Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2011 г. N 08АП-617/11

город Омск

05 апреля 2011 г.

Дело N А75-4715/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладышевой Е.В.

судей Зориной О.В., Кудриной Е.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Прилипко Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-617/2011) общества с ограниченной ответственностью "Италсовмонт" на определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 11.11.2010 по делу N А75-4715/2010 (судья Микрюкова Е.Е.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Италсовмонт" о включении требований кредитора в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Ямалдорстрой" в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Ямалдорстрой" (ИНН 8602017408, ОГРН 1068602154334)

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Италсовмонт", конкурсного управляющего ООО "Ямалдорстрой" Завьялова В.А. - не явились, извещены

установил:

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 07.06.2010 по делу N А75-4715/2010 заявление должника общества с ограниченной ответственностью "Ямалдорстрой" (далее - ООО "Ямалдорстрой", должник) о признании должника несостоятельным (банкротом) признано обоснованным, в отношении должника введено наблюдение, временным управляющим утверждён Рупчев А.В.

Сведения о введении наблюдения в отношении должника опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 134 от 26.06.2010.

06 июля 2010 года кредитор - общество с ограниченной ответственностью "Италсовмонт" (далее - ООО "Италсовмонт", кредитор) в порядке статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве" (далее - Закон о банкротстве) обратился в арбитражный суд с заявлением о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника его требований в размере 11 019 493 руб. 61 коп., в том числе 10 747 663 руб. 39 коп. основного долга, 271 830 руб. 22 коп. пени.

Определением арбитражного суда от 11.11.2010 в удовлетворении заявления кредитора отказано.

Решением арбитражного суда от 29.11.2010 ООО "Ямалдорстрой" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на Рупчева А.В.

Определением арбитражного суда от 27.12.2010 конкурсным управляющим должника утверждён Завьялов В.А.

Не согласившись с принятым определением суда от 11.11.2010, кредитор подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, включить требования кредитора в реестр требований кредиторов должника.

В обоснование своей жалобы кредитор указывает на то, что исполнитель по договору выполнил свои обязанности в полном объёме, представил суду подлинный экземпляр договора с подписью и печатью должника, оригиналы приложений к договору, дополнительных соглашений, актов сдачи-приёмки выполненных работ.

Считает, что суд первой инстанции отказал во включении требований кредитора в реестр только исходя из доводов представителя должника, не подтверждённых документально, без привлечения ООО "ПромЭкспертиза" как третьего лица, показания которого, по его мнению, могли бы подтвердить фактическое выполнение работ, проводимых исполнителем.

От должника поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании 15.03.2011 представитель должника поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

В судебном заседании 22.03.2011 конкурсный управляющий должника Завьялов В.А. пояснил, что все документы сфальсифированы. На вопрос суда пояснил, что работников, указанных в документах и подписавших их, у должника не было. Работы не выполняли. Заявитель не предоставлял договор.

Представители лиц, участвующих в деле, извещённых о судебном заседании 29.03.2011 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения.

Из материалов дела усматривается, что 26.06.2010 в газете "Коммерсантъ" N 134 было опубликовано сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения. Кредитор ООО "Италсовмонт" обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением 06.07.2010 (т. 21 л.д. 101), которое поступило в суд 04.08.2010, то есть в пределах установленного пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве срока.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов (пункт 3 статьи 71 Закона о банкротстве).

Должником заявлены возражения против включения в реестр требований кредиторов должника требований ООО "Италсовмонт" (отзыв на требование, т. 21 л.д. 106-108).

Из материалов дела следует, что требование по денежному обязательству в размере 11 019 493 руб. 61 коп. возникло у ООО "Италсовмонт" к ООО "Ямалдорстрой" вследствие ненадлежащего исполнения последним денежного обязательства по оплате оказанных ему услуг по договору на оказание услуг от 11.02.2010 N 004/10.

