Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2011 г. N 15АП-2320/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-9572/2009

11 апреля 2011 г.

15АП-2320/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Ильиной М.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гончаровой Н.В., помощником судьи Мигулиной Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Виктория-Юг" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.01.2011 по делу N А32-9572/2009 (судья Карпенко Т.Ю.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Виктория-Юг"

к Администрации муниципального округа Ейского городского поселения Ейского района, муниципальному учреждению "Отдел муниципальных ресурсов Ейского городского поселения Ейского района", индивидуальному предпринимателю Завизиону Владимиру Анатольевичу при участии третьего лица ТСЖ "На Ясенской" о признании незаконным отказа администрации в предоставлении преимущественного права на приобретение в собственность арендуемого муниципального имущества,

по иску индивидуального предпринимателя Завизиона Владимира Анатольевича к обществу с ограниченной ответственностью "Виктория-Юг" о выселении из нежилых помещений,

при участии:

от заявителя: директор Панкратова Валентина Федоровна, представители Логнатлукова С.Ю. (доверенность б/н от 31.03.2011), Алексеенко М.Ю. (доверенность б/н от 27.10.2010);

от Администрации МО Ейского городского поселения Ейского района и МУ "Отдел муниципальных ресурсов Ейского городского поселения Ейского района" представитель Лукьянчиков К.С. (доверенность б/н от 11.01.2011, доверенность N 328 от 22.03.2010), после перерыва от Администрации МО Ейского городского поселения Ейского района Чикаданова Т.В. (доверенность N01-17/11-01 от 11.01.2011);

индивидуальный предприниматель Завизион Владимир Анатольевич, представитель ИП Завизион В.А., третьего лица - Минюков О.В. (доверенности N 3-699 от 22.04.2010, N 1 от 10.03.2011),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Виктория - Юг" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к администрации муниципального образования Ейского городского поселения Ейского района (далее - администрация) и индивидуальному предпринимателю Завизиону Владимиру Анатольевичу о признании незаконным отказа администрации в предоставлении обществу, как субъекту малого предпринимательства, преимущественного права на приобретение в собственность арендуемого муниципального недвижимого имущества, расположенного по адресу: г. Ейск, ул. Ясенская, 2/1: литера А - здание магазина, первый этаж общей площадью 527,2 кв. м, литера а - пристройка, первый этаж общей площадью 24,6 кв. м, литера а1 - эстакада общей площадью 54,5 кв. м. Общество отказалось от требований о признании незаконным отказа администрации в предоставлении ему преимущественного права на приобретение в собственность арендуемого подвала общей площадью 508,7 кв. м (литера под А) (уточненные требования т. 7 л.д. 107). Общество в обоснование заявленных требований указывает на то, что отказ администрации муниципального образования нарушает его преимущественное право на приобретение в собственность арендуемое муниципальное имущество.

11.06.2009 решением Арбитражного суда Краснодарского края удовлетворено ходатайство ООО "Виктория - Юг" о восстановлении срока подачи заявления об обжаловании отказа администрации. Признан незаконным отказ администрации в предоставлении обществу, как субъекту малого предпринимательства, преимущественного права на приобретение в собственность арендуемого муниципального имущества, расположенного по адресу: г. Ейск, ул. Ясенская, 2/1 общей площадью 1115 кв. м, в том числе лит. "А3" первый этаж комн. N N 1-33, под "А3", подвал, комн. NN 1-31, литер "а5" комн. NN 1-2, а также "а6" - эстакады, комната N 1. Судом установлено, что просрочки в оплате арендной платы были несущественны (т.2 л.д. 60-72).

14.09.2009 Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.06.2009 отменено, в удовлетворении заявления отказано. Судебный акт мотивирован тем, что заявитель пропустил без уважительных причин срок на обжалование, установленный статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Также апелляционный суд пришел к выводу о том, что у заявителя на момент обращения с заявлением отсутствовало субъективное право, предусмотренное статьей 3 Федерального закона от 22 июля 2008 года N 159-ФЗ "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (т. 3 л.д. 153-162).

16.11.2009 Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.06.2009 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2009 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции (т. 4 л.д. 70-74).

При новом рассмотрении общество уточнило свои требования, указав, что просит признать незаконным отказ администрации от 30.10.2008 N 1118/03-18 в предоставлении ему преимущественного права на приобретение в собственность арендуемого муниципального имущества, расположенного по адресу: г. Ейск, ул. Ясенская, 2/1: литера А - здание магазина, первый этаж общей площадью 527,2 кв. м, литера а - пристройка, первый этаж общей площадью 24,6 кв. м, литера а1 - эстакада общей площадью 54,5 кв. м. Общество отказалось от требований о признании незаконным отказа администрации в предоставлении ему преимущественного права на приобретение в собственность арендуемого подвала общей площадью 508,7 кв. м (литера под А) (т. 7 л.д.107).

