Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2011 г. N 09АП-8257/11

г. Москва

05 мая 2011 г.

Дело N А40-134905/10-35-781

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 мая 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего - судьи Е.А. Солоповой

судей Т.Т.Марковой, Л.Г.Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем

судебного заседания А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Активальянс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2011

по делу N А40-134905/10-35-781, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Активальянс"

(ИНН 7702201504, ОГРН 1037728046322)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве

о признании незаконными действия, признании недействительным решения, постановления, информационного письма

при участии:

от заявителя - А.П. Грунин, А.В. Верещетина

от заинтересованного лица - А.В. Бронников

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Активальянс" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании незаконными решения от 24.08.2010 N 220 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, постановления от 24.08.2010 N 03-05/1 о назначении экспертизы, информационного письма от 09.09.2010 N 03-05/22164 о результатах проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и действий инспекции по проведению дополнительных мероприятий налогового контроля (оценочной экспертизы) по постановлению от 24.08.2010 N 03-05/1 (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд города Москвы решением от 22.02.2011 отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своей позиции общество указывает на то, что судом неправильно применены нормы материального и процессуального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие существенное значение для дела; выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители общества поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представитель инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2011 не имеется.

Как следует из материалов дела, общество представило в инспекцию налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2010.

По результатам проведения камеральной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 28.07.2010 N 55/2788.

В связи с представлением возражений по акту проверки и необходимостью проведения оценочной экспертизы, для подтверждения факта совершения нарушений налогового законодательства или отсутствии таковых инспекцией 24.08.2010 принято решение N 220 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок с 24.08.2010 по 22.09.2010 и вынесено постановление N 03-05/1 о назначении оценочной экспертизы (т. 1 л.д. 48-49).

На основании указанного постановления экспертами АНО "Центр судебных экспертиз" составлено заключение о рыночной стоимости объектов недвижимости от 06.09.2010 (т. 1 л.д. 52-90).

Инспекция письмом от 09.09.2010 N 03-05/22164 уведомила общество о результатах проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 1 л.д. 119-120).

22.09.2010 инспекцией приняты решения N 60/1936 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, N 03-97/1д/104 о возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, которым обществу возмещен НДС в размере 1 159 775 руб., и N 60/80 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, которым заявителю отказано в возмещении НДС в сумме 17 750 325 руб.

В обоснование приведенных в апелляционной жалобе доводов общество указывает, что оспариваемые решение от 24.08.2010 N 220 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, постановление от 24.08.2010 N 03-05/1 о назначении оценочной экспертизы, информационное письмо от 09.09.2010 N 03-05/22164 о результатах проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля приняты инспекцией с нарушением норм действующего налогового законодательства, а заключение экспертов в области оценочной экспертизы от 06.09.2010 является недопустимым доказательством.

У инспекции отсутствовали основания для применения ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), налоговый орган не имел правовых оснований для проведения оценочной экспертизы для проверки стоимости объектов недвижимости, приобретенных обществом. Оспариваемые решение и постановление от 24.08.2010, в отсутствие предусмотренных п. 2 ст. 40 Кодекса оснований, направлены на проверку правильности определения сторонами цены объектов недвижимости по сделке.

Общество утверждает, что при принятии решения, вынесении постановления, а также в процессе проведения экспертизы и рассмотрения ее результатов были нарушены права общества на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, получение заключения экспертов, дачу объяснений и заявление возражений по нему, а также на постановку дополнительных вопросов эксперту и назначение дополнительной или повторной экспертизы.

Проведение дополнительных мероприятий налогового контроля направлено на повторное изучение и переоценку ранее исследованных обстоятельств, инспекцией фактически проведена повторная налоговая проверка.

Кроме того, судом первой инстанции в обжалуемом решении не дана оценка доводам заявителя, приведенным в возражениях на отзыв инспекции, а также доводам о необоснованном применении инспекцией ст. 40 Кодекса и недопустимости полученных с нарушением закона доказательств.

Данные доводы не могут быть приняты судом и подлежат отклонению.