Между ООО "Ямалдорстрой" (заказчик) в лице генерального директора Понайда И.П. и ООО "Италсовмонт" (исполнитель) в лице генерального директора Токарева Д.В.был заключён договор на оказание услуг от 11.02.2010 N 004/10 (далее - договор), по условиям которого исполнитель предоставляет в распоряжение заказчика свой персонал для выполнения ими работ по сварке трубы диаметром 325х8, а заказчик производит оплату оказанных услуг в порядке и в сроки, установленные настоящим договором (т. 21 л.д. 27-34).

В разделе 3 сторонами определена стоимость услуг и порядок расчётов.

Согласно пункту 3.1. договора стоимость оказываемых услуг по настоящему договору определяется на основании "Расчёта стоимости сварки 1 стыка трубы Ф 325х8" (приложение N 1 к договору).

Согласно указанному Расчёту такая стоимость составляет 2 726 руб. 75 коп. с учётом НДС.

На основании пункта 3.2. договора заказчик компенсирует затраты исполнителя, связанные с временем нахождения в дороге персонала (Сургут-стройплощадка и обратно) из расчёта 954 руб. 76 коп. в день. В стоимость компенсируемых затрат включены - зарплата персонала по тарифу, социальный налог, суточные и НДС 18%.

Оплата исполнителю за оказанные услуги производится ежемесячно на основании подписанных сторонами актов сдачи-приёмки работ (услуг) (приложение N 3) в 2 экземплярах и оригинала счета-фактуры за вычетом суммы оплаченного аванса (пункт 3.3. договора).

В соответствии с пунктом 3.4. договора заказчик оплачивает оказанные по настоящему договору услуги путём перечисления денежных средств на расчётный счёт исполнителя до 15 числа месяца, следующего за отчётным при условии получения заказчиком счетов-фактур, оформленных в соответствии со статьёй 169 Налогового кодекса Российской Федерации (с указанием номера и даты договора) и предоставленных и подписанных обеими сторонами актов приёма-передачи оказанных услуг.

Пунктом 4.1. договора предусмотрено, что сдачи и приёмка оказанных услуг производится исполнителем и заказчиком ежемесячно. Исполнитель обязан с 20 по 25 числа каждого отчётного месяца сообщить письменно уполномоченному представителю заказчика о готовности к сдаче выполненных объёмов услуг за месяц с приложением акта сдачи-приёмки работ (услуг) (приложение N 3) с приложением табеля отработанного времени, которые составляются совместно с представителем заказчика, текущей исполнительной документации, согласованной сторонами. Все документы, указанные в настоящем пункте, исполнитель предоставляет заказчику за подписью уполномоченного представителя исполнителя.

Согласно пункту 6.4. договора в случае не обеспечения заказчиком в соответствии с поданной им заявкой персонала исполнителя необходимым объёмом работ, необходимыми материалами, механизмами, спецтехникой, оплата услуг исполнителя производится в полном объёме исходя из стоимости человеко-часа 660 руб. 23 коп., независимо от того привлекался персонал исполнителя для выполнения работ или нет.

В силу пункта 6.7. договора началом работ считается дата допуска персонала тех.надзором заказчика.

В дополнительном соглашении N 1 от 01.03.2010 стороны дополнили договор пунктом 3.6., которым предусмотрели, что в случае необходимости выполнения персоналом исполнителя других работ, не оговорённых настоящим договором, оплата производится по фактически отработанному времени из расчёта 920 руб. в час на 1 человека (т. 21 л.д. 36).

Кредитор полагает, что в период с 20.02.2010 по 25.03.2010 им были выполнены обязательства по предоставлению должнику запрашиваемого персонала, которым выполнен определённый объём работ, вследствие чего образовалась задолженность в размере 3 871 216 руб. 60 коп.; за соответствующий период с 26.03.2010 по 25.04.2010 - задолженность в размере 5 025 442 руб. 67 коп.; за период с 26.04.2010 по 25.05.2010 - 1 851 004 руб. 12 коп., всего на сумму 10 747 663 руб. 39 коп.