Определением суда от 17.12.2009 объединено дело N А32-12963/2009-16/248 в одно производство с делом А-32-14749/2009-41/239.

Предметом спора по делу N А32-12963/2009-16/248 являются требования предпринимателя Завизиона В.А. о выселении ООО "Виктория-Юг" из нежилых помещений - магазина лит. "А3" ком. N 1-33, лит. под "А3" ком. N 1-31; лит. "а5" ком. N 1,2; лит. "а6" ком. N 1, площадью 1115 кв.м., этаж 1, расположенные по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, г. Ейск, ул. Ясенская, д. 2/1, кадастровый номер 23:42:3.4.2004-282 (л.д. 83 Т. 3 дела N А-32-14749/2009-41/239).

19.03.2010 решением Арбитражного суда Краснодарского принят частичный отказ общества с ограниченной ответственностью "Виктория-Юг" от требований в части признания незаконным отказа в предоставлении преимущественного права на приобретение в собственность помещений подвала литер под "А", производство в указанной части прекращено. Отклонено заявление Администрации муниципального образования Ейское городское поселение о применении срока исковой давности. Заявление ООО "Виктория-Юг" о восстановлении срока подачи заявления удовлетворено. Признаны незаконными действия Администрации муниципального образования Ейского городского поселения по отказу в предоставлении ООО "Виктория-Юг" преимущественного права на приобретение в собственность арендуемого муниципального имущества, выраженные в письме N 1118/03-18 от 30 октября 2008 года. В иске к предпринимателю Завизион В.А. отказано (т. 7 л.д. 127-144).

28.06.2010 Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда решение суда от 19.03.2010 в части отклонения заявления администрации о пропуске срока давности, о восстановлении обществу срока подачи заявления, о признании незаконными действий администрации отменено, в этой части принят новый судебный акт. Апелляционный суд отказал обществу в восстановлении срока на подачу заявления и в признании незаконным отказа администрации в предоставлении преимущественного права на приобретение в собственность арендуемого муниципального имущества, выраженного в письме от 30.10.2008 N 1118/03-18.

Определением от 29.07.2010 из дела N А-32-14749/2009-41/239 выделено в отдельное производство дело N А32-23119/2010-41/534 (т.10 л.д. 58-59).

08.09.2010 Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.03.2010 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2010 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции с указанием необходимости совместного рассмотрения с требованием общества о переводе прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи спорного помещения(т.10 л.д. 75-85).

Определением от 13.11.2010 объединено дело N А32-14749/2009-41/239 в одно производство с делом А-32-9572/2009-41/175-36/947-2010-36/602.

Предметом спора по делу N А32-14749/2009-41/239 являются требования ООО "Виктория-Юг" о переводе прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи муниципального имущества, расположенного по адресу: г. Ейск, ул. Ясенская, 2/1, общей площадью 1052 кв.м., в том числе лит. "А" первый этаж комнаты N 1-3, 5-22 и под "А" комнаты N 1-24, лит. "а" комнаты N 1-2, лестничные клетки, лифтовые шахты; "а1" - эстакады, Завизиона В.А. на ООО "Виктория-Юг", определив стоимость выкупной цены имущества за вычетом стоимости неотделимых улучшений, произведенных ООО "Виктория-Юг" с отсрочкой на пять лет.

Определением от 28.10.2010 привлечены к участию в деле: в качестве ответчика МУ "Отдел муниципальных ресурсов Ейского городского поселения Ейского района", в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора: ТСЖ "На Ясенской" (т. 10 л.д. 153-155).

Решением суда 27.01.2011 ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Виктория - Юг" о приостановлении производства по делу, назначении экспертизы стоимости объекта и назначении строительно-технической экспертизы отклонено. В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Виктория-Юг", о восстановлении срока подачи заявления о признании незаконным отказа администрации муниципального образования Ейского городского поселения Ейского района в предоставлении преимущественного права на приобретение в собственность арендуемого муниципального недвижимого имущества отказано. В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Виктория-Юг" о признании действий администрации муниципального образования Ейского городского поселения Ейского района, г. Ейск по отказу в предоставлении преимущественного права на приобретение в собственность арендуемого муниципального имущества, выраженных в письме N 1118/03-18 от 30.10.2008 г., незаконными, о переводе прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи муниципального имущества, расположенного по адресу: г. Ейск, ул. Ясенская, 2/1, - отказано. Общество с ограниченной ответственностью "Виктория-Юг" выселено из нежилых помещений - магазина лит. "А3" ком. N 1-33, лит. под "А3" ком. N 1-31; лит. "а5" ком. N 1,2; лит. "а6" ком. N 1, площадью 1115 кв.м., этаж 1, расположенных по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, г. Ейск, ул. Ясенская, д. 2/1, кадастровый номер 23:42:3.4.2004-282. Взысканы с общества с ограниченной ответственностью "Виктория-Юг" в пользу индивидуального предпринимателя Завизиона Владимира Анатольевича расходы на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб. и расходы по уплате госпошлины в размере 2000 руб.

