Комментарии закона "О защите конкуренции" (Е.М. Шайхутдинов, "Закон", N 1, январь 2007 г.)

Комментарии закона "О защите конкуренции"

Федеральным законом N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон) внесены достаточно важные изменения в действующее антимонопольное законодательство (законодательство о конкуренции). В связи с принятием Закона утратили силу в том числе Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (почти полностью), а также Федеральный закон от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг".

В новом Законе расширено содержание "антимонопольного законодательства и иных нормативных правовых актов о защите конкуренции" - к ним отнесены нормативные правовые акты федерального антимонопольного органа. К сфере применения Закона отнесен рынок финансовых услуг (который ранее регулировался специальным законом "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг").

Существенно скорректирована ст. 4 Закона "Основные понятия".

Расширено понятие товара. Под ним в новом Законе понимается любой объект гражданских прав (ранее только продукт деятельности).

При определении ключевого термина "конкуренция" родовое понятие "состязательность" заменено словом "соперничество", исключен сложно определяемый на практике критерий эффективности самостоятельных действий хозяйствующих субъектов, ограничивающих возможность одностороннего воздействия на общие условия обращения товаров.

Уточнено понятие монополистической деятельности - как злоупотребления хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (ранее только - противоречащие антимонопольному законодательству действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции).

Из ст. 4 Закона исключены термины "монопольно высокая" и "монопольно низкая" цены (они перенесены в отдельные статьи (6 и 7), введены термины "необоснованно высокая", или "необоснованно низкая" цена финансовой услуги.

Понятие "группа лиц" также перемещено в ст. 9 Закона.

Введены новые понятия:

- финансовая услуга;

- финансовая организация;

- дискриминационные условия (условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами);

- систематическое осуществление монополистической деятельности (более двух раз в течение трех лет);

- координация экономической деятельности;

- соглашение (договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме);

- "вертикальное" соглашение (соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом);

- государственная или муниципальная помощь;

- экономическая концентрация (сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции).

Также в ст. 4 Закона подробно раскрыты признаки ограничения конкуренции, к ним отнесены: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Понятие аффилированного лица в новый Закон не введено, его определение составляет часть "старого" Закона, сохранившую юридическую силу.

В ст. 5 Закона изменен ключевой критерий определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), теперь его доля на рынке определенного товара должна превышать только пятьдесят процентов (было шестьдесят пять).

Впервые конструкция доминирующего положения раскрыта в отношении хозяйствующего субъекта, самостоятельно не занимающего доминирующего положения, но входящего в группу лиц, такое положение занимающую

Установлены три условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Статьей 8 Закона дано определение согласованных действий хозяйствующих субъектов - действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Следует отметить, что введение субъективного критерия при определении состава согласованных действий (действия заранее известны каждому из участников) вряд ли облегчит правоприменительным органам применение рассматриваемой конструкции. Фактически в данном случае речь идет о необходимости доказывания умысла хозяйствующего субъекта, что в сфере реального рынка достаточно сложно.

Хотя позиция о необходимости установления преднамеренности согласованных действий в судебной практике уже встречалась достаточно давно (например, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 июня 2000 г. по делу N А56-22220/99).

Статьи 10-16 Закона устанавливают признаки уже известных практике антимонопольных правонарушений:

- злоупотребление доминирующим положением;

- согласованные действия, ограничивающие конкуренцию;

- недобросовестная конкуренция;

- действия органов власти, ограничивающих конкуренцию.

Существенно содержание рассматриваемых составов не изменилось, законодатель лишь несколько расширил их объективные стороны. В частности к объективной стороне вышеназванных правонарушений отнесены (с некоторыми особенностями):

- экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

- создание дискриминационных условий;

- навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Введена глава 4 "Антимонопольные требования к торгам и особенности отбора финансовых организаций".

Особый интерес представляет собой ст. 17 Закона. Она устанавливает антимонопольные требования к торгам, в том числе запрещает при проведении торгов действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции:

1) координацию организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Часть 4 ст. 17 Закона предусматривает, что нарушение названных правил является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Глава 5 Закона регулирует порядок предоставления государственной или муниципальной помощи.

Установлено общее правило предоставления такой помощи - с предварительного согласия в письменной форме антимонопольного органа. Хотя, конечно, имеются и исключения - если государственная или муниципальная помощь предоставляется в соответствии с федеральным законом, законом субъекта Российской Федерации о бюджете на соответствующий финансовый год, нормативным правовым актом представительного органа местного самоуправления о бюджете на соответствующий финансовый год либо за счет резервного фонда органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления.

