Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2011 г. N 09АП-9032/11

Город Москва

11 мая 2011 г.

Дело N А40-2687/09-143-10

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 мая 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей С.Н. Крекотнева, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 и ОАО "РусГидро"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2011

по делу N А40-2687/09-143-10, принятое судьей Зубаревым В.Г.

по заявлению ОАО "РусГидро" (ИНН 2460066195)

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4, ИФНС России N 29 по г. Москве

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Сухова Е.Я. по дов. от 24.03.2011 N 3779

от заинтересованных лиц:

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам - Сарибекян М.А. по дов. от 08.11.2010 N 18636

ИФНС России N 29 по г. Москве - Лукьянова А.С. по дов. от 27.04.2011 N 05-24/015562

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РусГидро" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 29 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо) от 30.09.2008 N 23-28-56027/21 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и обязании МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - налоговый орган, заинтересованное лицо) возместить НДС в размере 33 364 204 руб. путем перечисления на расчетный счет (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 15.02.2010, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2010, заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение инспекции от 30.09.2008 N 23-28-56027/21, за исключением выводов об отказе в вычетах и доначислению налога по эпизодам с ОАО "ЦНИИпроект" и ООО "ДМА-Инвест" и обязании налогового органа возместить обществу путем возврата НДС в размере 1 192 469 руб.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.01.2010 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При этом суд кассационной инстанции указал на то, что при новом рассмотрении дела судам необходимо предложить сторонам представить доказательства применительно к обстоятельствам, подлежащим доказыванию при рассмотрении настоящего дела, дать оценку доводам сторон и представленным им доказательствам по правилам ст.71 АПК РФ в совокупности с учетом правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлениях Пленума от 12.10.2006 N 53 и Президиума от 09.03.2010 N 15574/09 и от 20.04.2010 N 18162/09; проверить соблюдение заявителем положений ст.ст.169, 171, 172, 176 НК РФ при предъявлении налоговых вычетов и заявлении требования о возмещении налога путем возврата из федерального бюджета с учетом разъяснений ВАС РФ, данных в постановлении Пленума от 18.12.2007 N 65 относительно соблюдения обществом административной (внесудебной) процедуры возмещения налога; рассмотреть доводы заявителя о нарушении инспекцией положений ст.ст.31, 101 НК РФ при вынесении повторного решения по результатам проведенной проверки с учетом положений ч.4 ст.200 АПК РФ.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции решением от 24.02.2011 частично удовлетворил заявленные обществом требования, признав недействительным решение инспекции от 30.09.2008 N 23-28-56027/21, за исключением выводов об отказе в вычетах и доначислению налога по эпизодам с ОАО "ЦНИИпроект" и ООО "ДМА-Инвест" и обязав налоговый орган возместить обществу путем возврата НДС в размере 1 192 469 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель и налоговый орган обратились с апелляционными жалобами и представили отзывы на апелляционные жалобы.

Инспекция представила отзыв и письменные пояснения на апелляционную жалобу общества, в которых просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзывы, письменные пояснения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, общество представило в ИФНС России N 29 по г. Москве налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2007 г..

По результатам камеральной налоговой проверки инспекцией принято решение от 17.06.2008 N 23-28-56027/4927, согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 4 375 руб.; предложено уплатить суммы налоговых санкций, не уплаченного (не полностью уплаченного) НДС за 3 квартал 2007 г.. в сумме 26 359 руб., пени за несвоевременную уплату НДС; отказано в возмещении суммы НДС за 3 квартал 2007 г.. в размере 33 364 204 руб.; предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет.

Решением УФНС России по г. Москве от 13.08.2008 N 311-25/075935 указанное решение отменено.

Инспекция повторно провела проверку представленных обществом документов и приняла решение от 30.09.2008 N 23-28-56027/21, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 4 375 руб.; предложено уплатить суммы налоговых санкций, не уплаченного (не полностью уплаченного) НДС за 3 квартал 2007 г.. в сумме 26 359 руб., пени за несвоевременную уплату НДС; отказано в возмещении суммы НДС за 3 квартал 2007 г.. в размере 33 364 204 руб.; предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет.

09.01.2008 общество перешло на налоговый учет в МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (в связи с реорганизацией путем присоединения к ОАО "Федеральная гидрогенерирующая компания").

Оспариваемое обществом решение мотивировано тем, что вся деятельность общества обладает признаками схемы обналичивания денежных средств, является убыточной и направлена на неправомерное возмещение НДС из бюджета; ни одной из сторон установленной инспекцией схемы НДС в бюджет не уплачен; действия общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

В своих апелляционных жалобах стороны не указали обстоятельств, являющихся в соответствии со ст.270 АПК РФ основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Так, заявитель в апелляционной жалобе указывает на то, что признак получения дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в действиях общества отсутствует. Общество и его контрагенты не являются взаимозависимыми или аффилированными; доказательств того, что общество знало или должно было знать о нарушениях, возможно допущенных ОАО "ЦНИИпроект" и/или ООО "ДМА-Инвест" при исчислении налога, не представлено. Общество не может отвечать за добросовестность третьих лиц. Оплата имущества, приобретенного у ОАО "ЦНИИпроект", в части НДС осуществлена перечислением денежных средств на расчетный чет, в части цены имущества оплата произведена путем зачета встречных однородных требований, а именно требований по уплате денежных средств. Представление займов имело коммерческую цель - наискорейшее приобретение здания в состояние, пригодном для эксплуатации, и свободным от прав третьих лиц. Инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о недобросовестности заявителя.

Данные доводы не могут быть приняты судом и подлежат отклонению, поскольку судом первой инстанции правомерно установлено в действиях общества наличие "схемы", направленной на получение необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного возмещения НДС из бюджета.

Как следует из материалов дела, в соответствии с бухгалтерским балансом присоединившегося к обществу ЗАО "ЭОЗ" по состоянию на 01.04.2007 денежные средства организации составляли 8 000 руб., а по состоянию на 01.01.2007 денежные средства составляли 6 000 руб. (т.7 л.д.21-23).

Вместе с тем обществом 06.04.2007 заключен договор купли-продажи недвижимого имущества N 4/2007 с ОАО "ЦНИИпроект" (продавец), согласно которому продавец обязуется передать обществу (покупатель) в собственность, а общество обязуется принять в собственность и оплатить недвижимое имущество (часть здания, расположенного по адресу г. Москва, ул. Архитектора Власова, д.51, общей площадью 6 736,2 кв.м.).

Стоимость помещения определена сторонами договора в размере 204 700 000 руб., в том числе НДС в размере 31 225 424 руб.

Оплата по договору производится покупателем (обществом) в течение 15 рабочих дней с момента государственной регистрации перехода права собственности на помещения от продавца к покупателю путем перечисления денежных средств в рублях РФ на расчетный счет продавца.

Фактически общество перечисляло денежные средства в рублях РФ на расчетный счет ОАО "ЦНИИпроект" только в счет оплаты НДС в общей сумме 31 225 424 руб.

Таким образом, общество должно обеспечить возврат ОАО "ЦНИИпроект" 173 474 576 руб.

Указанный расчет происходил путем соглашения о зачете встречных однородных требований от 30.06.2007.

Также в период с 02.04.2007 по 19.04.2007 обществом, помимо договора на покупку здания, заключены договоры беспроцентного займа с ООО "Директстрой" (заемщик) от 02.04.2007 N 1-БЗ, от 09.04.2007 N 2-БЗ и от 19.04.2007 N 19/04 на общую сумму 301 444 643 руб., где общество является заимодавцем, а ООО "Директстрой" заемщиком, при этом общество не является кредитной организацией.

Согласно выписке по операциям по счету общества с 08.06.2007 и 09.06.2007 ООО "Директстрой" возвращает заявителю беспроцентный займ по договору от 19.04.2007 N 19/04 в размере 9 982 143 руб. и часть беспроцентного займа по договору от 09.04.2007 N 2-БЗ в размере 117 767 857 руб.

Таким образом, ООО "Директстрой" должно обеспечить возврат обществу по договорам беспроцентного займа от 02.04.2007 N 1-БЗ и от 09.04.2007 N 2-БЗ денежные средства в размере 173 474 576 руб.

До указанных операций ООО "Директстрой" (заказчик) заключен договор инвестирования от 29.03.2005 N 5 с ООО "ЦНИИпроект" (инвестор), предметом которого является реализация инвестиционного проекта по модернизации здания, находящегося по адресу г. Москва, ул. Архитектора Власова, д.51.

По указанному договору ООО "ЦНИИпроект" должно обеспечить оплату в размере 202 200 000 руб.

При этом именно данное здание, находящееся по адресу г. Москва, ул. Архитектора Власова, д.51, является предметом договора от 06.04.2007 N 4/2007, заключенного обществом с ОАО "ЦНИИпроект".

По состоянию на 30.06.2007 ООО "ЦНИИпроект" должно обеспечить оплату оставшейся суммы в размере 173 474 576 руб.

При таких обстоятельствах, общество и ООО "Директстрой", ООО "ЦНИИпроект" должны друг другу одинаковую сумму денежных средств в размере 173 474 576 руб.

В связи с этим указанные организации заключают соглашение о зачете от 30.06.2007, в соответствии с которым стороны прекращают встречные однородные требования путем проведения зачета. Сумма зачета соглашению составляет 173 474 576,27 руб.

К моменту подписания соглашения от 30.06.2007 ООО "Директстрой" должно перечислить заявителю по договорам займа от 02.04.2007 N 1-БЗ сумму 136 100 000 руб., от 09.04.2007 N 2-БЗ - 155 362 500 руб., от 19.04.2007 N 19/04 - 9 982 143 руб.

Общая сумма задолженности, подлежащая оплате по указанным договорам, составляет 301 444 643 руб. Размер погашаемых встречных требований по указанным договорам составляет 173 474 576,27 руб.

К моменту подписания соглашения от 30.06.2007 заявитель должен перечислить ООО "ЦНИИпроект", в том числе, 173 474 576,27 руб. в счет задолженности по договору купли-продажи недвижимого имущества от 06.04.2007 N 4/2007; ООО "ЦНИИпроект" должно перечислить ООО "Директстрой", в том числе, 173 474 576,27 руб. в счет задолженности по договору инвестирования от 29.03.2005 N 5.

С момента подписания соглашения от 30.06.2007 встречные денежные требования сторон на сумму 173 474 576,27 руб. прекращаются полностью зачетом встречного однородного требования.

В ходе проверки установлено, что в представленной ОАО "ЦНИИпроект" декларации по НДС (т.2 л.д.90) общая сумма налоговых вычетов составила 30 943 970 руб.; основным поставщиком является ООО "Директстрой", которое оказывало услуги заказчика строительства на сумму НДС в размере 30 666 310 руб.; по результатам указанных сделок ООО "ЦНИИпроект" представило в налоговый орган декларацию за апрель 2007 г.., согласно которой НДС в размере 31 225 424 руб. исчислен, однако не уплачен в полном объеме, поскольку ОАО "ЦНИИпроект" предъявило к вычету НДС в размере 30 943 970 руб., в том числе 30 666 310 руб. предъявлено подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении капитального строительства. Налоговые декларации по НДС за период с мая по ноябрь 2007 г.., представленные ОАО "ЦНИИпроект", нулевые.

В ходе проверки также установлено, что с момента организации ООО "Директстрой" доходы организации складываются из получения займов от общества; отчетность по НДС, представляемая данной организацией в налоговый орган, содержит нулевые показатели; единственной деятельностью организации являлась покупка простых векселей по договорам купли-продажи от 02.04.2007. и от 09.04.2007 у ООО "Интербизнес", срок предъявления указанных векселей не ранее 13.04.2012; источником денежных средств в тождественном объеме, в одни и те же банковские дни являлись денежные средства, полученные от заявителя по договорам беспроцентного займа от 02.04.2007 и от 09.04.2007. ООО "Директстрой" представляло декларации по НДС за 2007 г.. ежеквартально, при этом, учитывая обороты по реализации в адрес ОАО "ЦНИИпроект", декларации должны были представляться ежемесячно.

ООО "Директстрой" (т.4 л.д.4) и общество (т.1 л.д.78) располагались по одному адресу: г. Москва, проспект Вернадского, д.53.

Общество представило декларацию за 3 квартал 2007 г.. с заявленной суммой к уменьшению в размере 33 364 204 руб.

Акты сверки расчетов по проведению зачета обществом в материалы дела не представлены.

Регистры бухгалтерского и налогового учета, документы о принятии на учет товаров (работ, услуг), инвентарные карточки в материалы дела также не представлены.

При этом различные по своей природе обязательства не подлежат прекращению зачетом. Право у ООО "Директстрой" требовать с ОАО "ЦНИИпроект" перечисления денежных средств по договору инвестирования от 29.03.2005 N 5 не порождает дебиторскую задолженность. Сделки по предоставлению займов и по договору инвестирования не облагаются НДС, в связи с чем налоговые вычеты по данным операциям не могут быть предъявлены.

Обязанность по предоставлению кредита (в данном случае беспроцентный кредит), обязанность по оказанным услугам заказчика-застройщика и обязанность по уплате долга за здание по своей юридической природе различны.

В соответствии с п.11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 обязанности по предоставлению кредита и уплате долга различны по своей юридической природе, и исходя из существа кредитного договора понуждение к исполнению обязанности выдать кредит в натуре не допускается.

Таким образом, из анализа движения денежных средств (т.1 л.д.11) следует, что общество, используя третьих лиц, искусственно создало дебиторскую задолженность с ООО "Директстрой" с целью провести указанный зачет.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, у всех участников один обслуживающий Банк - филиал "Санкт-Петербургский" ООО КБ "Красбанк", а движение денежных средств выглядит как цепь внутрибанковских проводок, по которым отсутствует внешний источник. Остатки денежных средств на конец операционного дня у всех участников равны нулю.

Согласно правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждено, что объектом финансово-хозяйственной деятельности общества являлось не приобретение здание по договору купли-продажи, а получение НДС из бюджета. Поскольку сумма НДС, включенная обществом в состав налоговых вычетов за 3 квартал 2007 г.., документально не подтверждена, то в налоговой декларации за 3 квартал 2007 г.. данная сумма налога отражена неправомерно.

Сумму НДС, предъявленную обществом к вычету в размере 347 861 руб., невозможно идентифицировать, поскольку обществом не представлено документов, на основании которых указанная сумма предъявлена к вычету.

Представленная бухгалтерская справка фактически не является аналитикой счетов бухгалтерского учета, а представляет собой сальдо по счетам по состоянию на 30.09.2007.

В суд первой инстанции общество представило формы ОС-1а и ОС-6, акты приема-передачи, содержащие расхождения. Так, первоначальная стоимость основных средств в форме ОС-1 а и ОС-6 различна, срок полезного использования разный, этажность (6 и 7) отличается, дата составления июль 2007 г.. и январь 2008 г.., в актах приема-передачи объект основных средств передается от заявителя к заявителю.

Общество также представило журнал полученных счетов фактур за период 01.01.2007 - 30.09.2007 и оборотно-сальдовые ведомости (т.4 л.д.85-97, 109-112, 186-197). В данном журнале указаны неверные даты счетов-фактур по ООО "ДМА-Инвест", ОАО "ЦНИИпроект". В оборотно-сальдовых ведомостях по счету 19 за 2 квартал 2007 г.. и 3 квартал 2007 г.. дважды отражены операции по дебету счета 19 (обороты за период) в сумме НДС по приобретаемым нежилым помещениям.

Таким образом, представленные в суд документы не позволяют оценить финансово-хозяйственную деятельность организации и сделать вывод о правомерности принятия НДС к вычету.

В отношении вычета по ОАО "ДМА-Инвест" в размере 946 310,84 руб. из материалов дела усматривается, что общество заключило с ООО "ДМА-Инвест" договор купли-продажи недвижимого имущества от 06.04.2007 N 5/2007, согласно которому ООО "ДМА-Инвест" (продавец) обязуется передать обществу (покупателю) в собственность, а общество обязуется принять в собственность и оплатить в соответствии с условиями договора недвижимое имущество (нежилое помещение, расположенное на шестом этаже здания по адресу г. Москва, ул. Архитектора Власова, д.51, общей площадью 285,4 кв.м.).

Стоимость помещения определена сторонами в размере 6 203 593,27 руб., в том числе НДС в размере 946 311 руб.

Согласно ответу ЗАО АКБ "Славянский Банк", обслуживающего ООО "ДМА-Инвест" (по запросу инспекции от 11.12.2007) денежные средства, полученные от общества 17.04.2007 в размере 5 900 000 руб., в том числе НДС в размере 900 000 руб., и 19.04.2007 в размере 303 593,27 руб., в том числе НДС в размере 46 310,84 руб., ООО "ДМА-Инвест" направляет 18.04.2007 в адрес ООО "Комтрейд" в размере 5 850 000 руб. и 20.04.2007 в размере 353 593,27 руб., т.е. в тождественной сумме по договору купли-продажи недвижимого имущества от 06.04.2007 N 03/2007.

Таким образом, данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у ООО "ДМА-Инвест" разумной деловой цели при осуществлении данных операций.

Согласно ответу налогового органа по месту регистрации ООО "Комтрейд" (по запросу инспекции) ООО "Комтрейд" по адресу не находится, руководителем организации, согласно данных ЕГРЮЛ, является Субботин А.Б.; отчетность нулевая, за период апрель 2007 г.. (в котором производились операции по купле-продаже недвижимого имущества) налоговая декларация не представлена.

Согласно показаниям Субботина А.Б. он произвел регистрацию организации и продал фирму сразу после получения учредительных документов в адрес ООО "Регистрация" за 2 000 руб., финансово-хозяйственную деятельность организации не вел, документы не подписывал (т.2 л.д.139).

При таких обстоятельствах, учитывая, что ООО "ДМА-Инвест" НДС по сделке купли-продажи недвижимости не уплатило, произвело перепродажу по тождественной цене приобретенного недвижимого имущества обществу, ООО "Комтрейд" НДС по сделке купли-продажи недвижимости не уплатило, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что сумма налоговых вычетов по поставщику ООО "ДМА-Инвест" в размере 946 310,84 руб. отражена обществом в налоговой декларации за 3 квартал 2007 г.. неправомерно.

Довод апелляционной жалобы общества о допущенных нарушениях при вынесении оспариваемого решения инспекции, отклоняется судом как необоснованный, поскольку инспекцией при вынесении решения соблюдены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с положениями ст.101 НК РФ налогоплательщику или его представителю предоставлено право присутствовать при рассмотрении материалов любой налоговой проверки (выездной, камеральной), проведенной в отношении него, давать письменные объяснения и возражения, при этом налоговый орган обязан известить налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Данная норма основана на праве налогоплательщика представлять свои интересы в налоговых правоотношениях и давать пояснения должностным лицам налоговых органов, которому корреспондирует обязанность налоговых органов соблюдать законодательство о налогах и сборах, осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов.

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка ЗАО "ЭОЗ" (реорганизовано 09.01.2008 путем присоединения к ОАО "РусГидро"), по результатам которой вынесено решение от 17.06.2008 N 23-28-56027/4927 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

УФНС России по г. Москве, руководствуясь п.2 ст.140 НК РФ, письмом от 13.08.2008 N 34-25/075935, с целью соблюдения прав налогоплательщика, предоставленных ст.101 НК РФ, отменило указанное решение и обязало инспекцию вынести новое решение в соответствии с требованиями законодательства и с учетом документов, имеющихся в налоговом органе.

Учитывая, что положениями НК РФ не предусмотрен конкретный порядок вынесения решения в соответствии с п.2 ст.140 НК РФ, а также то, что налоговые органы составляют единую централизованную систему, вынесение инспекцией решения от 30.09.2008 N 23-28-56027/21 не нарушает положения налогового законодательства и права заявителя.

Основанием для принятия решения Управления послужила необходимость предоставления возможности обществу присутствовать при рассмотрении материалов налоговой проверки, давать письменные объяснения и возражения.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований по взаимоотношениям с ОАО "ЦНИИпроект" и ООО "ДМА-Инвест".

В апелляционной жалобе налоговый орган, возражая против вывода суда первой инстанции об обязании возместить обществу из федерального бюджета НДС в размере 1 192 469 руб. путем возврата, утверждает, что общество с заявлением о возврате в налоговый орган не обращалось, заявления о возврате спорных сумм налога в материалы дела заявителем не представлены, наличие такого заявления судом не установлено. Таким образом, судом первой инстанции не исследовался вопрос выполнения обществом требований ст.176 НК РФ в отношении спорной суммы налога.

Данный довод не может быть принят судом и подлежит отклонению.

В соответствии с п.6 ст.176 НК РФ подлежащая возмещению сумма НДС возвращается налогоплательщику по его заявлению при отсутствии у него недоимки по налогу, иным федеральным налогам, задолженности по соответствующим пеням и штрафам.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 N 65, в суд налогоплательщик может обратиться только в случае нарушения его права на возмещение НДС, т.е. когда надлежащее соблюдение им регламентированной главой 21 НК РФ процедуры не обеспечило реализации данного права в административном (внесудебном) порядке по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения налоговым органом возложенных на него законом обязанностей.

Под несоблюдением налогоплательщиком установленной НК РФ административной (внесудебной) процедуры возмещения НДС следует понимать не только его непосредственное обращение в суд, минуя налоговый орган, но и представление в налоговый орган вместе с соответствующей налоговой декларацией неполного комплекта документов, предусмотренных ст.165 НК РФ.

При этом заявление о возврате налога не относится к пакету документов, предусмотренному для возврата НДС и обязательно представляемому в налоговый орган.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 26.06.2007 N 15004/06.

Согласно п.6 постановления Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 N 65 если при рассмотрении заявления налогоплательщика о признании незаконным решения налогового органа об отказе в возмещении НДС (бездействия налогового органа) суд установит, что мотивы отказа необоснованны, он признает оспариваемое решение (бездействие) незаконным и в резолютивной части судебного акта обязывает налоговый орган в установленный судом срок возместить соответствующую сумму НДС.

Таким образом, налогоплательщик не обязательно должен предъявить заявление о возврате НДС в налоговый орган и вправе заявить его в суд.

Поскольку волеизъявление общества на возврат НДС содержалось в копии заявления в суд, направленного в инспекцию, общество надлежащим образом исполнило обязанность по уведомлению инспекции о необходимости возвратить на его счет сумму НДС.

Таким образом, общество документально подтвердило свое право на возврат НДС в размере 1 192 469 руб.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционных жалобах доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2011 по делу N А40-2687/09-143-10 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Р.Г. Нагаев С.Н. Крекотнев