Поскольку, по мнению кредитора, должник не произвёл оплату оказанных услуг в вышеуказанном размере, кредитор также заявил требование по неустойке в размере 271 830 руб. 22 коп., рассчитанной за период с 15.04.2010 по 07.06.2010 на основании пункта 6.5. договора, предусматривающего, что заказчик несёт ответственность за своевременную оплату услуг исполнителя и в случае нарушения пункта 3.4. договора уплачивает исполнителю пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 3% от стоимости оказанных за отчётный период услуг.

В обоснование своего требования о наличии у ООО "Ямалдорстрой" задолженности по оплате оказанных услуг по договору кредитор в заявлении ссылается на акты от 23.03.2010 N 1, от 25.03.2010 N 1, 2, подписанные сторонами; письмо должника от 29.04.2010 N 314; справки от 26.04.2010, 29.04.2010, подписанные заместителем гл. инженера, прорабом и начальником участка N 4 - представителями должника; наряды на выполнение работ от 24.05.2010, 23.05.2010, 22.05.2010, 21.05.2010, 20.05.2010, 18.05.2010, 17.05.2010, 16.05.2010, 15.05.2010, 14.05.2010, 13.05.2010, 12.05.2010, 11.05.2010, 10.05.2010, 09.05.2010, 08.05.2010, 07.05.2010, 06.05.2010, 05.05.2010, 04.05.2010, 03.05.2010, 02.05.2010, 01.05.2010, 30.04.2010, 29.04.2010, 28.04.2010, 26.04.2010, подписанные заместителем гл.инженера и начальниками участков ООО "Ямалдорстрой" (т. 21 л.д. 37-49, 51-53, 55-56, 63-80).

Определением от 17.09.2010 суд первой инстанции обязал кредитора представить подлинные экземпляры документов, подтверждающих спорную сумму задолженности (договоры, акты и др.), расчёт задолженности; в случае частичной оплаты задолженности по спорному договору - доказательства оплаты.

В материалы дела представлены подлинники договора на оказание услуг N 004/10 от 17.02.2010 с приложениями к нему N 1-3, табели учёта использованного времени с 26.03.2010 по 25.05.2010, справки от 26.04.2010, 29.04.2010, наряды на выполнение работ от 24.05.2010, 23.05.2010, 22.05.2010, 21.05.2010, 20.05.2010, 18.05.2010, 17.05.2010, 16.05.2010, 15.05.2010, 14.05.2010, 13.05.2010, 12.05.2010, 11.05.2010, 10.05.2010, 09.05.2010, 08.05.2010, 07.05.2010, 06.05.2010, 05.05.2010, 04.05.2010, 03.05.2010, 02.05.2010, 01.05.2010, 30.04.2010, 29.04.2010, 28.04.2010, 26.04.2010, акт N 2 от 25.04.2010, а также подписанные кредитором акт N 3 без даты, акт N 1 от 25.04.2010 (т. 21 л.д. 125-150, т. 22 л.д. 1-32, 63-73).

Письмом от 06.10.2010 N 890/10 кредитор просил старшего следователя следственного отдела по г. Волжскому следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ по Волгоградской области представить оригиналы изъятых 26.08.2010 документов по контрагенту ООО "Ямалдорстрой": акты N 1 от 23.03.2010, N 2 от 25.03.2010, N 1 от 25.03.2010, счёт-фактура N 00051 (т. 2 л.д. 34).

В ответ на указанное письмо было сообщено о том, что оригиналы указанных документов приобщены в качестве вещественных доказательств по уголовному делу N 139483 и будут возвращены после решения принятого по результатам расследования уголовного дела (т. 22 л.д. 33).

Суд апелляционной инстанции при этом отмечает, что оригинал дополнительного соглашения N 1 от 01.03.2010 к договору в материалы дела не представлен.

Определением от 12.10.2010 суд первой инстанции обязал кредитора подтвердить факт оказания услуг по спорному договору за период с 26.03.2010 по 25.05.2010 (представить документацию заказчика, на основании которой выполнялись работы; доказательства приёмки от заказчика расходных материалов, необходимых для производства работ; письменные уведомления о готовности к сдаче выполненных работ и др.).

Данное определение суда кредитором не исполнено.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований ввиду их необоснованности.