В соответствии с п.п. 1, 5 и 6 ст. 100 Кодекса в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки.

Акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно п. 1 и 2 ст. 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Судами установлено, что по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2010 инспекцией составлен акт от 28.07.2010 N 55/2788, который вместе с уведомлением о рассмотрении материалов проверки и письменных возражений общества 29.07.2010 вручен уполномоченному представителю общества.

23.08.2010 в присутствии должностных лиц общества рассмотрены материалы камеральной налоговой проверки и представленные налогоплательщиком возражения.

По результатам рассмотрения, в порядке п. 6 ст. 101 Кодекса, инспекцией 24.08.2010 вынесены решение N 220 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и постановление N 03-05/1 о назначении оценочной экспертизы.

По результатам мероприятий дополнительного контроля обществу вместе с уведомлением о рассмотрении материалов проверки (т. 1 л.д. 121) вручено информационное письмо от 09.09.2010 N 03-05/22164 о результатах проведенных дополнительных мероприятий.

20.09.2010 при участии представителей общества рассмотрены материалы дополнительных мероприятий и представленных письменных возражений налогоплательщика на указанное информационное письмо, о чем свидетельствует представленный в материалы дела протокол от 20.09.2010 N 88 рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки (т. 1 л.д. 128-129).

22.09.2010 инспекцией принято решение N 60/1936 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Ссылка заявителя на то, что решение от 24.08.2010 N 220 вынесено без уведомления общества о продолжении рассмотрения материалов проверки, без вызова и участия последнего, несостоятельна и противоречит действующему законодательству, поскольку из содержания п. 6 ст. 101 Кодекса не следует, что решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля должно быть вынесено в день рассмотрения материалов налоговой проверки или в присутствии (с участием) налогоплательщика.

Материалами дела установлено, что в рамках дополнительных мероприятий инспекцией в порядке ст. 95 Кодекса привлечены эксперты и проведена оценка приобретенного объекта недвижимости на основании постановления от 24.08.2010 N 03-05/1, с которым уполномоченный представитель общества ознакомлен, о чем свидетельствует протокол от 24.08.2010 N 03-05/1 об ознакомлении лица с постановлением о назначении оценочной экспертизы и о разъяснении его прав (т. 1 л.д. 50-51).

Довод общества о несоответствии действующему законодательству оспариваемых решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и постановления о проведении оценочной экспертизы является необоснованным и подлежит отклонению.

Согласно п. 6 ст. 101 Кодекса в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Таким образом, вынесение инспекцией решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля предусмотрено нормами Кодекса и связано с получением дополнительных сведений, необходимых для принятия объективного решения.

Само по себе такое решение не влечет нарушения прав налогоплательщика.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со ст.ст. 93 и 93.1 Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Судами установлено и подтверждено материалами дела, что основанием для проведения инспекцией дополнительных мероприятий (оценочной экспертизы) является необходимость получения и исследования, на основании представленных обществом возражений на акт налоговой проверки от 28.07.2010, дополнительных доказательств, подтверждающих либо опровергающих установленные актом проверки обстоятельства.

В акте проверки от 28.07.2010 N 55/2788 указано, что 09.06.2010 инспекцией проведен допрос руководителя налогоплательщика Абрамова В.М., согласно показаниям которого оценку здания кинотеатра на момент продажи проводил именно Абрамов В.М.

В связи с этим в адрес налогоплательщика выставлено дополнительное требование от 18.06.2010 N 03-05/3718 об истребовании документов (информации) с указанием критериев оценки и их результаты, в ответ на которое общество представило в инспекцию отчет об осмотре коммерческой недвижимости - реконструируемого здания кинотеатра.

В акте проверки со ссылкой на протокол допроса Абрамова В.М. и представленный отчет об осмотре коммерческой недвижимости отражено, что, по мнению общества, вложение денежных средств в приобретение объекта коммерческой недвижимости (здания кинотеатра) является экономически обоснованным, при этом в акте также указано, что генеральный директор заявителя является заинтересованным лицом в оценке указанного недвижимого имущества.

