Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2011 г. N 05АП-1057/11

г. Владивосток

Дело

30 марта 2011 г.

N А59-5237/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 28 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 марта 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.С. Барановой

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Бизнес-Курьер"

апелляционное производство N 05АП-1057/2011

на решение от 20.01.2011

судьи И.Н. Шестопал

по делу N А59-5237/2010 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению ООО "Бизнес-Курьер" (ИНН 6501180179, ОГРН 1076501003017)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

о признании незаконным и отмене постановления от 30.11.2010 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 71,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Бизнес-Курьер" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, административный орган, УФАС по Сахалинской области) о признании незаконным и отмене постановления N 71 о назначении административного наказания от 30.11.2010, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 100.000 руб.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 20.01.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в суд с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции от 20.01.2011. Податель апелляционной жалобы считает решение арбитражного суда незаконным и необоснованным, подлежащим отмене.

Общество настаивает на том, что в его действиях по размещению рекламы в газете "Бизнес-Курьер" от 31.08.2010 3 185 салона красоты с указанием в перечне одной из услуг - перманентный макияж, без предупреждения о наличии противопоказаний, отсутствует состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. В обоснование указанного довода заявитель ссылается на то, что перманентный макияж является не медицинской, а бытовой услугой.

Кроме того, Общество считает, что в случае признания его виновным в совершении вменяемого правонарушения, имеются основания для освобождения Общества от административной ответственности и объявлении устного замежания ввиду малозначительности совершенного Обществом правонарушения.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, явку своих представителей в суд не обеспечили. Жалоба рассмотрена в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

В представленном в материалы дела через канцелярию суда письменном отзыве Управление на доводы апелляционной жалобы Общества возразило, решение Арбитражного суда Сахалинской области от 20.01.2011 просило оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Бизнес-Курьер" - без удовлетворения.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 25.08.2010 N 3781 Общество зарегистрировано 02.04.2007 Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области в качестве юридического лица за основным государственным номером 1076501003017.

Материалами дела установлено, что с 03.09.2010 по 03.10.2010, на основании приказа от 31.08.2010 N 185 управлением была проведена плановая проверка общества на предмет соблюдения законодательства о рекламе.

В результате проведенной проверки, отделом контроля монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции и рекламы установлено следующее: на первой полосе газеты "Бизнес-Курьер" от 08.09.2010 N 35, размещена реклама салона красоты "SEBASTIAN STUDIO". В данной рекламе указана медицинская услуга (перманентный макияж), без предупреждения о наличии противопоказаний, что нарушает требования ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе".

Определением от 15.10.2010 N 05-5181 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области возбуждено дело N 18 в отношении ООО "Бизнес-Курьер" по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 11.11.2010 по делу N 18 ООО "Бизнес -Курьер" признано нарушившим ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

22.11.2010 в отношении Общества составлен протокол N 71 об административном правонарушении, в котором действия заявителя квалифицированы по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Постановлением административного органа от 30.11.2010 N 71 Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100.000 рублей.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом первой инстанции установлено соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности и наличие полномочий административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие постановления о привлечении к административной ответственности, а также срока привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 названного Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлено, что реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 11 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

Согласно части 7 статьи 24 Федерального закона "О рекламе" реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов, в размере не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Из пункта 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" следует, что рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей, частью 7 статьи 24 настоящего Федерального закона.

Заявитель апелляционной жалобы, не соглашаясь с выводами суда, указывает на то, что перманентный макияж, указанный в перечне услуг салона красоты, является не медицинской, а бытовой услугой, в связи с чем, по мнению Общества, такая реклама подлежит размещению без предупреждения о наличии противопоказаний.

Доводы заявителя апелляционной жалобы проверены, однако не могут быть учтены.

Постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 N 163 утвержден Общероссийский классификатор услуг населению ОК 002-93.

Согласно наименования услуги, к бытовым услугам относятся услуги парикмахерских (код 019300), которые могут осуществлять комплексный уход за кожей лица (чистка, массаж, маска, макияж) (код 019327).