Повторно рассматривая настоящий вопрос, суд апелляционной инстанции соглашается с таким выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обращаясь с настоящими требованиями, кредитор в силу статьи 65 АПК РФ, считая, что он исполнил обусловленные договором обязательства в полном объёме, вследствие чего у должника перед ним возникло денежное обязательство, должен был доказать обоснованность этих требований.

Между тем, как свидетельствует анализ представленных в материалы дела доказательств, кредитор не доказал обоснованности заявленных требований, учитывая, что должником приведены возражения против данных требований.

Из материалов дела и заявления кредитора следует, что сторонами заключён 11.02.2010 договор на оказание услуг N 004/10, в соответствии с которым исполнитель предоставляет в распоряжение заказчика свой персонал для выполнения ими определённой работы: по сварке трубы диаметром 325х8, а заказчик оплачивает услуги исполнителя по предоставлению персонала.

Таким образом, предметом рассматриваемого договора являются услуги по предоставлению исполнителем в распоряжение заказчика своего персонала, которые оплачиваются заказчиком.

Возможность заключения договора о предоставлении персонала предусмотрена статьёй 421 ГК РФ, согласно которой граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Из анализа характера и правовой природы сложившихся отношений между кредитором и должником, следует, что отношения между ними подпадают под действия статей 779-783 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договоре возмездного оказания услуг.

Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определённые действия или осуществить определённую деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу пункта 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В силу статьи 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702-729) и положения о бытовом подряде (статьи 730-739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779-782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

На основании нормы статьи 783 ГК РФ, исходя из предмета договора о предоставлении персонала, существенным условием этого договора является плата за оказанные услуги по предоставлению персонала, а также существенные условия исполнения договора заказчиком такие, как место работы и содержание трудовой функции предоставляемого персонала, срок и основания привлечения работника.

Согласно пункту 1.2. договора заказчик в заявке (приложение N 2) определяет необходимое ему количество и квалификацию персонала, срок его использования, а исполнитель предоставляет заказчику указанный персонал. При шестидневной рабочей неделе режим работы - по графику работы ООО "Ямалдорстрой". Заявка (приложение N 2) оформляется письменно не менее чем за 10 календарных дней до планируемой даты начала выполнения работ и является неотъемлемой частью настоящего договора. Заявки, переданные по факсу, имеют юридическую силу. Оригиналами заявок стороны обязаны обменяться в течение 30 календарных дней с даты подписания дополнительного соглашения (заявки).

Следовательно, исходя из указанного пункта договора предоставление исполнителем заказчику персонала в необходимом количестве и имеющего соответствующую квалификацию на конкретный срок определяет заказчик в письменной заявке, которая является неотъемлемой частью договора. При этом оригиналами заявок заказчика, которая выступает дополнительным соглашением, должны располагать обе стороны.

Предмет договора содержит лишь общие положения, касающиеся предоставления исполнителем в распоряжение заказчика своего персонала. Конкретный объём работ, который должен выполнить персонал исполнителя, сторонами в договоре не оговорён. Указано лишь о виде работы, за выполнение которого установлена определённая плата - стоимость сварки 1 стыка трубы Ф325х8.

Таким образом, именно наличие письменной заявки (дополнительного соглашения), определяет, на каком конкретно объекте, на основании какой документации (проекта как обозначено в заявке), какое количество персонала с соответствующей квалификацией и на какой период, необходимо участие (предоставление) персонала исполнителя.

Данная заявка в силу условий договора является неотъемлемой частью договора.

Из чего можно сделать вывод о том, что в целях установления выполнения исполнителем (кредитором) условий договора о предоставлении персонала в полном объёме следует исходить не только из условий договора, но и заявок заказчика, на основании которых исполнитель фактически оказывает заказчику услуги по предоставлению персонала.

В материалы дела представлена только одна заявка, являющаяся непосредственным приложением N 2 к договору за N 004/10 и имеющего иную дату 17.02.2010, из указанной заявки усматривается, что объект, на котором необходимо персоналом исполнителя осуществлять работу, не обозначен; проект, на основании которого следует производить работы, не указан. Вместе с тем, названы специалисты: сварщик в количестве 8 человек, монтажник -4 человека, ИТР - 1 человек, указаны дата прибытия в г. Сургут 20.02.2010 на срок пребывания 60 дней продолжительностью рабочего дня в 11 часов, при этом планируемое количество человеко/часов указано 572 по каждой специальности в целом.

