Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2011 г. N 18АП-3502/11

г. Челябинск

04 мая 2011 г.

N 18АП-3502/2011 Дело N А76-43979/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 мая 2011 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Логиновских Л.Л.,

судей Рачкова В.В., Вяткина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кравчук А.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Буслаевой Анны Станиславовны на решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.02.2011 по делу N А76-43979/2009 (судья Кирьянова Г.И.).

В заседании приняли участие представители:

закрытого акционерного общества "Южурал-Транстелеком" - Бобрик Е.В. (доверенность N 25 от 01.01.2011),

индивидуальный предприниматель Буслаева Анна Станиславовна (свидетельство о государственной регистрации N 005343231 от 18.05.2010), ее представитель - Селиверстов В.В. (доверенность от 17.01.2011).

Закрытое акционерное общество "Южурал-Транстелеком" (далее - ЗАО "Южурал-Транстелеком", истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Буслаевой Анне Станиславовне (далее - ИП Буслаева А.С., ответчик) о взыскании задолженности за предоставленные услуги в размере 236 098 руб. 80 коп. (т.1, л.д.4-5).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 07.04.2010 исковые требования ЗАО "Южурал-Транстелеком" удовлетворены в полном объеме (т. 3, л.д. 18-26).

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2010 решение суда оставлено без изменения (т. 3, л.д. 68-69).

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23.08.2010 решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.04.2010 по делу N А76-43979/2009-28-1015/174 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2010 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области (т.3, л.д. 87-92).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 28.02.2011 исковые требования удовлетворены, с ответчика взыскан долг в размере 236 098 руб. 80 коп., а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины в сумме 6 221 руб. 98 коп. (т.5, л.д.124-141).

В апелляционной жалобе ответчик просил решение отменить в части отказа в иске, принять по делу новый судебный акт (т.6, л.д.2-10).

В обоснование доводов апелляционной жалобы податель ссылался на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Так, вывод суда первой инстанции о том, что оказанные услуги по протоколу ICMP соответствует условиям договора и подлежит оплате, считает неправомерным, так как он не соответствует пп. а) п.27 Правил оказания услуг связи по передаче данных и условиям договора N 785 от 22.09.2008, а также п.2.1 приложения N 1 к указанному договору. Полагает, что объем информации переданный через сеть исполнителя по протоколу ICMP, не является двунаправленной передачей пакетов данных, и, следовательно, не подпадает под определение "Услуги доступа к сети Интернет" данной в договоре, и не может быть предъявлен к оплате в качестве услуги. Утверждает, что истцом не представлены доказательства факта оказания услуг, а именно акты приемки услуг, подписанные обеими сторонами. Расчетные документы представленные истцом противоречат представленной им же детализации трафика. Полагает, что детализация трафика не может быть принята судом в качестве доказательства. Кроме того, ссылается на то, что заключение эксперта не может быть принято в качестве надлежащего доказательства, так как при проведении экспертизы были допущены существенные нарушения, в связи с чем заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 25 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Также, по мнению заявителя, судом первой инстанции не приняты во внимание и не дана оценка в решении доказательствам, содержащимся в материалах об отказе в возбуждении уголовного дела, а именно, ответу ЗАО "ЮжУрал-Транстелеком" на запрос от 11.02.2010 , объяснениям ведущего инженера истца Букова А.А. от 08.02.2010, из которых следует, что ответчик не пользовался услугами истца.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором доводы жалобы отклонил, считает решение суда законным и обоснованным, просил оставить его без изменения. Также в отзыве пояснил, что протокол ICMP не может противоречить условиям договора и Правилам оказания услуг связи, так как является неотъемлемой частью предоставления услуг связи. Мотивированный отказ от подписания акта оказанных услуг ответчик не представил, в связи с этим согласно условиям договора услуга считается принятой заказчиком на день подписания такого акта исполнителем. Оснований для неоплаты счета у ответчика не имелось. Факт и объем предоставленных истцом услуг подтверждается детализацией потребленного трафика в спорный период. Доказательств того, что ответчик не пользовался услугами свези, в материалы дела не представлено. Считает, что претензии ответчика к форме заключения эксперта, являются необоснованными.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

В судебном заседании ответчик доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал. Дополнительно пояснил, что представленное в материалы дела экспертное заключение, является недопустимым доказательством, так как при приведении экспертизы были допущены существенные нарушения. Считает, что истцом не доказано наличие нарушений договорных отношений со стороны ответчика.