Общероссийский классификатор услуг населению содержит также и медицинские услуги (код 081000), в состав которых входят услуги, оказываемые косметологическими подразделениями (код 081500) и услуги косметические (код 081501).

Анализ указанных выше норм позволяет прийти к выводу о том, что перманентный макияж не входит в состав бытовых услуг общероссийского классификатора услуг населению, а, значит, как верно отметил суд первой инстанции, является медицинской услугой.

Данный факт подтверждается приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12.07.2004, которым утверждена Номенклатура работ и услуг в здравоохранении (далее - Номенклатура), которая не содержит такую услугу как перманентный макияж. Вместе с тем, данная Номенклатура содержит такую услугу, как дермапигментация (перманентный татуаж, код ПМУ 17.31.002), которая входит в раздел "А" и относится к простым медицинским услугам.

Согласно письму Министерства здравоохранения Сахалинской области от 06.04.2010 N 1686 на запрос Управления, перманентный макияж является манипуляцией, нарушающей целостность кожного покрова, и относится к медицинским услугам.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то что, указанное выше письмо не может быть принято в качестве доказательства по делу, поскольку не является нормативно-правовым актом, не прошло регистрацию в Министерстве юстиции РФ, и не было официально опубликовано, в силу чего не имеет юридической силы, коллегией отклоняется, поскольку Министерство здравоохранения Сахалинской области обладает полномочиями по лицензированию медицинской деятельности на территории Сахалинской области, а, следовательно, имеет возможность дать оценку и определить, что является медицинской услугой.

Учитывая изложенное, коллегия апелляционного суда, как и суд первой инстанции, приходит к выводу о том, что деятельность по оказанию услуг по перманентному макияжу, является медицинской деятельностью и подлежит лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, указанная в рекламе салона красоты "SEBASTIAN STUDIO", услуга перманентный макияж является медицинской услугой, реклама которой должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к ее применению.

В рассматриваемом случае в тексте рекламы салона красоты "SEBASTIAN STUDIO" услуга перманентный макияж, опубликованной обществом, отсутствовала информация о противопоказаниях к ее применению.

Как следует из материалов дела, директор Общества при рассмотрении дела в УФАС о нарушении законодательства о рекламе признала как факт совершения правонарушения, так и не отрицала, что рекламодатель предоставлял ей лицензию на оказание косметологических услуг, которая выдается только на оказание медицинских услуг.

Учитывая изложенное, наличие в действиях Общества объективной стороны состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, является доказанным.

При этом, Обществом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства, то есть не соблюдена та степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для надлежащего исполнения требований законодательства.

Довод Общества о малозначительности совершенного им правонарушения был предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно отклонен последним по следующим основания.

Согласно п. 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Таким образом, как верно отметил арбитражный суд, несоответствие рекламы требованиям законодательства о рекламе нарушает права и законные интересы потребителей на получение достоверной информации о рекламируемых услугах, что представляет собой существенную угрозу охраняемым правом общественным интересам, а также жизни и здоровью потребителям рекламы, поскольку информация, содержащаяся в рекламе связана с оказанием специфического рода услуг - медицинских. Реклама направлена на привлечение потребителей медицинских услуг. Отсутствие в рекламе существенной части информации о противопоказаниях приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться, что может привести к угрозе жизни и здоровью потребителей рекламы.

При этом административным органом при вынесении оспариваемого постановления, Обществу было назначено административное наказание в нижнем пределе санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Таким образом, в рассматриваемом случае были учтены все обстоятельства по делу.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

В настоящее время федеральным законом не предусмотрено взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности (пункт 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

В соответствии с пунктом 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой, в связи с чем, государственная пошлина, уплаченная Обществом по платежному поручению N 1 от 24.01.2011, подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 20.01.2011 по делу N А59-5237/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Бизнес-Курьер" из федерального бюджета 2.000 (две тысячи) рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 1 от 24.01.2011.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

В соответствии с частью 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи

З.Д. Бац Т.А. Солохина