Решение мотивировано тем, что не соблюдено условие, установленное для реализации преимущественного права на приобретение в собственность арендуемого муниципального имущества - надлежащее перечисление арендной платы в течение срока аренды, поскольку общество с ограниченной ответственностью "Виктория-Юг" нарушало сроки оплаты арендной платы по договору. Суд также указал, что на переданные обществу по договору от 07.12.2004 подвальные помещения под магазином не распространяется режим общей долевой собственности собственников помещений в многоквартирном жилом доме по ул. Ясенской, д. 2/1. Поскольку администрация не направляла предложения обществу с ограниченной ответственностью "Виктория-Юг" по вопросу приобретения им арендуемого помещения в порядке реализации предоставленного ему указанного преимущественного права и не получало соответствующего отказа от реализации им такого права, то общество вправе оспорить бездействие администрации, однако в конкретном случае данный способ защиты не может привести к восстановлению его нарушенных прав, в отношении спорного объекта заключен договор купли-продажи имущества с третьим лицом - предпринимателем Завизионом В.А. Суд пришел к выводу, что не может признать нахождение директора Панкратовой В.Ф. в отпуске уважительной причиной для пропуска срока для обращения в суд, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления. Требование о выселении подлежит удовлетворению, поскольку предприниматель Завизион В.А. является собственником нежилых помещений на основании договора купли-продажи N 221 от 13.02.2009.

Общество с ограниченной ответственностью "Виктория-Юг" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение отменить и принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что в соответствии с нормами статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, исполнившее обязательство ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины. Таким образом, в случае отсутствия факта привлечения организации - арендатора к гражданско-правовой ответственности при исполнении сторонами договора аренды, такой арендатор признается надлежаще исполняющим договорные обязательства. Общество с ограниченной ответственностью "Виктория-Юг" не привлекалось к гражданско-правовой ответственности за неисполнение условий договора аренды, в том числе за не перечисление арендной платы в установленном порядке и размере, наличие задолженности по оплате в период принятия оспариваемого решения документально не подтверждено. Кроме того, в соответствии с Федеральным Законом "О внесении изменений в Федеральный Закон "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", в статье 3 пункте 2 изложено "отсутствует задолженность по арендной плате за такое имущество, неустойкам (штрафам, пеням) на день заключения договора купли-продажи арендуемого имущества в соответствии с частью 4 статьи 4 настоящего федерального закона, а в случае, предусмотренном частью 2 статьи 9 настоящего федерального закона, - на день подачи субъектом малого и среднего предпринимательства заявления о реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества". Исходя из смысла указанной нормы закона, задолженность по арендной плате за имущество должна отсутствовать на день подачи субъектом малого или среднего предпринимательства заявления о реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества, а не в течение всего периода аренды указанного имущества. В соответствии с письмом КЭЧ района от 19.08.2010 N 1728 на основании распоряжения Правительства Российской Федерации N 349-Р от 19.03.2003 Ейская КЭЧ района передала пристроенное помещение, подвальное помещение (магазин N66), а также все транзитные и инженерные сети, проходящие по подвальному помещению к многоэтажному жилому дому, расположенному по адресу: г. Ейск, ул. Ясенская, д. 2/1, в муниципальную собственность г. Ейска, поэтому часть спорных подвальных помещений является общим имуществом собственников помещений в многоквартирном доме. Так же, срок подачи заявления пропущен по уважительной причине. В период с 10.11.2008 по 11.01.2009 директор общества с ограниченной ответственностью "Виктория-Юг" находилась в очередном отпуске, не имея возможности подать заявление в суд в установленном порядке. Кроме того, дело рассмотрено незаконным составом суда, резолютивная часть решения не соответствует требованиям АПК, отсутствие в деле протокола судебного заседания является основанием для отмены судебного акта.

