Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2011 г. N 08АП-787/11

город Омск

24 марта 2011 г.

Дело N А75-9034/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-787/2011) открытого акционерного общества "НАК "АКИ-ОТЫР" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 01.12.2010 по делу N А75-9034/2010 (судья Истомина Л.С.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "НАК "АКИ-ОТЫР" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, при участии в деле третьего лица: Государственного учреждения - Управление Пенсионного фонда Российской Федерации в городе Ханты-Мансийске Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, о признании недействительным решения N 09-19/4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.03.2010,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "НАК "АКИ-ОТЫР" - Шелковникова С.Н. (паспорт, доверенность N 01 от 14.01.2011 сроком действия до 31.12.2011); Шевякова Н.В. (паспорт, доверенность N 62 от 10.03.2011 сроком действия до 31.12.2011);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, извещен;

от Государственного учреждения - Управление Пенсионного фонда Российской Федерации в городе Ханты-Мансийске Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - не явился, извещен;

установил:

Открытое акционерное общество "Нефтяная акционерная компания "АКИ-ОТЫР" (далее - ОАО "НАК "АКИ-ОТЫР", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Ханты-Мансийского АО с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее -налоговый орган, инспекция), в котором с учетом уточнения просило признать недействительным решение N 09-19/4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.03.2010 в части: начисления налога на добавленную стоимость в сумме 3 909 563,52 рублей, в том числе: 193 500 рублей за январь 2007 года, 3 716 063,52 рублей за апрель 2007 года ; уменьшения убытков за 2007 год, исчисленных Компанией "АКИ-ОТЫР" в размере 9 825 947 рублей за 2007 год; начисления налога на доходы физических лиц в сумме 989 рублей за 2006 год и 698 рублей за 2007 год ; начисления единого социального налога в размере 71 499,39 рублей в части расходов по найму жилья : за 2006 год в размере 44 390,13 рублей, в том числе: ЕСН в части федерального бюджета в размере 38 409,95 рублей, ФСС в размере 2 847,62 рублей, ФФОМС в размере 1 708,62 рублей, ТФОМС в размере 1 423,85 рублей; за 2007 год в размере 27 109,26 рублей, в том числе: ЕСН в части федерального бюджета в размере 24 964,96 рублей; ФСС в размере 1 021,1 рублей, ФФОМС в размере 612,66 рублей, ТФОМС в размере 510,55 рублей, а также уплаты пени и штрафов; начисления единого социального налога в части ФСС, выплачиваемые лицам по договорам гражданско-правового характера, с учетом шкалы в размере 37 184,54 рублей ; начисления единого социального налога в части ФСС за 2006 год в размере 24 961,04 рублей, начисления единого социального налога в части ФСС за 2007 год в размере 12 223,5 рублей ; начисления страховых взносов на ОПС за 2006 год в размере 21 936,03 рублей, в том числе: страховая часть трудовой пенсии в размере 20 763,93 рублей; накопительная часть трудовой пенсии в размере 1 172,10 рублей; начисления штрафа по пункту 1 резолютивной части; начисления пени по пункту 2 резолютивной части; подпункты а, б пункта 4 резолютивной части; подпункт в пункта 4 в сумме 1 687 рублей; предложения уплатить пени по взносам на обязательное пенсионное страхование по пункту 5.2 .

Решением от 01.12.2010 по делу N А75-9034/2010 требования заявителя были удовлетворены частично. Решение налогового органа признано недействительным в части: предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 3 716 063 рубля 52 копейки за апрель 2007 года; уменьшения убытков за 2007 год в размере 5 362 820 рублей; обложения материальной выгоды, возникшей у Мариловой О.Л. в 2006-2007 годах, налогом на доходы физических лиц по ставке 35 %, предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу, начисленному на основании пунктов 2.10.23, 2.10.9 акта выездной налоговой проверки на суммы вознаграждений, выплачиваемых физическим лицам по гражданско-правовым договорам за 2006-2007 годы, соответствующие пени и налоговые санкции; предложения уплатить страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, начисленные на суммы вознаграждений, выплачиваемых физическим лицам по гражданско-правовым договорам за 2006-2007 годы, соответствующие пени. В удовлетворении остальной части заявленных требований Обществу отказано.

