Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2011 г. N 09АП-4001/11

г. Москва

Дело N А40-118810/10-127-644

"28" марта 2011

N 09АП-4001/2011-АК

резолютивная часть постановления объявлена "21" марта 2011.

постановление изготовлено в полном объеме "28" марта 2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей П.В. Румянцева, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2010

по делу N А40-118810/10-127-644, принятое судьей И.Н. Кофановой,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Директ Каталог Сервис" (ИНН 7713595804, ОГРН 5067746543200)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве

о признании недействительным решения в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Баженов О.И. по дов. N 70/0910 от 09.09.2010, Цинцадзе М.В. по дов. N 30/0111 от 11.01.2011, Подшибякина С.Б. по дов. N 43/0410 от 30.04.2010, Рязанцева Е.В. по дов. N 44/0410 от 30.04.2010;

от заинтересованного лица - Грекова С.П. по дов. N 05-19/02689 от 27.01.2011;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Директ Каталог Сервис" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) от 11.05.2010 N 384 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части пункта 4.4. резолютивной части решения в части уменьшения убытка на 91.054.316 руб.; строки 1 пункта 4.1. резолютивной части решения о начислении недоимки по налогу на добавленную стоимость полностью в сумме 11.456.394 руб.; пункта 4.5. резолютивной части решения в части уменьшения предъявленного к возмещению налога на добавленную стоимость в части 22.150.992 руб. (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 30.03.2010 N 224 и принято решение от 11.05.2010 N 384 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 200.797 руб., обществу начислены пени в сумме 387.008 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 12.472.080 руб., штрафы, пени, уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 93.472.180 руб., уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 22.491.771 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, произвести перерасчет налоговой базы и суммы налога на доходы физических лиц, удержать доначисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме, с учетом положения пункта 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации, перечислить в бюджетную систему Российской Федерации, удержанную из доходов налогоплательщика доначисленную сумму налога на доходы физических лиц отдельным платежным поручением в сроки, указанные в пункте 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации, в месячный срок после вступления в силу решения представить в налоговый орган уточненные сведения по форме 2-НДФЛ на физических лиц, которым по результатам налоговой проверки был произведен перерасчет налоговой базы и суммы налога за те налоговые периоды, за которые сведения о доходах уже были представлены в налоговый орган налоговым агентом.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, которое письмом от 05.07.2010 N 21-19/069903 оставило апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что общество реализует на территории Российской Федерации товары народного потребления (преимущественно одежду и аксессуары) на основании распространения каталогов "OTTO", "BON PRIX", "WITT".

В целях стимулирования продаж, в каталоги "ОТТО" и "WITT" включены обещания передать клиенту подарок, при условии заказа клиентом товаров по каталогу (любого или на определенную сумму). Такими подарками являются бижутерия, наборы свечей, чехлы для мобильных телефонов, сумки, мягкие игрушки, наборы для ванной комнаты, стоимость которых существенно ниже самого дешевого товара из каталога.

Расходы на приобретение рассматриваемых подарков за 2007 составили 8.806.853 руб., за 2008 - 28.493.630 руб. и учтены заявителем в налоговом учете как нормируемые расходы на рекламу, в порядке абзаца 5 пункта 4 статьи 264 НК РФ, прочие виды рекламы, учитываемые в размере 1 процента от выручки от реализации.

Передача рассматриваемых подарков, стоимость которых составила менее 100 руб., не облагалась налогом на добавленную стоимость на основании подпункта 25 пункта 3 статьи 149 НК РФ (передача в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 руб.). С подарков, стоимость которых составила более 100 руб., налог на добавленную стоимость исчислялся в общем порядке.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что подарки передавались клиентам на безвозмездной основе, и в этой связи расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества были неправомерно учтены при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в составе расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг). В отношении налога на добавленную стоимость налоговым органом сделан вывод о том, что рассматриваемые подарки не являются рекламой, на них не распространяется подпункт 25 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Данные доводы налогового органа отклоняются судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, передача права собственности на товары на безвозмездной основе признается реализацией товаров.