Администрация Ейского городского поселения Ейского района и муниципальное учреждение "Отдел муниципальных ресурсов Ейского городского поселения Ейского района" в отзыве на апелляционную жалобу просят решение оставить без изменения, как принятое законно и обоснованно, поскольку обществом пропущен срок обращения в суд. Из материалов дела следует, что ответ администрации от 30.10.2008 получен лично директором общества Панкратовой В.Ф. 05.11.2008, заявление подано только 10.04.2009. Обстоятельства издания приказа об отпуске Панкратовой В,Ф. вызывают сомнения в достоверности объяснений уважительности причин пропуска срока. Также, поскольку дополнительное соглашение к договору аренды от 27.11.2006 не было зарегистрировано и подписано со стороны арендодателя неуполномоченным лицом, то является незаключенным, поэтому объекты аренды остались неизменными. Подвальные помещения не относятся к общему имуществу многоквартирного дома. Нежилые помещения сформированы как объект права и выставлены на продажу с открытого аукциона. Общество знало обо всех принятых решениях о приватизации спорных помещений. На момент обращения общества с заявлением 30.09.2008 и на момент принятия администрацией отказа предельные размеры значения арендуемых помещений не были установлены, обществом неоднократно нарушались арендные обязательства в виде просрочки оплаты арендных платежей, что является основанием для вывода о несоблюдении условия, установленного законом для возникновения преимущественного права.

В отзыве на апелляционную жалобу индивидуальный предприниматель Завизион А.В. просит решение суда оставить без изменения. Указывает аналогичные доводы с администрацией, а также, что доводы апелляционной жалобы общества о рассмотрении дела незаконным составом суда опровергаются материалами дела, поскольку обе стороны заявили ходатайства о рассмотрении дела судьей единолично, что соответствует п.4 ст.19 АПК РФ. Поскольку им было заявлено требование общества о выселении из занимаемых помещений, то суд его рассмотрел правомерно. Ходатайства о проведении экспертиз и приостановлении производства по делу подлежат отклонению.

ТСЖ "На Ясенской" в отзыве на апелляционную жалобу указывает, что в состав общего имущества жильцов многоквартирного дома по ул.Ясенской, 2/1 спорные подвальные помещения не входят. Строительство и ввод в эксплуатацию жилого дома и пристроенного магазина производилось в разное время. Внутренние инженерные системы, имеющиеся в доме, являются локальными и не находятся в подвальном помещении магазина.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить, также заявили ходатайства о приостановлении производства по делу, назначении экспертиз стоимости объекта и строительно-технической экспертизы.

Представители администрации, учреждения, Завизиона В.А., ТСЖ поддержали доводы, изложенные в отзывах, просили решение оставить без изменения. Представили контррасчет. Представителем Завизиона В.А. заявлено ходатайство об отмене мер по обеспечению иска.

В судебном заседании в соответствии с требованиями статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 31.03.2011 до 06.04.2011, информация о котором размещена публично, в том числе на официальном сайте суда в сети Интернет. Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьями 156, 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, 07.12.2004 Управление муниципальными ресурсами города Ейска (арендодатель) и ООО "Виктория-Юг" (арендатор) заключили договор аренды N 125, согласно которому арендатор получает в арендное пользование нежилое пристроенное помещение муниципальной собственности, расположенное по адресу: г. Ейск, ул. Ясенская, 2/1, общей площадью 1052 кв. м, состоящее из нежилых комнат с лестничными клетками и лифтовыми шахтами, а также эстакаду. Указанный договор заключен на срок с 01.09.04 г. по 01.09.09 г. На основании акта приема-передачи от 01.04.2004 указанное нежилое помещение было передано ООО "Виктория-Юг" (т. 1 л.д. 38-40).

Указанный договор заключен на срок с 01.04.2004 по 01.09.2009 ( т.1 л.д.39).

17.12.2004 договор аренды N 125 зарегистрирован в Главном управлении Федеральной регистрационной службы по Краснодарскому краю, что подтверждается свидетельством серии 23-АБ N 655745 (т.1 л.д. 46).

27.11.2006 г. между Управлением муниципальными ресурсами города Ейска и ООО "Виктория-Юг" подписано дополнительное соглашение N 319 к договору аренды от 07.12.2004 г. N 125. В дополнительном соглашении установлено, что с 01.12.2005 г. площадь, арендуемая по договору аренды от 07.12.2004 г. N 125, составляет 591,9 кв.м., в том числе Лит. "А" комн. N 1, N 2, 1/2 комн. N 3, N 5-N 24 (509,7 кв.м.), Лит. "а" комн. N 1, N 2 (24,6 кв.м.), эстакада (57,6 кв.м.) (л.д. 112 Т. 2). При этом, дополнительное соглашение N 319 от 27.11.2006 г. не было зарегистрировано Управлением Федеральной регистрационной службы по Краснодарскому краю (т. 2 л.д. 112).

16.09.2008 г. Совет Ейского городского поселения принял решение N 17/3, дополнив Программу приватизации объектов муниципальной собственности Ейского городского поселения указанием на спорное нежилое помещение по ул. Ясенской, 2/1, предусмотрев приватизацию указанного объекта в октябре, ноябре месяце (т.1 л.д. 78).

