление отменено, дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в апелляционный суд. Суд кассационной инстанции указал, что имеющиеся в материалах дела сведения о средней стоимости услуг МРТ в г. Краснодаре являются противоречивыми, а принятые судом сведения о количестве оказываемых истцом услуг не подтверждены достоверными доказательствами; судом с учетом переписки сторон не исследован вопрос о том, принимались ли истцом меры к уменьшению размера убытков. При новом рассмотрении суду необходимо учесть изложенное и в зависимости от установленного разрешить спор.

Указания кассационной инстанции в порядке статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело. В связи с этим при назначении судебного заседания апелляционной инстанцией было предложено сторонам представить письменные пояснения своей позиции с учетом постановления кассационной инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 18.03.2011 ответчик поддержал доводы апелляционной жалобы с учетом постановления суда кассационной инстанции, просил отменить решение в части взыскания упущенной выгоды, ходатайствовал также о приобщении сведений из ЕГРЮЛ в отношении лиц, с которыми истцом были составлены акты об оказании услуг магнитно-резонансной томографии-ООО "ВИП КлиникГрупп" и ООО "ПЦР Индустрия", из которых следует, что истец и указанные организации являются аффилированными лицами. Ходатайство удовлетворено судом.

Истцом представлены реестры физических лиц, направленных на медицинское обследование ООО "ПЦР Индустрия", ООО "ВИП КлиникГрупп" и ООО "Клиника "Екатерининская", которые приобщены судом к материалам дела, и заявлено ходатайство о назначении по делу экспертизы по вопросу определения рыночной стоимости упущенной выгоды, проведение которой истец просил поручить Торгово-Промышленной палате Краснодарского края.

Ответчик возражал против удовлетворения ходатайства о проведении экспертизы, с учетом указаний суда кассационной инстанции сослался на нецелесообразность ее проведения.

Ходатайство о проведении экспертизы рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено ввиду следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции истцом ходатайство о назначении экспертизы не заявлялось, уважительных причин не заявления ходатайства в суде первой инстанции не приведено.

В связи с изложенным, заявленное истцом ходатайство подлежит отклонению судом, поскольку не отвечает требованиям части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункту 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Помимо изложенного, в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Принимая во внимание указания суда кассационной инстанции, а также то, что сведения о количестве оказываемых истцом услуг не подтверждены достоверными доказательствами (в том числе, факт недоказанности истцом количества посещений для проведения исследований в день), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ходатайство о назначении экспертизы не подлежит удовлетворению ввиду несоответствия требованиям статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательств возможности определения рыночной стоимости упущенной выгоды при отсутствии достоверных сведений о количестве оказываемых истцом услуг истцом в материалы дела не представлено.

Кроме того, в силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний. В данном случае для расчета упущенной выгоды не требуется специальных познаний, размер взыскиваемых убытков согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит доказыванию истцом.

ООО Медицинский центр "Черноземье", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя не обеспечило, отзыв не направило, ввиду чего апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что в части требования о взыскании упущенной выгоды решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует и судом установлено, что ООО "ЗМТ" (поставщик) и общество (покупатель) заключили договор купли-продажи медицинского оборудования от 12.03.2009, в соответствии с которым поставщик обязался продать и доставить до места установки и эксплуатации медицинское оборудование, указанное в спецификации к договору, произвести его установку, подключение и осуществлять его техническое и гарантийное обслуживание, а покупатель - принять данное оборудование и оплатить его стоимость согласно условиям договора (в редакции дополнительного соглашения от 15.05.2009). Предмет поставки определен спецификацией от 15.05.2009 - магнитно-резонансный томограф (далее - МРТ) "Дженерал Электрик Эхоспид", 2005 года выпуска, напряженность магнитного поля 1,5 Тесла, градиент 33 мТ/м, катушки в количестве 7 штук, 2 рабочих места, программное обеспечение версии 9.1, 8-канальные катушки, камера сухого типа для печати медицинских диагностических изображений (далее - оборудование).