Кроме того, в акте проверки отражено, что в адрес заявителя направлено сообщение (с требованием представления пояснений) от 01.07.2010 N 03-05/3917 на предмет расхождения между кадастровой стоимостью приобретенного земельного участка и стоимостью того же участка по договору купли-продажи имущества.

При этом из пояснений заявителя следует, что при заключении договора купли-продажи имущества между обществом и ООО "Амелин" от 15.12.2009 N АМ/09-633 продавцом был предложен к продаже земельный участок, находящийся в собственности по цене 390 000 руб., на этих условиях был заключен договор.

Между тем по данным кадастрового паспорта кадастровая стоимость данного земельного участка составила 10 123 624,24 руб., что превышает стоимость по договору.

В представленных возражениях на акт проверки общество указало, что вложение денежных средств в приобретение объекта коммерческой недвижимости (здания кинотеатра), является экономически обоснованным.

Вместе с тем в ходе проверки установлено и отражено в акте проверки, что сделка по договору купли-продажи объекта была направлена на создание искусственных условий для получения вычета по НДС и возмещения налога из бюджета РФ.

При таких обстоятельствах, доводы общества о том, что установленные проверкой обстоятельства, указывающие на недостоверность сведений о стоимости объектов сделки, не были положены в основу выводов акта о получении обществом необоснованной налоговой выгоды и направлены на проведение повторной налоговой проверки, несостоятельны и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что проведение оценочной экспертизы объектов договора купли-продажи в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля правомерно и направлено на получение дополнительных доказательств, подтверждающих или опровергающих установленные в акте налоговой проверки обстоятельства получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

В оспариваемом решении указаны обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указан срок проведения (с 24.08.2010 по 22.09.2010) и перечислены конкретные формы проведения таких мероприятий, а содержание вопросов дополнительной проверки не выходит за пределы первоначальной проверки.

Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 24.08.2010 принято в целях получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений налогового законодательства или отсутствия таковых со стороны ООО "Альянс". Кроме того, в данном решении указано также на то, что его принятие обусловлено представленными обществом возражениями на акт выездной налоговой проверки.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что инспекцией соблюдены общие требования, предъявляемые к содержанию решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Ссылка общества на то, что дополнительные мероприятия налогового контроля проведены за пределами срока, установленного Кодексом для рассмотрения материалов проверки и вынесения решения по нему, поскольку инспекцией не выносилось решения о продлении сроков рассмотрения материалов налоговой проверки, отклоняется судом как необоснованная, так как п. 1 ст. 101 Кодекса не определен конкретный перечень оснований для продления на один месяц срока рассмотрения материалов проверки, установленного указанной нормой и вынесения итогового решения.

Вместе с тем, в силу п. 6 ст. 101 Кодекса, дополнительные мероприятия налогового контроля являются стадией рассмотрения материалов налоговой проверки, назначаются в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, оформляются решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, следовательно, не могут рассматриваться как проведенные за пределами срока для рассмотрения материалов проверки и вынесения решения по нему.

Положениями действующего законодательства не предусмотрено, что отсутствие решения инспекции о продлении срока проверки влечет недействительность решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, вынесение которого предусмотрено конкретной нормой Кодекса и в котором предусмотрены конкретные сроки проведения дополнительных мероприятий, установленные Кодексом.

Ссылка общества в обоснование своей позиции на рекомендуемую форму решения о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки, утвержденную приказом ФНС России от 07.05.2007 N ММ-3-06/281, отклоняется судом, поскольку указанная форма носит рекомендательный характер.

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд считает, что оспариваемое решение инспекции принято в соответствии с действующим налоговым законодательством и не нарушает прав и законных интересов общества.

Доводы общества о необоснованном применении инспекцией положений ст. 40 Кодекса и получении доказательств с нарушением положений ст. 101 Кодекса, не могут быть приняты судом и подлежат отклонению, поскольку вынесение налоговым органом постановления о назначении экспертизы предусмотрено нормами Кодекса и связано с получением дополнительных сведений, необходимых для принятия объективного решения.

Само по себе такое постановление не влечет нарушения прав налогоплательщика, поскольку на стадии назначения экспертизы не устанавливается факт нарушения налогоплательщиком налогового законодательства. Назначение экспертизы обусловлено необходимостью установления обстоятельств, в отношении которых налоговый орган не обладал специальными познаниями.

В акте налоговой проверки указано, что сделка по договору купли-продажи объектов недвижимости направлена на получение необоснованной налоговой выгоды, создание искусственных условий для получения вычета по НДС и возмещения налога из бюджета РФ, при этом назначение оценочной экспертизы направлено на проверку установленных актом проверки обстоятельств, указывающих на недостоверность содержащихся в представленных документах сведений о стоимости объектов сделки.

Ссылка общества в апелляционной жалобе на решение УФНС России по г. Москве от 07.12.2010 по апелляционной жалобе общества несостоятельна, поскольку в данном решении указано, что доводы налогоплательщика о необоснованном применении налоговым органом ст. 40 Кодекса и получении доказательств с нарушением положений ст. 101 Кодекса необоснованны, так как экспертиза проведена инспекцией в рамках предоставленных ст. 95 Кодекса полномочий, права общества нарушены не были, при этом положения ст. 40 Кодекса при вынесении обжалуемого решения инспекцией не применялись.

Довод общества в жалобе об отсутствии взаимозависимости между налогоплательщиком и ООО "Амелин" необоснован.

В соответствии со ст. 20 Кодекса взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В акте налоговой проверки отражено, что между обществом и ООО "Амелин" заключен договор займа от 06.08.2008 N АВ/08-17, в соответствии с которым общество (заимодавец) передало в собственность ООО "Амелин" (заемщик) денежные средства в размере 90 000 000 руб. под 9 % годовых.

Срок возврата суммы займа установлен как 05.02.2010.

Между тем договор купли продажи имущества N АМ/09-633 между обществом и ООО "Амелин" заключен 15.12.2009.

Таким образом, актом налоговой проверки установлена имевшаяся в течение длительного времени значительная кредиторская задолженность одной стороны сделки перед другой, что может являться основанием для признания сторон сделки взаимозависимыми в целях налогообложения, поскольку указанное обстоятельство могло повлиять на результаты сделки.

Кроме того, в акте налоговой проверки указано на допрос в порядке ст. 90 Кодекса руководителя общества Абрамова В.М., согласно показаниям которого с апреля по середину декабря 2009 г.. он являлся заместителем генерального директора ООО "Амелин", что также может являться основанием для признания сторон сделки взаимозависимыми лицами в целях налогообложения.

Ссылка общества на нарушение инспекцией п. 9 ст. 95 Кодекса несостоятельна и противоречит действующему законодательству.

В силу положений п. 9 ст. 95 Кодекса заключение эксперта предъявляется проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Материалами дела установлено и обществом не опровергнуто, что 20.09.2010 инспекцией предъявлено налогоплательщику заключение эксперта.

Таким образом, инспекция предоставила обществу возможность воспользоваться своими правами, предусмотренными п. 9 ст. 95 Кодекса.

Арбитражный апелляционной суд соглашается с позицией инспекции о том, что информационное письмо о результатах проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля от 09.09.2010 N 03-05/22164 является законным и соответствует действующему законодательству, поскольку направлено обществу с целью предоставления последнему возможности ознакомиться с результатами дополнительных контрольных мероприятий и представить свои возражения.

Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля не является итоговым документом налогового контроля и носит промежуточный характер, при этом законом не установлена процедура оформления проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

Доводы общества о том, что им не заявлялось о нарушении существенных условий процедуры принятия инспекцией решения от 22.09.2020 N 60/1936, тогда как судом дана оценка этому вопросу, проверены судом апелляционной инстанции. Данное обстоятельство не может служить основанием для отмены судебного акта, поскольку не повлияло на правильность принятия судебного акта.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2011 по делу N А40-134905/10-35-781 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Активальянс" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

Л.Г.Яковлева Т.Т.Маркова