Истец доводы апелляционной жалобы отклонил, дополнительно пояснил, что ответчик отказался от проведения дополнительной экспертизы.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 22.09.2008 между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) подписан договор N 785 на предоставление услуг связи с приложением N 1.1, согласно условиям которого на основании заказов исполнитель предоставляет заказчику, а заказчик принимает и оплачивает исполнителю услуги связи, а также истец предоставляет услугу "Доступ к Интернет" (п. 2.1 договора, п. 2 приложения) (т. 1, л.д. 40-57).

Пунктами 4.2.1 и 4.2.2 договора установлено, что если иное не оговорено в заказе, подключение к услуге осуществляется с даты начала предоставления услуги, указанной в акте приемки услуги по подключению, при условии оплаты заказчиком стоимости услуги по подключению, при этом моментом реализации услуги считается последний день отчетного месяца, по окончании которого исполнитель направляет заказчику подписанный акт приемки услуг с указанием стоимости услуг, предоставленных исполнителем заказчику за отчетный период.

Разделом 8 договора "Цена заказа" и 9 "Условия оплаты" установлено, что если иное не оговорено в заказе или соответствующем приложении, цена услуг, предоставляемых исполнителем заказчику в рамках заказа "Цена заказа" состоит из стоимости услуг по подключению и услуг (ежемесячно оказываемых заказчику), оплата которой производится заказчиком следующим образом: 100% стоимости услуги по подключению оплачивается заказчиком авансом, после вступления заказа в силу в течение 10 рабочих дней со дня выставления исполнителем счета заказчику; оплата стоимости услуг, ежемесячно оказываемых заказчику, производится на основании счетов, актов приемки услуг и счетов-фактур, направляемых исполнителем заказчику по факсу и почтовой связью в течение 5 календарных дней с момента реализации услуг, которые должны быть оплачены заказчиком не позднее 21 числа текущего месяца, следующего за отчетным.

В пункте 4.2 приложения N 1.1 стороны согласовали, что ежемесячный платеж за услуги производятся заказчиком за использование каждого порта доступа к сете связи исполнителя следующим образом: без учета объема трафика (flat-rate), прошедшего через порт подключения оборудования заказчика к сети связи исполнителя. Ежемесячная плата за услугу в этом случае включает в себя весь объем трафика, прошедшего через порт подключения оборудования заказчик к сети связи исполнителя; или с учетом объема трафика, переданного в сеть заказчика или принятого из сети заказчика через порт подключения оборудования заказчика к сети связи исполнителя. Ежемесячная стоимость услуги с учетом объема трафика зависит от объема трафика, переданного в сеть заказчика или принятого из сети заказчика через порт подключения оборудования заказчика к сети связи исполнителя.

В соответствии с пунктами 1.1, 1.2, 4.2.1, 4.2.2 договора документом, подтверждающим факт оказания услуг, их объем, является акт приемки услуг.

Пунктом 4.3.3 договора установлено, что в случае получения исполнителем отказа заказчика от подписания акта приемки услуг стороны подписывают протокол с детальным описанием недочетов, которые должны быть устранены с целью подписания таких актов.

Согласно пункту 9.2 договора оплата стоимости услуг, ежемесячно оказываемых заказчику, производится на основании счетов, актов приемки услуг и счетов-фактур, направляемых исполнителем по факсу и почтовой связью в течение 5 календарных дней с момента реализации услуг.

Согласно заказу на услуги связи доступ к Интернет N 1/785 (т. 1, л.д. 58) истец предоставил ответчику услугу связи "доступ к Интернет" в августе 2009 года.

На оплату услуг истец выставил ответчику счет N УС005282 от 31.08.2009, счет-фактуру N УС004843 от 31.08.2009 на общую сумму 238 636 руб. 86 коп. (т. 1, л.д. 59-61).

Поскольку оплату оказанных услуг ответчик в полном объёме не произвел, истец обратился в арбитражный суд на основании статей 309, 310, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что факт оказания услуг по договору N 785 на предоставление услуг связи и приложению N 1.1 от 22.09.2008 подтвержден представленными в материалы дела документами. Доказательств оплаты оказанных услуг ответчик в материалы дела не представил.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, основаны на материалах дела и требованиях закона.

Как следует из материалов дела, между сторонами сложились отношения, регулируемые нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации о возмездном оказании услуг.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон "О связи") на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В силу пункта 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

В силу пункта 38 Правил оказания телематических услуг связи основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи.

Факт оказания услуг на сумму 236 098 руб. 80 коп. подтверждается детализацией трафика, содержащей сведения за указанный период, которые содержат информацию о количестве услуг с указанием даты соединений, объёма информации в количестве 106.7539 Гб (т. 1, л.д. 132-150, т. 2, л.д. 1-132).