В апелляционной жалобе налогоплательщик, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение в части отказа в удовлетворении требований Общества отменить и принять в названной части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу налогоплательщика налоговый орган выразил свое несогласие с доводами подателя жалобы, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей инспекции и Государственного учреждения - Управление Пенсионного фонда Российской Федерации в городе Ханты-Мансийске Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявивших ходатайства об его отложении.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от налогового органа не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в части отказа удовлетворения требований заявителя по эпизодам, связанным с: доначислением обществу НДС за январь 2006 года в сумме 193 500 руб.; уменьшением убытков за 2007 год в размере 4 463 127 руб.; доначислением ЕСН в размере 71 499,39 руб. в части расходов по найму жилья; доначислением взносов на ОПС в размере 37 598,42 руб. в части расходов по найму жилья.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей заявителя, установил следующие обстоятельства.

В отношении ОАО "НАК "АКИ-ОТЫР" налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт N 09-01-17/4 от 04.02.2010 и вынесено решение N 09-19/4 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.03.2010.

Указанным решением Обществу предложено уплатить недоимку по единому социальному налогу за 2006-2007 годы в сумме 1 956 783 рубля, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 1 010 091 рубль, пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 5 852 рубля, по единому социальному налогу в сумме 283 905 рублей, штраф за неполную уплату единого социального налога в сумме 225 565 рублей, штраф по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 964 рубля, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, а именно: сдать уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за январь, апрель 2007 года, сдать уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за проверяемый период.

Апелляционная жалоба ОАО "НАК "АКИ-ОТЫР" на решение удовлетворена Управлением Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре частично. Решением вышестоящего налогового органа N 15/309 от 09.06.2010 решение Инспекции отменено в части доначисления налога на доходы физических лиц за 2006 год - 11 544 рубля, за 2007 год - 4 766 рублей, привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и неперечислению налоговым агентом в размере 952,8 рублей, доначисления единого социального налога за 2006 год - 587 398,83 рублей, за 2007 год - 1 260 700,24 рублей, начисления пени по единому социальному налогу в размере 281 389 рублей, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату сумм единого социального налога в размере 215 333 рубля, начисления пени по обязательному пенсионному страхованию в размере 114 757 рублей.

Не согласившись с решением налогового органа, Общество обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с настоящим заявлением.

Решением от 01.12.2010 по делу N А75-9034/2010 требования заявителя были удовлетворены частично.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части, не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, налоговый орган по результатам налоговой проверки доначислил Обществу налог на добавленную стоимость за январь 2006 года в сумме 193 500 рублей, не приняв к вычету налог, уплаченный по счету-фактуре N 17-НФ от 31.01.2006 на сумму 1 075 00 рублей.

Указанный счет-фактура выставлен ОАО "НАК "АКИ-ОТЫР" по договору N 17/2005/50 от 04.03.2005, согласно которому общество с ограниченной ответственностью "А.Д.Д. Сервис" (далее - исполнитель, ООО "А.Д.Д. Сервис") взяло на себя обязательство оказывать услуги по обеспечению оборудования нефтедобычи, принадлежащего ОАО "НАК "АКИ-ОТЫР" (заказчик), электроэнергией,

выработанной с использованием автономных источников питания и иного оборудования, принадлежащего ООО "А.Д.Д. Сервис" (т. 2 л.д. 95-100).

В пункте 9.6 вышеназванного договора стороны предусмотрели, что в случае переноса заказчиком срока начала оказания услуг, указанных в договоре, а также в случае временной приостановки оказания услуг по требованию (или вине) заказчика, последний оплачивает простой оборудования в размере 43 000 рубля без налога на добавленную стоимость в сутки.