В отношении налога на прибыль пунктом 2 статьи 248 НК РФ установлено собственное определение термина "на безвозмездной основе" - для целей настоящей главы имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

В отношении налога на добавленную стоимость термин "на безвозмездной основе" Налоговым кодексом Российской Федерации прямо не раскрывается, но в силу пункта 1 статьи 11 НК РФ его содержание должно определяться на основании статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации: безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления.

Несмотря на некоторые терминологические расхождения статьи 248 НК РФ и статьи 423 ГК РФ, формулировки обеих рассматриваемых норм содержат единый и основной признак разграничения возмездности или безвозмездности передачи товара: при безвозмездной передаче не допускается возложение на получателя, какой-либо встречной имущественной обязанности (передать имущество, включая деньги, или иного встречного предоставления).

Как следует из большинства каталогов, клиент может получить подарок только при условии оформления заказа на сумму не менее 850 руб. В ряде каталогов предусмотрены более сложные, но аналогичные условия получения подарка.

В каталогах 7.4, 7.5, 7.7, 7.10, 7.12, 7.13, 7.16, 7.18, 7.19 (т.1 л.д.134-150, т.2 л.д.69) подарок прилагается при условии заказа любого товара из каталога, но цена даже самого дешевого товара из каталога (239 руб.) более чем в три раза превышает стоимость подарка из данного каталога (66,76 руб.), без учета сервисного сбора, минимальная величина которого составляет 219 руб.

В каталогах 7.9 и 7.15 предусмотрена прогрессивная зависимость стоимости подарка от стоимости товара.

Согласно каталогу "Осень-зима 2008" С1 серьги "Марелла" стоимостью 79,45 руб. передаются заказчику любого товара, минимальная цена которого по каталогу составляет 369 руб. При заказе товаров на сумму более 2.999 руб. к серьгам добавляется браслет стоимостью 146,61 руб. При заказе на сумму более 4.499 руб. к серьгам и браслету добавляется ожерелье стоимостью 174,58 руб.

Стоимость подарка всегда существенно ниже стоимости заказываемого товара.

Согласно данным учета ООО "Директ Каталог Сервис" (т.2 л.д.70-72), полная себестоимость указанного самого дешевого товара (топ женский, сильно облегающий, голубой, артикул 730 500 9, каталога OTTO SS08 FBG 13.005) составляет 166,72 руб. Стоимость подарка - 66,76 руб. Итого расходы на минимальный заказ - 233,48 руб. Выручка от такого минимального заказа составляет 458 руб. (239 - товар + 219 минимальный сервисный сбор), что без НДС составляет 388 руб., что в свою очередь формирует наценку 155 руб. с самой минимальной операции (валовая доходность 40 %). Основная масса заказов имеет существенно более высокую рентабельность.

Более того, учитывая механизм передачи товара по каталогу наложенным платежом, фактически клиент не сможет получить подарок до того момента, пока не оплатит почтовое отправление. То есть для получения подарка на получателя возлагается встречная обязанность - оплатить в адрес общества стоимость товара, включающего в себя и стоимость подарка.

Таким образом, фактически правоотношения, в которые вступают общество и клиент, не предусматривают безвозмездности - на клиента возлагается встречная имущественная обязанность.

Фактическое содержание отношений между обществом и клиентом заключается в том, что клиент приобретает два и более товара (один из которых, является подарком), но заявитель сбывает дополнительные предметы - подарки, сами по себе имеющие малую потребительскую ценность.

Избрание такой сложной формы оформления взаимоотношений как продажа нескольких вещей по общей цене преследует цели стимулирования спроса на основные товары. Цена товара рассчитана исходя из его стоимости, стоимости подарка и необходимой рентабельности общества.

Таким образом, операции по передаче обществом подарков своим клиентам не являются безвозмездной передачей, а являются куплей-продажей нескольких товаров по единой цене без выделения стоимости каждого товара. Соответственно к рассматриваемым операциям должны применяться общие правила налогообложения.

В целях исчисления налога на прибыль стоимость подарков должна учитываться как расходы на приобретение товаров, приобретенных для дальнейшей перепродажи - подпункт 1 пункта 1 статьи 253 НК РФ.

В целях исчисления налога на добавленную стоимость применению подлежит пункт 2 статьи 153 НК РФ, при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), каковыми в рассматриваемой ситуации являются денежные средства, получаемые от клиента в оплату всего заказа.