Пунктом 3.1 договора (в редакции допсоглашения от 15.05.2009) цена оборудования определена в сумме 441 тыс. евро, подлежащей уплате путем перечисления на счет поставщика в рублях по курсу Центрального банка Российской Федерации на дату платежа плюс 2% в сроки, установленные пунктами 3.1.1 - 3.1.4 спорного договора: 330 тыс. евро оплачивается в течение 5 рабочих дней с даты подписания дополнительного соглашения, платеж осуществляется в российских рублях по курсу Банка Россия на дату платежа плюс 2% (пункт 3.1.1 договора); 36 тыс. евро оплачивается в срок до 19.05.2009, платеж осуществляется в российских рублях по курсу Банка России на дату платежа плюс 2% (пункт 3.1.2 договора); 37 500 евро оплачивается в течение 3 рабочих дней после поступления оборудования на склад в г. Воронеже (пункт 3.1.3 договора); 37 500 евро оплачивается в течение 3 рабочих дней с даты подписания акта о вводе медицинского оборудования в эксплуатацию (пункт 3.1.4 договора).

В соответствии с пунктом 2.1.3 договора ООО "ЗМТ" обязалось обеспечить доставку оборудования до места установки и эксплуатации в г. Краснодаре в течение 20 рабочих дней с момента получения платежей, предусмотренных пунктами 3.1.1, 3.1.2 договора.

Раздел 4 договора предусматривает приемку оборудования покупателем в г. Краснодаре после проверки его технического состояния, которая производится путем запуска оборудования продавцом. В подтверждение приемки стороны подписывают акт приема-передачи.

Согласно пункту 4.1 договора до приемки оборудования покупатель должен перечислить денежные средства в соответствии с пунктами 3.1.1 - 3.1.3.

Истец во исполнение обязательств по договору уплатил ответчику 18 457 273 рубля, в том числе платежным поручением от 16.03.2009 N 1 - 12 175 тыс. рублей, платежным поручением от 19.03.2009 N 2 - 2 742 419 рублей, платежным поручением от 18.05.2009 N 3 - 1 910 231 рубль, платежным поручением от 26.06.2009 N 6 -1 629 623 рубля.

Суд установил, что исходя из установленного Банком России курса евро по отношению к рублю на 16.03.2009, 19.03.2009 и 18.05.2009 платежи, предусмотренные пунктами 3.1.1, 3.1.2 спорного договора, были совершены истцом к 18.05.2009.

Из этого следует, что срок исполнения ООО "ЗМТ" обязанности по доставке оборудования до места установки и эксплуатации в г. Краснодаре истек 16.06.2009.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что продавец обеспечивает ввод оборудования в эксплуатацию в течение 7 календарных дней с момента доставки. После ввода оборудования в эксплуатацию стороны подписывают соответствующий акт (пункт 5.2).

Исходя из условий данного пункта, срок исполнения обязанности ООО "ЗМТ" по вводу оборудования в эксплуатацию истек 08.07.2009, однако ответчик не исполнил обязанность по вводу оборудования в эксплуатацию.

Письмом от 28.10.2009 истец уведомил ответчика о том, что в случае необеспечения поставщиком ввода оборудования в эксплуатацию до 06.11.2009 договор от 12.03.2009 в части выполнения указанных работ прекращается. В письме отмечено, что в этом случае истец заключит договор с иной подрядной организацией с отнесением всех затрат на ответчика, ориентировочная сумма которых согласно коммерческому предложению ООО "Джи Хэлскеа" составляет 5 150 286 рублей 09 копеек.

В письме от 11.11.2009 ООО "ЗМТ" гарантировало ввод томографа в эксплуатацию в срок до 01.12.2009, указав, что в противном случае обязуется оплатить услуги сторонней организации в согласованной сумме.

Письмом от 08.02.2010 N 25 истец направил ответчику отказ от спорного договора в связи с неисполнением им указанной обязанности, который получен ответчиком 26.02.2010.

Поставленное оборудование введено в эксплуатацию ООО "Медицинские системы и технологии" 31.03.2010 на основании заключенного с истцом договора от 01.03.2010, о чем составлен соответствующий акт.

Ссылаясь на то, что в результате неисполнения ООО "ЗМТ" своих обязательств по спорному договору у ООО "МРТ Технологии" возникли убытки в связи с неполучением доходов от эксплуатации указанного оборудования в период с 24.06.2009 по 16.02.2010, последнее обратилось в арбитражный суд с требованием о взыскании упущенной выгоды.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения неправомерными действиями ответчика прав истца, наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками, а также размер убытков.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо обосновать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможности использовать спорное имущество при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

В пункте 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Иными словами, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Наступление гражданско-правовой ответственности возможно при доказанности всей совокупности указанных условий ответственности. Недоказанность хотя бы одного из элементов правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер, а также размер доходов должны быть документально подтверждены, при этом подлежит доказыванию достоверность суммы упущенной выгоды и неизбежность получения дохода в заявленном размере.

Таким образом, взыскание убытков возможно при доказанности объективной возможности получения указанного дохода в соответствующем размере, включая принятые конкретные меры, направленные на извлечении дохода, а также совершение лицом, требующим взыскания упущенной выгоды, действий, направленных на исключение причиненных ему убытков и получение запланированного дохода.

Предметом заявленных истцом требований является возмещение упущенной выгоды в виде неполученной прибыли от деятельности по эксплуатации оборудования, которую общество не получило в период за период с 24.06.2009 по 16.02.2010 по причине неисполнения ООО "ЗМТ" обязанности по вводу оборудования в эксплуатацию.

Удовлетворяя требование истца в заявленном размере, суд первой инстанции сделал вывод о том, что представленный ООО "МРТ Технологии" расчет является обоснованным с учетом применения истцом минимальной цены магнитно-резонансных исследований, указанной в письме ТПП Краснодарского края от 27.01.2010 N 10-42 о рыночной стоимости такого рода исследований и минимальных расчетных норм времени на проведение магнитно-резонансных исследований. При этом данный расчет был произведен истцом безотносительно к осуществлению им аналогичной деятельности и без исключения затрат, которые были бы им понесены при проведении медицинских исследований на спорном оборудовании. Обстоятельства, касающиеся принятия обществом мер для получения упущенной выгоды, судом не выяснялись.

Между тем, в силу пункта 1 статьи 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" медицинская деятельность подлежат лицензированию. Согласно пункту 5 Положения о лицензировании медицинской деятельности (утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007 N 30) одним из лицензионных требований и условий при осуществлении медицинской деятельности является наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании оборудования и медицинской техники, необходимых для выполнения работ (услуг), соответствующих установленным к ним требованиям.

Из материалов дела следует, что истец получил лицензию 11.09.2009 при наличии не введенного в эксплуатацию МРТ, однако в отсутствие такой лицензии он не мог предоставлять услуги, связанные с эксплуатацией данного оборудования, независимо от того, было ли оно введено в эксплуатацию или нет. Получение лицензии относится к одному из элементов приготовления для получения выгоды. В деле отсутствуют доказательства того, что получение лицензии к указанной дате имело место вследствие нарушения обязательств поставщиком. Таким образом, оснований для заявления требования о взыскании упущенной выгоды за период до получения лицензии у истца не имелось.

Кроме того, ООО "МРТ Технологии" не представлены в материалы дела доказательства того, что осуществление им деятельности по проведению магнитно-резонансных исследований в спорный период являлось невозможным только ввиду нарушения ответчиком сроков ввода оборудования в эксплуатацию, поскольку не подтверждено наличие у истца обученного персонала для работы на спорном оборудовании, приобретение соответствующих расходных материалов для функционирования оборудования, не представлено сведений о том, что обществом была проведена соответствующая рекламная деятельность, обеспечивающая 100 % загруженность оборудования в заявленный период.

Из имеющихся в деле копий договоров усматривается, что фактические действия, направленные на получение выгоды от эксплуатации оборудования, начали осуществляться истцом только с 25.01.2010, так на поставку материалов и лекарственных препаратов были заключены договор поставки N ЮГ 025/М-10 от 25.01.2010, договор купли-продажи от 01.03.2010, договор на оказание полиграфических услуг заключен 04.05.2010, договорN 24 на аренду конструкций ( в целях размещения рекламы) заключен 20.04.2010,т.е. объявления с рекламой оказываемых услуг начали размещаться истцом с апреля 2010 года. Таким образом, указанные доказательства свидетельствуют о том, что необходимые приготовления для обеспечения магнитно-резонансных обследований в спорный период ООО "МРТ Технологии" не были выполнены.