25.01.2006 сторонами был составлен акт о признании факта простоя оборудования, произошедшего по причине несвоевременного выполнения заказчиком подготовительных работ, необходимых для ввода в эксплуатацию оборудования и дальнейшей передачи электроэнергии потребителю. Период простоя составил с 00 часов 00 минут 01.01.2006 по 24 часов 00 минут 25.01.2006 (т. 2 л.д. 114).

На основании указанных документов исполнителем выставлен счет-фактура N 17-НФ от 31.01.2006 на сумму 1 075 00 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость в размере 193 500 рублей, который заявлен налогоплательщиком к вычету.

Соглашаясь с выводами налогового органа о необоснованном заявлении Обществом к вычету суммы налога на добавленную стоимость за апрель 2007 года, суд исходил из того, что выплаты, произведенные по счету-фактуре N 17-НФ от 31.01.2006 на сумму 1 075 000 рублей, не формируют (увеличивают) стоимость работ по договору N 17/2005/50 от 04.03.2005, так как оплата простоя прописана в договоре как мера ответственности (неустойка) за нарушение условий договора, а, следовательно, простой оборудования нельзя признать работой или услугой. Поскольку статья 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) предусматривает возможность применить вычет в лишь в размере сумм НДС уплаченных налогоплательщиком своему контрагенту за оказанные работы, услуги (поставку товаров), суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованном заявлении налогоплательщикам спорного вычета по названному счету-фактуре.

В апелляционной жалобе налогоплательщик выражает свое несогласие с названным выводом суда первой инстанции. В обоснование своей позиции отмечает, что факт простоя оборудования не может рассматриваться как неустойка за нарушение условий договора, поскольку сам по себе простой не означает прекращение оказания услуг, тем более, что в период простоя работники исполнителя находились на территории заказчика и обеспечивали работоспособность оборудования.

Также податель жалобы отмечает, что налоговым органом не оспаривается факт перечисления контрагентом налогоплательщика в бюджет сумм НДС уплаченных налогоплательщиком в составе стоимости за допущенный простой оборудования. Таким образом, по мнению подателя жалобы, налоговый орган допускает двойное налогообложение одной и той же операции, поскольку и налогоплательщик и его контрагент уплатили НДС с платежа за простой.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, не находит оснований для удовлетворения жалобы налогоплательщика в названной части.

В силу статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Статьей 39 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) правами собственности на товары, результаты выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

В соответствии с пунктом 4 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц.

Согласно пункту 5 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Суд первой инстанции правомерно указал, что выплаты, произведенные по счету-фактуре N 17-НФ от 31.01.2006 на сумму 1 075 000 рублей, не формируют (увеличивают) стоимость работ по договору N 17/2005/50, поскольку оплата простоя предусмотрена в договоре как мера ответственности (неустойка) за нарушение условий договора.

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о том, что факт простоя оборудования не может рассматриваться как неустойка за нарушение условий договора, поскольку сам по себе простой не означает прекращение оказания услуг, тем более что в период простоя работники исполнителя находились на территории заказчика и обеспечивали работоспособность оборудования.

Действительно факт простоя не свидетельствует о прекращении действия договора об оказании услуг, между тем фактического оказания услуг не происходит, а, сам по себе факт нахождения на площадке в период простоя работников исполнителя для обеспечения работоспособности оборудования не свидетельствует о том, что спорный платеж был осуществлен в качестве оплаты за содержание в надлежащем состоянии оборудования, тем более что оборудование является собственностью исполнителя услуг. Стороны договора не идентифицировали спорный платеж в качестве оплаты за оказанные услуги, как об этом утверждает заявитель, о чем свидетельствует акт от 25.01.2006, в котором в качестве причины простоя указано на несвоевременное выполнение заказчиком подготовительных работ, предусмотренных в пункте 7.2 договора и необходимых для ввода в эксплуатацию оборудования и дальнейшей передачи электроэнергии потребителю.

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что спорный простой оборудования нельзя признать работой или услугой, в том понимании, котором данным терминам придается в статьях 38, 39 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем предъявление к вычету суммы налога по выплатам за простой является необоснованным.