26.09.2008 общество с ограниченной ответственностью "Виктория-Юг" обратилось к главе Ейского городского поселения с заявлением о преимущественном праве выкупа арендуемого имущества на основании Федерального закона от 22 июля 2008 года N 159-ФЗ "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (т.1 л.д.50). Указанное письмо получено Администрацией городского поседения 30 сентября 2008 года.

Письмом от 30.10.08 N 1118/03-18 администрация муниципального образования Ейского городского поселения Ейского района отказала в предоставлении ООО "Виктория-Юг" преимущественного права на приобретение в собственность арендуемого муниципального имущества, поскольку ООО "Виктория-Юг" ненадлежащим образом исполняло условия договора аренды о своевременном перечислении арендных платежей. Также администрация указала, что на день рассмотрения заявления законом Краснодарского края не установлено предельное значение площади арендуемого имущества. Администрация дополнительно сообщила, что распоряжением начальника Отдела муниципальных ресурсов Ейского городского поселения от 22.10.08г. N 274 принято решение о приватизации помещений муниципальной собственности, расположенных в г. Ейске по ул. Ясенской, 2/1 общей площадью 1115 кв. м, путем проведения открытого аукциона (т.1 л.д. 47-48).

Указанное письмо получено директором общества Панкратовой В.Ф. 05.11.2008.

В соответствии с Итоговым протоколом N 3 от 13.02.2009 предприниматель Завизион В.А. признан победителем.

13.02.2009 заключен договор купли-продажи N 221, согласно которому муниципальное учреждение "Отдел муниципальных ресурсов Ейского городского поселения Ейского района" продало Завизиону Владимиру Анатольевичу нежилое помещение, расположенное в г. Ейске по ул. Ясенской, 2/1, литера А3, 1 этаж, комнаты NN1-33, литера а5, комната N1,2, литера а6, эстакада, комната N1, литера под А3, подвал, комнаты N1-31, общей площадью 1115 кв.м. (т.1 л.д. 89-90).

05.03.2009 переход права собственности зарегистрирован в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Полагая свои преимущественные права арендатора нарушенными, ООО "Виктория - Юг" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края (т.1 л.д. 6-14).

В ходе рассмотрения дела Администрация муниципального образования Ейского городского поселения Ейского района заявила о пропуске срока исковой давности (т.1 л.д. 61).

Общество с ограниченной ответственностью "Виктория-Юг", г. Ейск заявило о восстановлении срока подачи заявления о признании незаконным отказа администрации муниципального образования Ейского городского поселения Ейского района в предоставлении обществу преимущественного права на приобретение в собственность арендуемого муниципального недвижимого имущества ( т. 2 л.д. 4-7).

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане и организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа местного самоуправления, если полагают, что оспариваемый акт не соответствует закону (иному нормативному правовому акту) и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта органа местного самоуправления недействительным являются одновременно: его несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина либо юридического лица (пункт 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу статьи 3 Федерального закона от 22.07.2008 N 159-ФЗ "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (в редакции, действовавшей на день подачи заявления ООО "Виктория-Юг" и даты принятия решения об отказе Администрацией Ейского городского поселения) субъекты малого и среднего предпринимательства, за исключением субъектов, указанных в части 3 статьи 14 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", и субъектов, осуществляющих добычу и переработку полезных ископаемых (кроме общераспространенных полезных ископаемых), при возмездном отчуждении арендуемого имущества из муниципальной собственности пользуются преимущественным правом на приобретение такого имущества по цене, равной его рыночной стоимости и определенной независимым оценщиком в порядке, установленном Федеральным законом от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".

Такое преимущественное право может быть предоставлено при условии, что арендуемое имущество находится в их временном владении и (или) временном пользовании непрерывно в течение трех и более лет до дня вступления в силу настоящего Федерального закона в соответствии с договором или договорами аренды такого имущества; арендная плата за аренду такого имущества перечислялась надлежащим образом в течение срока, указанного в пункте 1 статьи 3; площадь арендуемых помещений не превышает установленные законами субъектов Российской Федерации предельные значения площади арендуемого имущества в отношении недвижимого имущества, находящегося в муниципальной собственности; арендуемое имущество не включено в утвержденный в соответствии с частью 4 статьи 18 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" перечень муниципального имущества, предназначенного для передачи во владение и (или) в пользование субъектам малого и среднего предпринимательства.

По смыслу указанной нормы для возникновения у арендатора преимущественного права на выкуп в порядке, установленном названным законом, необходимо наличие всех четырех условий одновременно (сложный юридический состав). Отсутствие хотя бы одного из установленных законом условий не влечет возникновения правовых последствий в виде возникновения преимущественного права на выкуп.