В подтверждение размера убытков в апелляционную инстанцию истцом было представлено заключение специалиста ТПП Краснодарского края N 15-10-536 (далее - заключение N 15-10-536), согласно которому среднемесячный размер неполученных доходов общества в связи с неиспользованием спорного оборудования составляет 2 307 489 рублей. Для определения среднемесячного размера неполученного обществом в спорном периоде дохода использовались фактические данные о деятельности истца в апреле - июле 2010 года. При этом средняя стоимость услуг, оказываемых с использованием спорного оборудования в г. Краснодаре, принята в размере 4 845 рублей 13 копеек, среднее количество проводимых истцом исследований на оборудовании - 29 в день (исходя из примерных расчетных норм времени на проведение магнитно-резонансных исследований, утвержденных приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 05.04.1996 N 128; рабочего графика, установленного в обществе, а также среднего количества исследований, фактически осуществляемых истцом после ввода оборудования в эксплуатацию в период с апреля по июль 2010 года).

При определении затрат, необходимых для оказания услуг с использованием спорного оборудования, специалистом приняты во внимание количество и стоимость расходных материалов на одно МРТ исследование (что подтверждено нормами списания расходных материалов при проведении МРТ исследования, установленных приказом генерального директора истца от 01.04.2010 N 7), условно-постоянные расходы, в том числе расходы на аренду помещения, в котором размещено спорное оборудование, на рекламу, на сервисное обслуживание, УСНО, по выплате заработной платы работникам, на телефонную связь, на приобретение контрастного вещества Омнискан, по оплате электрической энергии, амортизацию оборудования.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что доказательств обращения посетителей к истцу в целях проведения магнитно-резонансных исследований в период с 24.06.2009 по 16.02.2010 истцом не представлено. Кроме того, при расчете убытков в заключении были применены показатели количества проведенных истцом исследований на спорном оборудовании за апрель - июль 2010 года и средней стоимости этих исследований, при этом специалистом, составившим заключение было указано, что среднее количество исследований у общества составляло 29 в день и 767 в месяц. Однако в заключении ссылки на документы, подтверждающие фактическое количество исследований, отсутствуют; эти документы в материалы дела не представлены.

Количество исследований определено путем деления общей выручки общества за апрель - июль 2010 года (которая устанавливалась по данным справок-счетов кассира-операциониста и актов оказания услуг магнитно-резонансной томографии) на среднюю стоимость услуг истца в указанные месяцы.

В то же время доказательства фактического посещения граждан и оказания им медицинских услуг, связанных с использованием спорного оборудования, в том числе, журналы регистрации посещений и протоколы допуска пациентов к исследованию, ООО "МРТ Технологии" не представлены.

В этой связи не могут быть приняты во внимание реестры физических лиц, направленных на медицинское обследование, подписанные между истцом и ООО "ПЦР Индустрия", ООО "ВИП КлиникГрупп", ООО "Клиника "Екатерининская", тем более что договоры, предметом которых являлось бы оказание истцом соответствующих услуг для названных лиц, в материалы дела не представлены, доказательства оплаты по названным актам оказания услуг в материалах дела отсутствуют. Кроме того, из выписок из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "МРТ Технологии", ООО "ПЦР Индустрия", и ООО "ВИП КлиникГрупп" явствует, что указанные организации являются аффилированными лицами, что исключает возможность оценки как объективно достоверной содержащейся названных выше документах информации об оказанных услугах.

Следует также отметить, что данными указанных реестров не подтверждается определенное истцом и в заключении специалиста ТПП количество посещений за 1 день-29, в, частности, в апреле общее количество посещений по названным реестрам от 10 до 20 в день, в мае от 20 до 29, в июне от 22 до 30. Доводы ООО "МРТ Технологии" о том, что, помимо оказания услуг гражданам, направленным на обследование указанными организациями, им также выполнялось обследование при непосредственном обращении пациентов к истцу, документально не подтверждены.