Апелляционный суд также находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о том, что налоговым органом и судом не было учтено того обстоятельства, что контрагентом налогоплательщика была перечислена в бюджет сумма НДС уплаченная Обществом по спорному счету-фактуре, а следовательно, Общество имеет права на спорный налоговый вычет.

Согласно пункту 5 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

Таким образом, контрагент заявителя, исчислив в своем счете-фактуре НДС с операции, не подлежащей налогообложению НДС, обязан в силу закона перечислить его в бюджет.

Довод подателя жалобы о том, что налоговый орган допускает двойное налогообложение одной и той же операции, поскольку и налогоплательщик и его контрагент уплатили НДС с платежа за простой, также является несостоятельным, поскольку налоговый орган не возлагает на налогоплательщика дополнительного налогового бремени, а лишь отказывает в применении не предусмотренного законодательством вычета по НДС.

Таким образом, решение налогового органа в названной части не подлежит отмене или изменению, апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворению.

Как усматривается из материалов дела, налоговый орган своим решением уменьшил убытки Общества на 4 463 127 рублей, путем исключения из их состава расходов, понесенных в связи с исполнением решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-6351/2007 от 27.12.2007.

Признавая решение налогового органа в названной части законным и обоснованным, суд первой инстанции исходил из того, что в целях налогообложения признанные Обществом и присужденные ко взысканию с него суммы ущерба, причиненного лесному фонду, независимо от их правовой природы подпадают под действие пунктов 2 и 49 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации и не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль, так как взимаются государственными организациями и зачисляются в бюджет.

В обоснование изложенного вывода суд сослался на правовую позицию, изложенную Президиумом ВАС РФ в Постановлении по делу N 9564,08 от 27.01.2009 г..

Налогоплательщик в своей жалобе, не соглашаясь с названным выводом суда первой инстанции отмечает, что в рамках дела N А75-6351/2007 были взысканы суммы в возмещение вреда которые по своей правовой природе являются мерами гражданско-правовой ответственности. Поэтому, даже если эти суммы перечислены в бюджет, они не являются публичными санкциями, поименованными в части 2 ст. 270 Налогового кодекса.

Учитывая названное обстоятельство, ссылаясь на пп. 13 п. 1 статьи 265 НК РФ налогоплательщик отмечает, что законодатель не рассматривает возмещение суммы ущерба в качестве разновидности санкции, придает ему самостоятельное значение и прямо указывает на него в необходимых случаях. Следовательно, у налогоплательщика отсутствуют основания для отнесения спорных расходов к не учитываемым в целях налогообложения и напротив, имеются все основания для их включения в состав внереализационных расходов.

Податель жалобы считает неправомерной ссылку налогового органа и суда в обоснование изложенной позиции на выводы, содержащиеся в Постановлении Президиума ВАС РФ по делу N 9564/08, поскольку в рассматриваемом случае у налогоплательщика возникли деликтные обязательства, которые не являются ни договорными, ни долговыми, в связи с чем они не являлись предметом рассмотрения и выводов Президиума ВАС РФ.

Апелляционная коллегия находит позицию подателя жалобы необоснованной.

Как усматривается из материалов дела, налогоплательщик учел в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, расходы, понесенные в связи с исполнением решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-6351/2007 от 27.12.2007.

Согласно вышеуказанному решению (т. 3 л.д. 36-38) денежные средства в размере 4 463 127 рублей были взысканы с ОАО "НАК "АКИ-ОТЫР" в пользу бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Салымский лесхоз" за самовольное занятие участков лесного фонда, незаконную рубку деревьев, уничтожение подроста, лесной подстилки и плодородного слоя лесных почв.

В отношении взыскиваемых с налогоплательщика санкций глава 25 Кодекса предусматривает следующие последствия.

Расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба относятся к внереализационным расходам (подпункт 13 пункта 1 статьи 265 Кодекса).

Расходы в виде пени, штрафов и иных санкций, перечисляемых в бюджет (в государственные внебюджетные фонды), а также штрафов и других санкций, взимаемых государственными организациями, которым законодательством Российской Федерации предоставлено право наложения указанных санкций, при определении налоговой базы не учитываются (пункт 2 статьи 270 Кодекса).