Факт нахождения спорного помещения в аренде у ООО "Виктория-Юг" более трех лет не оспаривается сторонами, равно как и то обстоятельство, что арендуемое помещение не было включено в перечень муниципального имущества, предусмотренный частью 4 статьи 18 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства".

Суд первой инстанции правильно установил, что не соблюдено условие, установленное для реализации преимущественного права - надлежащее перечисление арендной платы в течение срока аренды, что подтверждается как претензиями арендатора от 29.08.2005, 19.10.2005, 31.01.2006, 10.07.2007, так и обращением его в суд. Согласно мировому соглашению (т.1 л.д.66, т.2 л.д.38-40) ответчик признал неисполнение своих обязательств по договору аренды и обязался перечислить денежные средства в размере 73938 руб.40 коп. Ссылка ООО "Виктория-Юг", о том, что на момент подачи заявления задолженность по арендной плате отсутствовала, а пункт 2 статьи 9 Закона (в редакции Закона от 17 июля 2009 года) предусматривает только отсутствие задолженности на день подачи заявления, правомерно не принята судом во внимание.

Федеральный закон от 17.07.2009 N 149-ФЗ вступил в силу со дня официального опубликования ( 20 июля 2009 года), ему не придана обратная сила. Согласно пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Кроме того, дополнительное соглашение от 27 ноября 2006 года об изменении размера арендуемой площади и соответственно размера арендной платы не прошло государственную регистрацию, а, следовательно, не может считаться заключенным (пункт 1 статьи 452, пункт 3 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 9 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 февраля 2001 года N 59, информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июня 2000 года N 52 "О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений".

Однако при условии незаключенности дополнительного соглашения размер арендной платы должен определяться по договору от 07.12.2004, что означает наличие задолженности по арендной плате на день подачи заявления и принятия решения администрацией городского поселения. Доводы общества и представленный контрасчет отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку указанный расчет произведен неправильно, без учета всей арендуемой площади.

В период между вступлением в силу Закона N 159-ФЗ и Закона Краснодарского края от 11.11.2008 "Об установлении предельных значений площади арендуемого имущества и срока рассрочки оплаты приобретаемого имущества при реализации преимущественного права субъектов малого и среднего предпринимательства на приобретение арендуемого имущества в отношении недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности Краснодарского края или муниципальной собственности" преимущественное право не могло быть реализовано. Кроме того, общество обратилось с заявлением в ненадлежащий муниципальный орган - администрацию Ейского городского поселения, в то время как необходимо было обратиться в отдел муниципальных ресурсов Ейского городского поселения.

Указанные обстоятельства подтверждают вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности условий, установленных в статье 3 Закона N 159-ФЗ для признания арендатора соответствующим требованиям закона в части реализации преимущественного права на выкуп арендуемого помещения.

Ходатайство общества о проведении бухгалтерской экспертизы подлежит отклонению в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку правовое значение по делу имеет не факт наличия задолженности на момент обращения с заявлением в администрацию, а ненадлежащее исполнение обязанностей арендатора, что подтверждено материалами дела и не требует специальных познаний.

В пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.11.2009 N 134 разъяснено, что реализация права на приобретение и последующее заключение с субъектом малого или среднего предпринимательства договора купли-продажи в отношении части здания или части нежилого помещения (например, торгового места) не допускается, за исключением случаев, когда на основе этих частей может быть сформировано нежилое помещение как обособленный объект.

Апелляционная коллегия, проверяя довод апелляционной жалобы о том, что на переданные обществу по договору от 07.12.2004 подвальные помещения под магазином распространяется режим общей долевой собственности собственников помещений в многоквартирном жилом доме по ул. Ясенской, д. 2/1 (статья 26 Жилищного кодекса Российской Федерации) исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 290 Гражданского кодекса Российской Федерации общие помещения в многоквартирном доме, его несущие конструкции, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры, принадлежат на праве общей долевой собственности собственникам квартир в многоквартирном доме.

В силу статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации помещения в многоквартирном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, принадлежат на праве общей долевой собственности собственникам помещений в этом доме. Так, к общему имуществу дома относятся подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы).

Разъясняя смысл указанных норм, Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 19.05.2009 N 489-О-О указал, что к общему имуществу домовладельцев относятся помещения, не имеющие самостоятельного назначения. Одновременно в многоквартирном доме могут быть и иные помещения, которые предназначены для самостоятельного использования. Они являются недвижимыми вещами как самостоятельные объекты гражданских прав, в силу чего их правовой режим отличается от правового режима помещений, установленного в пункте 1 статьи 290 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении Президиума от 02.03.2010 N 13391/09, для определения правового режима помещений не имеет значения наличие в них инженерных коммуникаций, так как они расположены в каждом подвале и сами по себе не порождают право общей долевой собственности домовладельцев на помещения, уже выделенные для самостоятельного использования, не связанные с обслуживанием жилого дома.