В справках-счетах кассира-операциониста общества не отражено, по каким основаниям денежные средства поступали в кассу, а указанная в актах об оказании услуг ООО "ПЦР Индустрия", ООО "ВИП КлиникГрупп", ООО "Клиника "Екатерининская" цена услуг не соответствует данным истца об их средней стоимости (так, в акте от 31.05.2010 N 1 указана цена 1 услуги 16 200 рублей, в акте от 30.04.2010 N 3 указана цена 1 услуги 592 тыс. рублей).

Кроме того, средняя стоимость услуг, использованная для расчета неполученных доходов, в размере 4 845 рублей 13 копеек определена в заключении специалиста ТПП на основании сведений истца о его средней цене на исследование (4 459 рублей 53 копейки), средней цене на аналогичное исследование НУЗ "ЦКБ N 1 ОАО "РЖД" г. Москва (5 275 рублей 86 копеек) и заключения ТПП Краснодарского края от 27.01.2010 N 10-42 о средней рыночной стоимости МРТ исследования по г. Краснодару (4 800 рублей).

При этом, как отмечено, кассационной инстанцией, из заключения ТПП Краснодарского края от 27.01.2010 N 10-42 следует, что ценовая информация предоставлена Медицинским центром "Европейские технологии" и Краснодарской краевой клинической больницы им. профессора С.В. Очаповского.

Однако согласно заключению N 15-10-536 ГУЗ "Краснодарская краевая клиническая больница им. профессора С.В. Очаповского", имеющее МРТ, схожие по диагностическим возможностям с аппаратом истца, платные медицинские услуги не оказывает, в то время как два других используемых в г. Краснодаре МРТ, принадлежащих коммерческим организациям, не подходят для сравнения цен в силу разных технических характеристик.

Между тем в материалах дела имеется выписка из прейскуранта цен на платные медицинские услуги, оказываемые ГУЗ "Краснодарская краевая клиническая больница им. профессора С.В. Очаповского" (в том числе МРТ), утвержденного приказом Региональной энергетической комиссии - Департамента цен и тарифов Краснодарского края от 08.04.2009 N 6/2009-м.

Таким образом, представленные в дело документы о средней стоимости услуг МРТ в г.Краснодаре содержали противоречивые сведения. При новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ООО "МРТ Технологии" не представило иных доказательств, которые позволили бы суду определить средние рыночные цены на аналогичные услуги в месте использования спорного оборудования (г. Краснодар).

При этом апелляционная инстанция отмечает, что истец, заявив ходатайство о проведении судебной экспертизы для определения рыночной стоимости упущенной выгоды, фактически уклонился от самостоятельного представления соответствующих доказательств, тогда как в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания факта и размера убытков возлагается на ООО "МРТ Технологии".

Кроме того, представленные истцом документы, относящиеся не к спорному периоду, а периоду последующей фактической эксплуатации оборудования не могут быть признаны доказательствами фактических убытков истца в виде неполученных доходов в спорный период, так как общество не подтверждена объективная возможность использования в этот период спорного оборудования.

Однако, как указано выше, по требованию об упущенной выгоде не могут быть учтены предположительные доходы, поскольку в этом случае исключается основное требования названных норм Гражданского кодекса Российской Федерации о реальности убытков.

Учитывая изложенное, приведенные ответчиком доводы об оспаривании принятых судом при расчете убытков количества проведенных истцом исследований на спорном оборудовании за апрель - июль 2010 года судом апелляционной инстанции признаются обоснованными.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что материалами дела не находит подтверждения, что истцом своевременно принимались меры к уменьшению размера убытков.