Суммы, взыскиваемые с Общества за нанесенный ущерб лесному фонду, не могут быть признаны отвечающими критериям подпункта 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ, поскольку в отношении санкций, перечисляемых в бюджеты и в государственные внебюджетные фонды или взимаемых полномочными государственными организациями НК РФ установлены иные правила: при определении налоговой базы не учитываются штрафы и иные санкции, перечисляемые в бюджет, а также штрафы и другие санкции, взимаемые государственными организациями, которым законодательством Российской Федерации предоставлено право наложения указанных санкций.

Согласно пункту 4 статьи 41 Бюджетного кодекса Российской Федерации к неналоговым доходам бюджетов относились средства, полученные в результате применения мер гражданско-правовой, административной и уголовной ответственности, в том числе штрафы, конфискации, компенсации, а также средства, полученные в возмещение вреда, причиненного Российской Федерации, субъектам Российской Федерации, муниципальным образованиям, и иные суммы принудительного изъятия.

Согласно Положению (общему) о лесхозе Федеральной службы лесного хозяйства России, утвержденному приказом Федеральной службы лесного хозяйства России от 13.11.1998 N 188, лесхоз является государственным учреждением, имеет самостоятельный баланс и счета в органах федерального казначейства (пункт 6), владеет федеральным государственным имуществом на праве оперативного управления (пункт 20), имеет право предъявлять в установленном законом порядке в суд и арбитражный суд иски в защиту государственных и общественных интересов, в том числе о возмещении ущерба за вред, причиненный лесному фонду (подпункт 2 пункта 11).

Следовательно, присужденные ко взысканию с Общества суммы возмещения ущерба за вред, причиненный лесному фонду, независимо от их правовой природы (представляют ли они собой либо меру административной ответственности, либо направлены на возмещение вреда, причиненного лесному фонду, и относятся к видам гражданско-правовой ответственности) подпадают под действие пункта 2 статьи 270 Кодекса, поскольку взимаются государственными организациями, которым представлено право наложения санкций, и подлежат перечислению в бюджет.

Суд апелляционной инстанции считает правомерной ссылку суда первой инстанции в обоснование изложенной позиции на сложившуюся арбитражную практику, а именно : выводы, содержащиеся в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.01.2009 г.., поскольку расходы налогоплательщика, обусловленные возмещением ущерба, связанного с нарушением лесохозяйственных требований, прямо поименованы в указанном постановлении в качестве расходов, не учитываемых при налогообложении прибыли.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в целях налогообложения признанные Обществом и присужденные ко взысканию с него в качестве суммы ущерба, причиненного лесному фонду, независимо от их правовой природы подпадают под действие пунктов 2 и 49 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации и не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль.

Решение суда первой инстанции в названной части отмене или изменению не подлежит.

Относительно правомерности решения налогового органа в части доначисления единого социального налога и страховых взносов по пунктам 2.10.8, 2.10.23 акта проверки.

Как усматривается из материалов дела, в проверяемый период ОАО "НАК "АКИ-ОТЫР" арендовало жилые помещения и в целях обеспечения жилищных условий сотрудников предоставляло их работникам Общества для временного проживания в безвозмездное пользование по договору субаренды, удерживая с них налог на доходы физических лиц.

Налоговый орган в своем решении указал, что расходы налогоплательщика на аренду жилых помещений для работников следует квалифицировать как расходы связанные с оплатой труда, в связи с чем включил названные суммы в состав налогооблагаемой базы по ЕСН.

Суд первой инстанции признал названную позицию налогового органа обоснованной и отказал в удовлетворении требований налогоплательщика в означенной части.

Налогоплательщик в своей жалобе отмечает, что суд первой инстанции при рассмотрении дела по существу не учел того обстоятельства, что налогоплательщиком названные суммы не были учтены в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, а, следовательно, в силу положений статьи 236 НК РФ не подлежат налогообложению ЕСН.