Иные заявки в подтверждение того, что со стороны заказчика в дальнейшем в целях фактического исполнения сторонами условий договора были осуществлены заявки относительно персонала исполнителя, наличие которых свидетельствовало бы о заключении сторонами дополнительных соглашений к договору на конкретных условиях, которые исполнитель и должен был выполнить, в частности, на определённом объекте, в материалы дела не представлены.

Соответственно, ввиду отсутствия в вышеуказанном приложении N 2 к договору указания на объект и отсутствия иных заявок заказчика (дополнительных соглашений к договору) установить, на каком объекте должником планировалось использовать персонал кредитора, и сопоставить указанные в представленных кредитором актах сдачи-приёмки выполненных работ объекты невозможно.

Далее, в соответствии с условием пункта 6.4. договора в случае не обеспечения заказчиком в соответствии с поданной им заявкой персонала исполнителя необходимым объёмом работ, необходимыми материалами, механизмами, спецтехникой, оплата услуг исполнителя производится в полном объёме исходя из стоимости человеко-часа 660 руб. 23 коп., независимо от того привлекался персонал исполнителя для выполнения работ или нет.

Таким образом, исходя из условия данного пункта объём работ должен быть определён в соответствующей заявке заказчика в целях дальнейшего установления не обеспечения персоналам исполнителя самим заказчиком этого объёма работ, а также необходимыми материалами, механизмами, спецтехникой.

Однако в имеющейся в деле заявке заказчика, являющейся приложением N 2 к договору, указанные объём работ и материалы, механизмы, спецтехника, которые необходимы для выполнения этого объёма работ, не усматриваются.

В приложении N 3 к договору "Акт сдачи-приёмки работ (услуг)" наименованием работ (услуг) указан лишь объём работ по сварке труб 325х8, выполненный персоналом исполнителя, который определяется в единицах измерения - стык и стоимость которого без НДС составляет 2 310 руб. 80 коп.

Между тем, как следует из представленных кредитором актов, помимо объёма работ по сварке труб в актах отражена стоимость, подлежащая оплате, со ссылкой на пункт 6.4. договора ввиду необеспечения материалами, техникой.

Соответственно, в целях сопоставления того объёма работ, который был изначально определён заказчиком, и который не был обеспечен им, а также не представленные необходимые для выполнения этого объёма работ материалы, спецтехника, механизмы, кредитор должен был доказать, какой именно объём работ предлагал выполнить заказчик.

В подтверждение того, что исполнителем фактически были оказаны услуги заказчику кредитор не представил суду доказательства того, что он получал от заказчика по актам (накладным) в физическом выражении оборудование, основные и расходные материалы, необходимые для выполнения строительно-монтажных работ, сохранность которого он обязался осуществлять с последующей отчётностью по форме М-29 на основании пункта 2.1.4 договора.

Между тем, суд первой инстанции своим определением от 12.10.2010 обязывал кредитора подтвердить факт оказания услуг по спорному договору за период с 26.03.2010 по 25.05.2010 (представить документацию заказчика, на основании которой выполнялись работы; доказательства приёмки от заказчика расходных материалов, необходимых для производства работ), что не было исполнено последним.

В таком случае в силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (в том числе по доказыванию обстоятельств, на которые они ссылаются в обоснование своих требований).

Далее, пунктом 2.1.11 договора предусмотрено, что за 5 дней до начала производства работ исполнитель предоставляет заказчику список сварщиком и копии их удостоверений.

В приложении N 2 к договору указано о 8 сварщиках.

В представленных в дело актах сдачи-приёмки выполненных работ указаны конкретные фамилии лиц, имеющих специальность сварщика.

В то же время доказательств того, что во исполнение условий договора кредитор направил должнику список сварщиков, фамилии которых можно было выделить в актах, в целях определения того, что указанные в актах сварщики действительно таковыми являются (являются работниками кредитора, имеют удостоверения сварщиков), в материалы дела кредитором не представлено.