Спорные помещения, включая подвальные, муниципальными властями сдавались в аренду, то есть были сформированы и использовались как самостоятельный объект правовых отношений.

Общество не представило суду доказательств, что подвальные помещения не имеют самостоятельного назначения, связанного с обслуживанием жилого дома. Данные помещения фактически использовались ответчиком под торговые и складские нужды.

В соответствие в представленными Администрацией Ейского городского поселения Ейского района актов государственной приемки жилого дома по ул. Ясенской, 2/1 от 25.12.1986 и акта государственной приемочной комиссии от 27.05.1987 N 128/8 пристроенного продовольственного магазина по ул. Ясенской, 2/1 (т. 5 л.д. 64-67), строительство и государственная приемка многоквартирного жилого дома и магазина производились раздельно. Магазин является пристроенным помещением к жилому дому. Данный факт подтверждается также техническим паспортом по состоянию на 14.01.2009 и доводами ТСЖ "На Ясенской", в соответствии с которыми инженерные коммуникации, технологическое оборудование, санитарно-техническое оборудование, необходимое для обслуживания многоквартирного дома по ул. Ясенской, 2/1 в подвале не находится.

Подвальные помещения под магазином проектировались и сооружались в целях обслуживания помещений магазина и функционально предназначены для этого. Согласно экспликации площади помещений в подвале расположены под А3, склад ком. N 24, лифт N 25, лифтовая шахта N 26, N30, подсобные помещения N 27, N28, машинное отделение N29, лестничная клетка N 31. Подвальное помещение было предназначено для самостоятельного использования в целях, не связанных с обслуживанием жилого дома, неоднократно отчуждалось, не использовалось фактически в качестве общего имущества домовладельцев. Следовательно, право общей собственности домовладельцев на данное имущество не возникало.

В соответствии со схемой расположения земельного участка, представленной предпринимателем в суд апелляционной инстанции, в состав земельного участка под многоквартирным домом площадью 2147 кв.м. не входит земельный участок под пристроенными помещениями магазина.

Исходя из положений пункта 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации к общему имуществу собственников помещений в жилом доме относится подвальное помещение, имеющее исключительно технический характер, то есть предназначенное для обслуживания всех или нескольких помещений жилого дома и не имеющее иных полезных свойств.

Исследовав фактические обстоятельства дела, апелляционная коллегия пришла к выводу о том, что с учетом изначального проектирования многоквартирного дома и пристроенного к нему здания продовольственного магазина, спорные нежилые подвальные помещения предназначались и использовались в качестве складских помещений, и не являются техническими помещениями, связанными с обслуживанием и эксплуатацией многоквартирного жилого дома. Ответчиком не доказано, что нахождение общих коммуникаций в подвальном помещении под магазином каким-либо образом препятствует товариществу в управлении общим имуществом жильцов дома.

В связи с изложенным, выводы суда первой инстанции о том, что спорные подвальные нежилые помещения не являются общим имуществом жильцов многоквартирного дома соответствуют материалам дела.

С учетом указанных обстоятельств ходатайство общества о проведении строительно-технической экспертизы на предмет определения возможности формирования подвальных помещений в самостоятельный объект права подлежит отклонению.

В соответствии с частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Суд первой инстанции с учетом всех обстоятельств: подачи заявления, отказа и даты его получения( т.1 л.д.62), нахождения директора общества в отпуске (с 10 ноября 2008 года по 11 января 2009 года),момента издания приказа об отпуске 03.12.2008 (т.2 л.д.10), даты подачи заявления в суд (10.04.2009) пришел к правильному выводу о том, что директор знала о принятом муниципальным органом отказе и, действуя разумно и добросовестно, обязана была позаботиться о защите прав и законных интересов общества. Причин, по которым в указанный срок заявление в арбитражный суд не было подано, и доказательств наличия уважительности причин, общество не представило.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 18 ноября 2004 года N 367-О : "само по себе установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, - вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, т.е. в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом (часть 4 статьи 198 АПК Российской Федерации)".

Не может быть признана обоснованной ссылка общества на установленную Европейским Судом по правам человека недопустимость чрезмерных и фактических преград для судебной защиты. В данном деле у общества отсутствовали какие-либо чрезмерные и фактические преграды для своевременной подачи заявления в арбитражный суд. Отсутствие должной рачительности и заботливости со стороны директора для защиты интересов общества не может быть признаны преградой для доступа в суд.