Кроме того, согласно выводам, сделанным экспертом Кабиольским Е.А. в экспертном заключении, составленном по результатам проведенной программно-технической экспертизы, детализация трафика, предоставленная ЗАО "ЮжУрал-Транстелеком", относится к абоненту Буслаевой А.С. (т. 5, л.д. 2).

Эксперт так же указал, что данные, представленные истцом в суд на бумажных носителях в качестве показаний биллинговой системы в отношении Буслаевой А.С. за август 2009 года являются данными, полученными из биллинговой системы, имеющейся у ЗАО "ЮжУрал-Транстелеком" (т. 5, л.д. 4).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, а также экспертное заключение, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о доказанности факта предоставления истцом именно ответчику услуг связи в заявленном объеме.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств оплаты задолженности в сумме 236 098 руб. 80 коп. ответчик в материалы дела не представил. Кроме того, доказательств оказания истцом услуг в меньшем объёме ответчиком так же не представлено.

При таких обстоятельствах исковые требования в указанной сумме удовлетворены судом первой инстанции правомерно.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что оказанные услуги по протоколу ICMP не соответствуют условиям договора, апелляционным судом отклоняется, поскольку ответчиком услуги получены, и, соответственно, подлежат оплате в соответствии с требованиями статей 309, 310. 781 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод подателя жалобы о том, что истцом не представлены доказательства факта оказания услуг, а именно акты приемки услуг, подписанные обеими сторонами, апелляционным судом не принимается во внимание, поскольку факт оказания услуг подтвержден материалами дела, а именно детализацией трафика и заключением эксперта.

Довод подателя жалобы о том, что детализация трафика не может быть принята судом в качестве доказательства, является необоснованным. Как установлено пунктом 2 статьи 54 Закона "О связи", основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Ссылка подателя жалобы на то, что заключение эксперта не может быть принято в качестве надлежащего доказательства, так как при проведении экспертизы были допущены существенные нарушения требований закона, апелляционным судом отклоняется по следующим основаниям.

Определением арбитражного суда от 25.10.2010 по ходатайству ответчика назначена программно-техническая экспертиза (т. 4, л.д. 139 - 152), проведение которой поручено инженеру отдела глобальных сетевых технологий Управления информатизации Южно-Уральского государственного университета Кабиольскому Евгению Алексеевичу, который имеет высшее образование по специальности - Программное обеспечение вычислительной техники и автоматизированных систем (копия диплома, т.5, л.д.6), стаж работы - шесть лет (копия трудовой книжки, т.5, л.д.7). Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (расписка, т.5, л.д.8). Кроме того, представлены сведения о судебно-экспертном учреждении (свидетельство, устав, т.5, л.д.10-16). В связи с этим ссылка подателя жалобы на то, что заключение не содержит сведений об эксперте и экспертном учреждении, является несостоятельной.

Утверждение ответчика о том, что в заключении не упомянуты объекты исследования и применяемые методы исследования, является необоснованным. Так, в заключении на вопрос 1 эксперт указал на исследование протокола NetFlow, а также материалов данного судебного дела - т.4, л.д.105-106, на вопрос 2 указано на исследование детализации трафика - т.1, л.д.132, т.2, л.д.130, на вопрос 3 эксперт указал на исследование автоматизированной системы расчетов "Онима" и материалы дела - т.1, л.д.132, т.2, л.д.130, на вопрос 4 экспертом исследована биллинговая система оператора. Методы, примененные экспертом для дачи ответов на поставленные вопросы, подробно раскрыты в заключении.

Таким образом, заключение эксперта (т.5, л.д. 1-5) соответствует требованиям, предъявляемым статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также Федеральному закону N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Кроме того, ходатайство о проведении повторной либо дополнительной экспертизы в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не заявлял.

Ссылка подателя жалобы на то, что судом первой инстанции не дана оценка доказательствам, содержащимся в материалах об отказе в возбуждении уголовного дела, а именно, ответу ЗАО "ЮжУрал-Транстелеком" на запрос от 11.02.2010, объяснениям ведущего инженера истца Букова А.А. от 08.02.2010, из которых следует, что ответчик не пользовался услугами истца, является несостоятельной, так как опровергается представленными в материалы дела документами.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.02.2011 по делу N А76-43979/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Буслаевой Анны Станиславовны - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Л.Л. Логиновских

Судьи

В.В. Рачков О.Б. Вяткин