Факт работы персоналом исполнителя, как следует из отзыва на апелляционную жалобу, должником оспаривается.

Кроме этого, анализ актов сдачи-приёмки работ (услуг) N 1 от 25.03.2010 за период с 20.02.2010 по 25.03.2010, N 2 без даты за период с 26.03.2010 по 25.04.2010, N 3 без даты за период с 26.04.2010 по 25.05.2010, в которых установлена стоимость работ (услуг), свидетельствует о том, что большая сумма этих работ (услуг) составляет за выполнение работ, не оговорённых договором, на основании дополнительного соглашения N 1 от 01.03.2010.

Однако, суд апелляционной инстанции отмечает, что оригинал такого дополнительного соглашения в дело не представлен.

Более того, должник считает, что договор не заключался, работы по нему не выполнялись и не принимались должником.

Как следует из пункта 2.2.4 договора, в обязанности заказчика входит назначение своего представителя для технического надзора за ходом и качеством выполняемых работ, составления графиков работ и сроков их выполнения, принятия выполненных работ с правом подписи соответствующих документов, оказания содействия в обеспечении необходимыми материалами и механизмами по заявке исполнителя.

Таким образом, принятие выполненных исполнителем работ (услуг) со стороны заказчика должно иметь место уполномоченным им лицом.

Согласно справке ООО "Ямалдорстрой" от 15.09.2010 N 302 (т. 21 л.д. 113) Храмову А.И., Правдюку А.Н., Цечоеву Х.Х., Гордееву Е.В., Полетайкину С.В., Егорову О., Ефросимину Н.Г. с 01.01.2010 по 01.06.2010 доверенности на подписание первичных документов, получение товаров, услуг, актов и т.д., а также доверенности других видов не выдавались, указанные лица на совершение каких-либо действий от имени ООО "Ямалдорстрой" не уполномочивались.

Доверенности на право подписания указанными лицами документов от имени должника суду не представлены.

Приказом ООО "Ямалдорстрой" от 01.01.2008 утверждён перечень лиц, имеющих право подписывать первичные учётные документы (приложение N 1) (т. 21 л.д. 114-115), к таким лицам отнесены сам генеральный директор Понайда И.П. и Кладова Е.В. - главный бухгалтер.

Следовательно, исходя из пункта 2.2.4 договора и фактических обстоятельств дела, суд не может воспринимать подписанные ими документы как уполномоченными лицами должника.

Кроме этого, должник утверждает, что имеющиеся на договоре, приложениях к договору, дополнительном соглашении, актах сдачи-приёмки выполненных работ подписи Понайды И.П. и на информационном письме подпись Новак В.В. им не принадлежат.

В представленной кредитором первоначально заверенной копии договора с приложениями к нему указано, что договор и приложения подписаны генеральным директором ООО "Ямалдорстрой" Понайда И.П., в соответствующей графе имеется подпись руководителя должника. При этом дата в договоре 11.02.2010, на которую ссылается кредитор в заявлении, исполнена рукописно в отличие от даты на оригинале договора - 17.02.2010.

Однако в представленных в последующем оригиналах этого договора с приложениями совершённая в них подпись Понайда И.П., а также на приказе ООО "Ямалдорстрой" от 01.01.2008 визуально отличается от той, которая исполнена в заверенной копии этого договора с приложениями.

Поскольку подписи указанного лица в копии договора и оригинале этого же договора различны, оснований достоверно утверждать о принадлежности подписи Понайда И.П. на договоре, не имеется.

Тем более, что сам должник отрицает оказание услуг по договору и заключение договора. Представитель заявителя в заседания суда апелляционной инстанции не являлся.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления кредитора правомерен.

Требования ООО "Италсовмонт" как основное, так и производное по неустойке обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции проверены и не нашли своего подтверждения материалами дела, вследствие чего отклоняются как необоснованные.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба кредитора удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 11.11.2010 по делу N А75-4715/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

О.В. Зорина Е.Н. Кудрина