Поскольку срок на обращение в суд пропущен без уважительной причины, то отказ суда первой инстанции в его восстановлении правилен, что само по себе также является самостоятельным основанием об отказе в заявленных требованиях о признании действий государственного органа незаконными.

Согласно пункту 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.11.2009 N 134 продажа недвижимого имущества третьему лицу с нарушением принадлежащего субъекту малого или среднего предпринимательства права на приобретение не влечет ничтожности сделки на основании части 1 статьи 6 Закона. В этом случае в соответствии с частью 2 статьи 6 Закона заинтересованный субъект малого или среднего предпринимательства в течение двух месяцев с момента, когда он узнал или должен был узнать о таком нарушении, вправе потребовать перевода на себя прав и обязанностей покупателя в судебном порядке. Надлежащими ответчиками по иску о переводе прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи недвижимого имущества, совершенному с нарушением права на приобретение, являются продавец и покупатель этого имущества.

Суд первой инстанции с учетом того, что у общества не возникло преимущественного права на приобретение имущества в соответствии с нормами Федерального закона от 22.07.2008 N 159-ФЗ, отказал в требованиях о переводе прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи муниципального имущества Завизиона В.А. на ООО "Виктория-Юг" и на основании статьи 301 Гражданского кодекса Российской Федерации удовлетворил требование ИП Завизиона В.А. об освобожденеии принадлежащих ему на праве собственности нежилых помещений путем выселения из них общества.

Судебные расходы по делу взысканы судом первой инстанции с учетом сложности спора, времени его рассмотрения в соответствии с частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Доводы о чрезмерности судебных расходов не заявлены.

Проверяя доводы апелляционной жалобы о незаконности состава суда с учетом ходатайства общества о замене арбитражного заседателя и отсутствии аудиозаписи судебного заседания, влекущие, по мнению общества, безусловную отмену состоявшегося судебного акта, апелляционный суд исходит из следующего.

Определением от 19.11.2010 удовлетворено ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей, определены кандидатуры: Керелюк Л.В., Соломко В.В. пунктом 4 статьи 19 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае неявки в судебное заседание одного или двух арбитражных заседателей, дело может быть рассмотрено судьей единолично, если стороны или их представители присутствуют в данном судебном заседании и не возражают против рассмотрения дела судьей единолично. Рассмотрение дела неоднократно откладывалось в связи с неявкой арбитражных заседателей. В материалах дела отсутствует ходатайство либо заявление общества о замене арбитражного заседателя. В связи с чем суд перешел к единоличному рассмотрению дела, что соответствует принципам публичного судебного разбирательства в разумный срок.

В соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 270 отсутствие в деле протокола судебного заседания в любом случае является основанием для отмены судебного акта. Вместе с тем, аудиозапись сама по себе не заменяет протокол судебного заседания. Исходя из материалов дела, посредством аудиозаписи не были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия судебного акта, поскольку доказательственная база по делу сформирована из письменных доказательств (договоров, актов, заявлений и других документов), имеющихся в материалах дела. Указанные выводы суда соответствуют разъяснениям, данным в Постановлении Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации". Представители общества не смогли пояснить, какие именно сведения, которые послужили основанием для принятия судебного акта, зафиксированы аудиозаписью. Решение суда таких сведений не содержит. Стороной ответчика в соответствии с пунктом 7 статьи 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делу велась аудиозапись судебного заседания.

Таким образом, нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о необоснованности заявленных требований, доводы апелляционной жалобы основаны на неверном понимании норм материального права заявителем, апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права.

В ходатайстве о приостановлении производства по настоящему делу следует отказать, поскольку оснований, предусмотренных статьей 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Частью 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Обеспечение иска по ходатайству лица, участвующего в деле, может быть отменено арбитражным судом, рассматривающим дело (часть 1 статьи 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Поскольку решение суда первой инстанции вступает в законную силу с момента принятия настоящего постановления, обеспечительные меры подлежат отмене.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы распределению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В ходатайствах общества с ограниченной ответственностью "Виктория-Юг" о назначении судебных экспертиз, приостановлении производства по делу - отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.01.2011 по делу N А32-9572/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Обеспечительные меры, принятые определением от 27.01.2010, в виде запрета Управлению Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Краснодарскому краю и Ейскому отделу Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Краснодарскому краю осуществлять регистрацию перехода права собственности в отношении нежилого пристроенного помещения, расположенного в г.Ейске по ул.Ясенская, 2/1, в том числе: (литера А) - здание магазина первый этаж общей площадью 527,2 кв.м., (литера а) - эстакада общей площадью 54,5 кв.м., - отменить.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты изготовления в полном объеме.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

М.В. Ильина Т.Р. Фахретдинов