Полномочия антимонопольного органа (глава 6 Закона) фактически остались неизменны. Законодатель лишь дополнил перечень видов предписаний, которые вправе выдавать антимонопольный орган, а именно:

- о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции;

- прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции;

- прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам;

- прекращении недобросовестной конкуренции;

- недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Статьей 23 Закона также предусмотрено право антимонопольного органа обращаться в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями:

- о привлечении к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства лиц, допустивших такое нарушение;

- признании торгов недействительными;

- понуждении к исполнению решений и предписаний антимонопольного органа.

Наряду с вышеуказанными полномочиями антимонопольный орган:

1) утверждает формы представления в антимонопольный орган сведений при осуществлении сделок и (или) действий, предусмотренных ст. 32 настоящего Федерального закона;

2) утверждает по согласованию с Центральным банком РФ методику определения необоснованно высокой и необоснованно низкой цены услуги кредитной организации и методику определения обоснованности цены, установленной занимающей доминирующее положение кредитной организацией, на услугу, не оказываемую иными финансовыми организациями;

3) утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации утверждается федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком РФ);

4) издает нормативные правовые акты, предусмотренные настоящим Федеральным законом;

5) дает разъяснения по вопросам применения им антимонопольного законодательства;

6) дает в установленном порядке заключения о наличии или об отсутствии признаков ограничения конкуренции при введении, изменении таможенных тарифов или прекращении их действия и при введении специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер;

7) вносит в лицензирующие органы предложения об аннулировании, отзыве лицензий на осуществление хозяйствующими субъектами, нарушающими антимонопольное законодательство, отдельных видов деятельности или о приостановлении действия таких лицензий;

8) осуществляет сотрудничество с международными организациями, государственными органами иностранных государств, принимает участие в разработке и реализации международных договоров Российской Федерации, в работе межправительственных или межведомственных комиссий, координирующих международное сотрудничество Российской Федерации, в осуществлении международных программ и проектов по вопросам защиты конкуренции;

9) обобщает и анализирует практику применения антимонопольного законодательства, разрабатывает рекомендации по его применению;

10) ежегодно представляет в Правительство РФ доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации и размещает его на сайте антимонопольного органа в сети Интернет.

В Закон введена глава 7 "Государственный контроль за экономической концентрацией" (ранее - "Отдельные виды контроля").

Названной главой определен порядок создания и реорганизации коммерческих организаций, осуществления сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций с предварительного согласия антимонопольного органа, установлен перечень сделок, иных действий, об осуществлении которых должен быть уведомлен антимонопольный орган.

Статья 34 Закона устанавливает последствия нарушения порядка получения предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление сделок, иных действий, а также порядка представления в антимонопольный орган уведомлений об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю.

Названные последствия достаточно серьезны, могут выражаться в ликвидации либо реорганизации коммерческой организации, признании сделок недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа.

Из главы 8 "Ответственность за нарушение антимонопольного законодательства" исключен такой вид ответственности, как взыскание дохода, полученного в результате монополистической деятельности или нарушения конкуренции (он фактически перенесен в следующий раздел), а также возмещение убытков, причиненных хозяйствующим субъектам.

Введено как вид ответственности принудительное разделение или выделение коммерческих организаций, а также некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход (в случае систематического осуществления монополистической деятельности занимающей доминирующее положение коммерческой организацией, а также некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход).

Представляется, что одно из самых значимых достижений нового Закона является установление в самом Законе порядка рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства (глава 9).

Следует напомнить, что ранее таковой процедуры законом предусмотрено не было, она устанавливалась Правилами рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденными Приказом ФАС от 2 февраля 2005 г. N 12.

При этом фактически сама процедура не изменилась, она просто выведена на уровень Федерального закона.

И последнее, что хотелось бы отметить. Статья 52 Закона установила, что в случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

Думается (с позиции судебной практики), что это одно из самых позитивных изменений антимонопольного законодательства.

В Законе РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" подача заявления в суд приостанавливала (автоматически) исполнение только решений и предписаний антимонопольного органа:

- о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства;

- принудительном разделении коммерческой или некоммерческой организации либо о выделении из их состава одной или нескольких организаций;

- изменении условий или расторжении договоров и иных сделок, о заключении договоров с хозяйствующими субъектами.

Подобное ограничение вызывало значительные затруднения на практике при определении того, в каком порядке можно приостановить оспариваемое решение или предписание (в силу закона, или путем обращения в арбитражный суд с заявлением об применении обеспечительных мер).

Е.М. Шайхутдинов,

кандидат юридических наук, помощник судьи

Арбитражного суда Красноярского края

"Закон", N 1, январь 2007 г.