С учетом того, что в части рассматриваемых обязательств по выполнению пуско-наладочных работ и вводу оборудования в эксплуатацию заключенный между сторонами договор содержал элементы договора подряда, то к спорным отношениям применимы положения пунктов 1,2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, которыми предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Из представленной в дело переписки сторон следует, что с требованием об исполнении обязательства по вводу оборудования в эксплуатацию истец оращался к ответчику в октябре 2009, при этом в письме от 11.11.2009 ООО "ЗМТ", гарантируя ввод томографа в эксплуатацию в срок до 01.12.2009, указывало, что в противном случае обязуется оплатить услуги сторонней организации в согласованной сумме. Однако по истечении указанного подрядчиком срока истец не расторгнул и не обратился за выполнением пуско-наладочных работ к другому подрядчику, отказ от договора заявлен ООО "МРТ Технологии" только в феврале 2010.

При этом после расторжения договора истец в кратчайшие сроки не поручил выполнение работ по вводу оборудования в эксплуатацию третьим лицам и не выполнил указанные работы самостоятельно.

В связи с изложенным, оценив в порядке статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом не доказано наличие всех элементов состава, необходимого для взыскания убытков в виде упущенной выгоды в порядке статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Основания для удовлетворения иска о взыскании упущенной выгоды отсутствуют, решение суда в указанной части подлежит отмене с отказом в иске.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку в предмет иска входят требования, выраженные истцом в иностранной валюте, постольку при определении суммы подлежащей уплате государственной пошлины по иску необходимо руководствоваться пунктом 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 4 ноября 2002 года N 70 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации", в соответствии с которым цена иска определяется судом в рублях в соответствии с правилами пункта 2 статьи 317 Гражданского кодекса Российской Федерации на день подачи искового заявления. Изменение курса иностранной валюты или условных денежных единиц по отношению к рублю в период рассмотрения спора не влияет на размер государственной пошлины.

Поскольку определенная с учетом указанных правил цена иска по требованиям к ООО "ЗМТ" с учетом уточнений составила 26 920 279 руб.64 коп, а иск удовлетворен только в части взыскания неустойки 926 292 руб. 08 коп., то принимая во внимание предоставление судом первой инстанции истцу отсрочки уплаты государственной пошлины по иску, поданному 25 ноября 2009 года, с ООО "МРТ технологии" ООО "ЗМТ" подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина по иску в сумме 96559, 12 рублей, с ООО "ЗМТ" подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина по иску в сумме 3440,88 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным статьей 110 Кодекса.

На основании указанной нормы с ООО "МРТ технологии" в пользу ООО "ЗМТ" подлежат взысканию судебные расходы в возмещение по оплате государственной пошлины по апелляционной и кассационной жалобам в сумме 3840 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.04.2010 по делу N А32-2245/2010 в части взыскания упущенной выгоды отменить и в этой части в иске отказать.

Перераспределить судебные расходы в связи с отказом в иске о взыскании упущенной выводы, изложив резолютивную часть судебного акта о распределении расходов по уплате государственной пошлины в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МРТ технологии" ИНН 2309115480, ОГРН 1092309000300, расположенного по адресу: 350020, Краснодарский край, город Краснодар улица Гаражная, 89А в доход федерального бюджета 96 559, 12 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЗМТ" ИНН 3663070819, ОГРН 1083668008225, расположенного по адресу: 394042, Воронежская область, город Воронеж, улица Иркутская,1 "б",17 в доход федерального бюджета 3 440, 88 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МРТ технологии" ИНН 2309115480, ОГРН 1092309000300, расположенного по адресу: 350020, Краснодарский край, город Краснодар улица Гаражная, 89А в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЗМТ" 3 840 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной и кассационной жалобам.

Прекратить взыскание по исполнительному листу серия АС 001273623, выданному Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом 18.10.2010 в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "ЗМТ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "МРТ технологии" убытков (упущенной выгоды) в размере 17 001 122 руб. 45 коп.

Прекратить взыскание по ранее выданным Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом исполнительным листам серии АС 001273624, АС 001273625, АС 001273626 на взыскание судебных расходов в связи с изменением решения.

Суду первой инстанции на основании настоящего постановления выдать исполнительные листы на взыскание государственной пошлины в доход федерального бюджета и в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, которые подлежат исполнению с учетом исполнения ранее выданных судом апелляционной инстанции исполнительных листов на взыскание судебных расходов в связи с изменением решения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.В. Ехлакова

Судьи

О.А. Еремина И.В. Пономарева