Суд апелляционной инстанции находит названную позицию подателя жалобы несостоятельной.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения единым социальным налогом для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц, в том числе по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах 2 и 3 подпункта 1 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения, вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования.

Доходы физического лица, полученные как в денежной, так и в натуральной форме, облагаются налогом на доходы физических лиц в соответствии с пунктом 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации. Из подпункта 1 пункта 2 статьи 211 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что к доходам в натуральной форме, в частности, относится полная или частичная оплата за работника организациями или индивидуальными предпринимателями товаров, работ, услуг или имущественных прав (в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика).

При этом пунктом 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что данные выплаты не признаются объектом налогообложения у налогоплательщиков-организаций, если они не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Согласно статье 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Как было установлено налоговым органом в ходе проверки, в целях обеспечения жилищных условий сотрудников Общества, последнее издало приказ "О предоставлении в безвозмездное пользование квартир", на основании которого с сотрудниками заключались договора субаренды. При этом оплату за оказанные услуги по найму жилья арендодателю осуществляло лишь Общество, не взимая с работника сумм арендной платы.

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит, что арендные платежи осуществляемые Обществом являются выплатами, связанными с оплатой труда работников в значении определенном статьей 255 НК РФ. В связи с чем представляется несостоятельным утверждение подателя жалобы о необходимости применения в спорной ситуации положений пункта 3 статьи 236 НК РФ.

При этом не имеет правового значения то обстоятельство, что налогоплательщик не учел названные арендные платежи в составе расходов, формирующих налоговую базу по налогу на прибыль, поскольку налоговое законодательство не предусматривает право выбора налогоплательщика учитывать или не учитывать те или иные затраты в составе расходов по налогу на прибыль. Названные затраты в силу положений главы 24 НК РФ подлежат отнесению в состав расходов по налогу на прибыль, а, следовательно, учитываемых при исчислении ЕСН.

Указанный вывод суда первой инстанции соответствует правовой позиции, изложенной Президиумом ВАС РФ в пункте 3 Информационного письма от 14.03.2006 N 106, в соответствии с которой пункт 3 статьи 236 Кодекса не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (единому социальному или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат. При наличии соответствующих норм в главе 25 Кодекса "Налог на прибыль организаций" налогоплательщик не имеет права исключать суммы, отнесенные законом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по единому социальному налогу.

Следовательно, независимо от включения либо невключения Обществом указанных выплат в состав расходов при исчислении налога на прибыль, данные суммы подлежали включению в налоговую базу по ЕСН и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

Как было выше указано, в силу пункта 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации в налоговую базу по единому социальному налогу включаются любые выплаты и вознаграждения, начисляемые по трудовым (коллективному) договорам, независимо от формы, в которой они осуществлены, в связи с чем расходы организации-работодателя по найму жилого помещения для работника облагаются единым социальным налогом.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы подателя жалобы о том, что спорные расходы осуществлены за счет чистой прибыли, поскольку названное обстоятельство опровергаются материалами делами, из которых следует, что у Общества отсутствовала налоговая база по налогу на прибыль: на годовых собраниях акционеров в 2006 году утвержден убыток в размере 102 210 тысяч рублей, в 2007 году - 54 011 тысячи рублей, что отражено также в отчетах о прибылях и убытках за соответствующие годы.

Таким образом, оспариваемое решение в части предложения уплатить единый социальный налог, начисленный по основаниям, изложенным в подпункте 1 пункта 2.10.8, подпункта 1 пункта 2.10.23 акта проверки, соответствующие пени и штрафы суд первой инстанции правомерно признал соответствующим закону и не нарушающим права и законные интересы налогоплательщика.

Суд первой инстанции также счел необоснованными доводы Общества о том, что Инспекцией неправомерно при расчете единого социального налога включены в состав налоговой базы суммы страховых взносов, подлежащие перечислению в Пенсионный фонд, по следующим основаниям.