Кроме того, расходы общества на приобретение и передачу подарков соответствуют требованиям пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации к экономической оправданности и направленности на получение дохода.

Как правильно установлено судом первой инстанции, обещание подарка является одним из прямых стимулов покупателя к совершению покупки товара из каталога, без заказа товара из каталога подарок не вручается.

То есть обещание подарка является экономически обоснованным расходом для осуществления розничных продаж.

Стоимость подарка существенно ниже стоимости товара по каталогу, что позволяет заявителю, снижая прибыль по отдельной сделке, увеличивать валовую прибыль за счет увеличения объема продаж при относительно постоянных косвенных расходах.

Неукоснительное выполнение обещания передать подарок позволяет обществу формировать деловую репутацию надежной и щедрой компании, что стимулирует повторные продажи в адрес получателя подарка.

Таким образом, затраты на приобретение подарков, вкладываемых обществом в почтовые посылки с заказами для покупателей, включаются в расходы, учитываемые при исчислении налогооблагаемой прибыли, на основании подпункта 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ как прочие экономически оправданные и документально подтвержденные расходы.

В отношении налога на добавленную стоимость со стоимости подарков необходимо отметить, что в данном случае отсутствует объект налогообложения по налогу на добавленную стоимость, предусмотренный статьей 146 НК РФ, стоимость подарка уже включена в стоимость товара из каталога, так как она является составной частью затрат на его реализацию.

Необходимо учитывать, что покупателям передаются не случайные подарки, а именно те подарки, которые указаны в каталогах в качестве поощрительного бонуса за покупку, фактически покупатель приобретает и заказанный товар, и подарок единым платежом по единой стоимости.

При таких обстоятельствах, основания для признания операций по передаче подарков клиентам отдельной налогооблагаемой НДС операцией, и тем более, безвозмездной передачей - налоговая база операций по передаче подарка и передаче заказанного товара является единой и определяется на основании уплаченной покупателем суммы, у налогового органа отсутствовали.

Таким образом, расходы на приобретение подарков подлежат учету в целях налогообложения налога на прибыль в полном объеме на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 253, подпункта 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ, а НДС с их стоимости уже исчислен в составе НДС с реализации товаров.

Как следует из материалов дела, общество рассылает свои каталоги как непосредственно путем почтовой связи, так и путем вложения их в наиболее популярные печатные издания (журналы).

Услуги ОАО "Почта России", и услуги агентов, обеспечивающих вложение каталогов в печатные издания, оплачиваются обществом.

Расходы по оплате данных услуг заявитель учитывал в целях исчисления налога на прибыль на основании абзаца 4 пункта 4 статьи 264 НК РФ (расходы на изготовление рекламных брошюр и каталогов).

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что расходы общества на оплату услуг сторонних организаций по пересылке каталогов потенциальным покупателям путем вложения в печатные издания не подпадают под действие абзаца 4 пункта 4 статьи 264 НК РФ, а являются самостоятельным видом рекламы, и должны быть отнесены на иные виды рекламы и признаны в размере, не превышающем 1 процент выручки от реализации. В этой связи налоговым органом произведен перерасчет рекламных расходов и затраты, превышающие 1 процент от выручки были исключены из состава расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль и был признан необоснованным вычет налога на добавленную стоимость по рассматриваемым сверхнормативным расходам.

Между тем, расходы общества как организации, специализирующейся на дистанционной продаже товаров, по созданию и распространению каталогов не являются рекламой.

Заявитель реализует на территории Российской Федерации товары народного потребления на основании распространения каталогов "OTTO", "BON PRIX", "WITT".

Общество не имеет торговых площадей или иных возможностей, позволяющих покупателям непосредственно ознакомиться с товарами или их образцами (осуществляет продажу товара дистанционным способом).

В соответствии с пунктом 2 статьи 497 ГК РФ договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора, и признается дистанционным способом продажи товара.

Согласно Правилам продажи товаров дистанционным способом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 N 612, организация, осуществляющая продажу товаров дистанционным способом, предоставляет покупателю каталоги, буклеты, проспекты, фотографии или другие информационные материалы, содержащие полную, достоверную и доступную информацию, характеризующую предлагаемый товар.

Из пункта 3 указанных Правил и пункта 2 статьи 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" следует, что продавец должен до заключения договора розничной купли-продажи предоставить покупателю информацию об основных потребительских свойствах товара и адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, полном фирменном наименовании (наименовании) продавца, о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора.

Согласно пункту 12 Правил продажи товаров дистанционным способом, предложение товара в его описании, обращенное к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой, если оно достаточно определено и содержит все существенные условия договора. Продавец обязан заключить договор с любым лицом, выразившим намерение приобрести товар, предложенный в его описании.

Общество предоставляет покупателям каталоги "OTTO", "BON PRIX", "WITT", содержащие исключительно: наименование товара; его красочное графическое изображение и краткое текстовое описание; основные потребительские свойства (цветовые решения, линейка размеров, материал); полное фирменное наименование продавца (ООО "Директ Каталог Сервис"), его почтовый адрес и адрес места нахождения, телефоны для получения дополнительной информации; цена товара; условия приобретения, оплаты, доставки (включая несколько готовых бланков заказа (акцепта)); срок действия каталога.

Таким образом, каталоги "OTTO", "BON PRIX", "WITT", распространяемые обществом неопределенному кругу лиц полностью соответствуют требованиям пунктов 8, 12, 17 Правил продажи товаров дистанционным способом, и являются публичной офертой на заключение договора розничной купли продажи. В связи с чем, каталоги "OTTO", "BON PRIX", "WITT", распространяемые обществом, являются не рекламой, а офертой (текстом договора присоединения). Соответственно, затраты на оплату услуг сторонних организаций по рассылке неопределенному кругу лиц каталогов как в форме почтового отправления, так и в форме вложения в печатное издание, являются не расходами по рассылке рекламных материалов, а расходами по рассылке текстов договоров - прочими расходами на производство и реализацию (подпункт 6 пункта 1 статьи 253 НК РФ): другими расходами, связанными с производством и реализацией (подпункт 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ).

Данные расходы соответствуют требованиям статьи 252 НК РФ, являются обоснованными и документально подтвержденными. Рассылка каталогов является одним из основных условий заключения договоров с покупателями.

Поскольку данные расходы (подпункт 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ) не являются лимитированными, уменьшение убытков произведено налоговым органом необоснованно.

Рассматриваемые расходы в полном объеме подлежат учету в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, и произведены для осуществления деятельности, облагаемой НДС (реализация товаров по каталогам), выводы инспекции о нарушении порядка вычета НДС не соответствуют требованиям статей 170, 171 НК РФ.

В соответствии подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. При этом, передача прав собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Реализацией товаров, работ и услуг на основании пункта 1 статьи 39 НК РФ признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

В силу пункта 3 статьи 38 НК РФ товаром для целей Кодекса признается любое имущество, реализуемое или предназначенное для реализации.

Поскольку каталоги не обладают потребительской ценностью для получателя, являются в силу пункта 2 статьи 497 ГК РФ средством ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что каталоги сами по себе товаром не являются, в связи с чем, их адресная рассылка не образует объекта налогообложения налогом на добавленную стоимость.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что Гражданский кодекс Российской Федерации не исключает, что предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, может одновременно содержать публичную оферту рекламируемого товара. При этом, налоговый орган не согласен с тем, что каталоги - это больше публичная оферта, нежели реклама.

Вместе с тем, определения оферты и рекламы содержатся в статье 437 ГК РФ. Данная норма устанавливает следующее: реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются, как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении; содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

Таким образом, Гражданский кодекс Российской Федерации строго разграничивает понятия: реклама (это предложение делать оферты) и публичная оферта (волеизъявление заключить договор на указанных условиях). При этом, сама оферта не может содержать в себе приглашение делать оферты, и наоборот, приглашение делать оферты не может одновременно содержать эту же оферту.

То есть с точки зрения гражданского законодательства Российской Федерации реклама и публичная оферта - это самостоятельные, не пересекающиеся понятия.

Инспекция ссылается на пункт 1 статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, данная норма устанавливают следующее: предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой (пункт 2 статьи 437), если оно содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи.

Таким образом, из пункта 1 статьи 494 ГК РФ во взаимосвязи со статьей 437 ГК РФ следует, что если реклама (информационный материал, предварительно квалифицируемый как реклама), содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи, то она уже не может квалифицироваться как реклама (пункт 1 статьи 437 ГК РФ), а признается публичной офертой (пункт 2 статьи 437 ГК РФ).

Также инспекция ссылается на грузовые таможенные декларации, на основании которых заявитель ввозил спорные каталоги на территорию Российской Федерации. В графе 32 (товар) рассматриваемых грузовых таможенных деклараций указано, что ввозились "1-Рекламные материалы - каталоги из бумаги с напечатанной информацией". В этой связи налоговый орган делает вывод о том, что каталоги заявителя являются рекламой.

Вместе с тем, в рассматриваемых грузовых таможенных декларациях напротив графы 32 (товар) заполнена графа 33 (код товара): 1491110 10 00.

Таможенным тарифом Российской Федерации (утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 27.11.2006 N 718) установлены следующие коды ТН ВЭД: "491110 - материалы рекламные торговые, товарные каталоги и аналогичная продукция; 491110100 0 - товарные каталоги".

Поскольку точный код ввозимого товара, указанный в рассматриваемых ГТД в графе 33: 491110 10 00, то в графе 32 ГТД должно было быть указано "товарные каталоги".

Таким образом, из представленных грузовых таможенных деклараций не следует, что ввозимые обществом каталоги являются рекламой.

Аналогичные доводы приведены инспекцией и в связи с тем, что в договорах на распространение каталогов заявителя рассматриваемые услуги поименованы как "услуги по размещению рекламно-информационных материалов".

Между тем, как следует из указанных договоров (т.3 л.д.19-45), их предметом является размещение материалов в средствах массовой информации (СМИ).

Согласно Закону Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" и статье 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" ответственность за недостоверность сведений в рекламе несет рекламодатель (ответственность за недостоверность иной информации может возлагаться на СМИ). Вследствие этого все СМИ настаивают на обязательной пометке "реклама" или "на правах рекламы" на всей "коммерческой" информации, размещаемой рекламными агентствами.

Из материалов дела следует, что значительная часть каталогов "OTTO", "BON PRIX", "WITT", распространяемых обществом, имеет стоимость менее 100 руб.

Налог на добавленную стоимость, уплаченный обществом при их ввозе на территорию Российской Федерации, в полном объеме относился на вычеты при исчислении НДС.

Инспекция квалифицировала каталоги, распространяемые заявителем как рекламную продукцию стоимостью менее 100 руб. и применила положения подпункта 25 пункта 3 статьи 149 НК РФ, согласно которым передача в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 руб., не подлежат обложению НДС. Одновременно налоговый орган применил положения пункта 2 статьи 170 НК РФ, согласно которым суммы НДС, фактически уплаченные при ввозе товаров на территорию Российской Федерации, не подлежат вычету, в случае если они приобретены для совершения операций, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

Между тем, как правильно установлено судом первой инстанции, каталоги "OTTO", "BON PRIX", "WITT", распространяемые обществом, являются не рекламой, а публичной офертой (текстом договора присоединения), и передаются не в рекламных целях, а в целях оформления договора купли-продажи.

Соответственно положения подпункта 25 пункта 3 статьи 149 НК РФ, согласно которым передача в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 руб., не подлежат обложению НДС, к каталогам, распространяемым заявителем не применимы.

Следовательно, не применимы и положения пункта 2 статьи 170 НК РФ.

В апелляционной жалобе ссылается на то, что в судебных актах по делу N А40-167161/09-76-1199 вопрос о принадлежности каталогов к рекламе не рассматривался.

Вместе с тем, в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.09.2010 N КА-А40/10505-10 (т.2 л.д.75-79) указано, что каталоги, распространяемые ООО "Директ Каталог Сервис" полностью соответствуют требованиям Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 N 612, и являются офертой на заключение договора розничной купли продажи.

Судом апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2010 по делу N А40-118810/10-127-644 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

Л.Г. Яковлева

Судьи

П.В. Румянцев Т.Т. Маркова