Статьей 243 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующей порядок исчисления, порядок и сроки уплаты единого социального налога, налогоплательщикам предоставлено право сумму налога , подлежащую уплате в федеральный бюджет, на сумму начисленных за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Пои этом по итогам отчетного периода налогоплательщики исчисляют разницу между суммой налога, исчисленной исходя из налоговой базы, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответствующего отчетного периода, и суммой уплаченных за тот же период ежемесячных авансовых платежей, которая подлежит уплате в срок, установленный для представления расчета по налогу (абзац 3 пункта 3 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно абзацу 4 пункта 3 названной статьи, если в отчетном (налоговом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением суммы налога, подлежащего уплате, с 15-го числа месяца, следующего за месяцем, за который уплачены авансовые платежи по налогу.

Таким образом, в абзацах 3 и 4 пункта 3 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность налогоплательщика по окончании отчетного (налогового) периода определить сумму подлежащего уплате налога с учетом сумм фактически уплаченных, а не начисленных к уплате в Пенсионный фонд Российской Федерации страховых взносов и доплатить до 15-го числа месяца, следующего за отчетным (налоговым) периодом, разницу между суммой примененного налогового вычета и суммой фактически уплаченного страхового взноса за тот же период. При неуплате указанной разницы до 15-го числа месяца, следующего за отчетным (налоговым) периодом, она с 15-го числа признается занижением суммы налога (недоимкой).

Поскольку из обстоятельств рассматриваемого спора следует, что налогоплательщик в проверяемый период (2006-2007 г.) страховые взносы на обязательное пенсионное страхование по спорным суммам не уплачивал, апелляционный суд находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что Инспекцией правомерно при расчете единого социального налога в налоговую базу включены спорные суммы страховых взносов.

Мотивируя изложенную позицию суд первой инстанции сослался на выводы, содержащиеся в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.04.2010 по делу N А29-5/2009 в соответствии с которым обязанность по уплате страховых взносов считается исполненной налогоплательщиком при зачислении их суммы на счет соответствующего органа Пенсионного фонда. Отражение налогового вычета при фактической неуплате или неполной уплате страховых взносов в отчетном (налоговом периоде) влечет неполную уплату единого социального налога, поскольку ни бюджет, ни органы Пенсионного фонда фактически не получили причитающиеся им суммы.

В связи с изложенным судом апелляционной инстанции отклоняются доводы подателя жалобы по указанному эпизоду рассматриваемого спора о том, что судом не дано надлежащей оценки позиции Общества, не приведено мотивов по которым доводы Общества отклонены.

Поскольку как следует из приведенных выше норм главы Налогового кодекса налоговая база по ЕСН формируется по итогам отчетного периода, возможность корректировки (уменьшения ) налоговой базы на суммы, подлежащие уплате в ПФ, возникает у налогоплательщика только в случае подтверждения факта уплаты в применительно к рассматриваемым отчетным периодам, что однозначно усматривается из изложенной судом позиции по делу.

При этом апелляционный суд не принимает доводы подателя жалобы о том, что Обществом были уплачены страховые взносы на ОПС и недостающие суммы налога, поскольку, поименованные Обществом в апелляционной жалобе документы (письма о проведении зачета, решение о зачете, извещения налогового органа, и т.д.) датированы июнем, августом 2010 года, в то время как оспариваемое решение вынесено налоговым органом 18.03.2010. Иными словами оплата (зачет, как об этом утверждает налогоплательщик) недоимки по ЕСН была произведена налогоплательщиком после вынесения Инспекцией оспариваемого решения, а, следовательно, такая оплата задолженности не может повлиять на правомерность доначисленных сумм налогов, пеней и штрафов.

Решение суда первой инстанции в названной части не подлежит отмене или изменению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых лицами, участвующими в деле, и сделаны правильные выводы по делу.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции принято без каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, основания для отмены отсутствуют.

Законность и обоснованность решения в необжалованной части судом апелляционной инстанции не проверялись в силу нормы ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на Общество.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 01.12.2010 по делу N А75-9034/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "НАК "АКИ-ОТЫР" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер