Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2011 г. N 13АП-5316/11

г. Санкт-Петербург

06 мая 2011 г.

Дело N А21-8952/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 мая 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Будылевой М.В., Несмияна С.И.

при ведении протокола судебного заседания: Куписок А.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-5316/2011, 13АП-5317/2011) ООО "ВИМПЕРГ", Межрайонной ИФНС N 9 по Калининграду на решение Арбитражного суда Калининградской области от 08.02.2011 по делу N А21-8952/2010 (судья Можегова Н.А.), принятое

по заявлению ООО "ВИМПЕРГ"

к Межрайонной ИФНС N 9 по Калининграду

о признании недействительным решения

при участии:

от истца (заявителя): Киселев М.Ю. по доверенности от 01.02.2011

от ответчика (должника): Рябоконь Т.С. по доверенности от 10.11.2010 N ВЕ-2.4-31/14

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ВИМПЕРГ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением (с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду (далее Инспекция) от 05.08.2010 N 189 в части взыскания налога на добавленную стоимость в сумме 1 443 646,58руб., пеней в сумме 290 324,16руб., штрафа в сумме 288 729,31руб., налога на прибыль в общей сумме 2 136 729 руб., пеней в общей сумме 278 697,77руб., штрафа в сумме 427 345,80 руб.

Решением суда первой инстанции от 08.02.2011 требования Общества удовлетворены в части признания недействительным решение МИФНС N 9 по городу Калининграду от 05.08.2010 N 189 в части взыскания с ООО "ВИМПЕРГ" налога на добавленную стоимость в сумме 1 443 646,58руб., пеней в сумме 290 324,16руб., штрафа в сумме 288 729,31руб., налога на прибыль в общей сумме 1 924 862 руб., штрафа в сумме 384 972,40руб., пеней в соответствующей сумме. В удовлетворении остальной части требований отказано.

В апелляционной жалобе Инспекция, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит обжалуемое решение суда отменить в части удовлетворения требований Общества, в указанной части принять новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, Общество неправомерно включило в состав расходов, принимаемых для целей налогообложения в 2008 году, экономически необоснованные и документально не подтвержденные затраты по договору, заключенному с ООО "Гудвилл" в размере 8 020 259,64 руб., а также неправомерно применило вычеты по налогу на добавленную стоимость по счетам-фактурам выставленным, указанным поставщиком. По мнению Инспекции, ею представлены надлежащие и достаточные доказательства несоответствия счетов-фактур, выставленных поставщиком Обществу, иных документов, составленных по сделке, требованиям статьи 169 НК РФ и статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон "О бухгалтерском учете"), которые были безосновательно отклонены судом первой инстанции.

В своей апелляционной жалобе Общество, также ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит обжалуемое решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований Общества, в указанной части принять новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, Общество правомерно включило в состав внереализационных расходов убытки в виде безнадежного долга ОАО "Белэнергострой" в размере 882 778 руб., поскольку в 2007 году действовавшее законодательство не предоставляло возможности принудительного исполнения судебного акта на территории РФ в отношении иностранной организации.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении, а представитель Общества возражал против удовлетворения жалобы по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу.

Представитель Общества поддержал доводы своей апелляционной жалобы, также настаивал на ее удовлетворении, а представитель Инспекции возражал против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения Обществом законодательства о налогах и сборах в период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт проверки от 27.05.2010 N 346 (том 1, листы дела 52-80).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (в присутствии представителей налогоплательщика и с учетом представленных им возражений), налоговый орган вынес решение от 05.08.2010 N 189 о привлечении Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и 126 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ), в виде штрафа в общей сумме 716 125,11руб.

Кроме того, обществу предложено уплатить в соответствующие бюджеты налог на добавленную стоимость в общей сумме 1 443 646,58руб. за 2, 3 и 4 кварталы 2008 года, пени по НДС в общей сумме 290 324,16 руб.; налог на прибыль за 2007 и 2008 года в общей сумме 2 136 729руб. и пени по налогу на прибыль в сумме 278 697,77руб.

Указанное решение обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган.

Решением от 18.10.2010 N АФ-07-03/13986 Управления Федеральной налоговой службы по Калининградской области Обществу отказано в удовлетворении жалобы.

Не согласившись с решением Инспекции N 189 в части доначисления и предложения к уплате НДС в сумме 1 443 646,58руб., начисления пеней в сумме 290 324,16руб., штрафа в сумме 288 729,31руб., налога на прибыль в общей сумме 2 136 729 руб., пеней в общей сумме 278 697,77руб., штрафа в сумме 427 345,80 руб., Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворения требования заявителя в части признания незаконным оспариваемого решения инспекции в части доначисления и предложения к уплате НДС в сумме 1 443 646,58руб., налога на прибыль сумме 1 924 862 руб., начисления пеней в соответствующих суммах и привлечения к ответственности, указал на отсутствие правовых оснований у налогового органа для принятия такого решения в указанной части. При этом отказывая в удовлетворении требования в части доначисления и предложения к уплате налога на прибыль сумме 211 867руб., начислении соответствующих сумм пени и штрафа, суд первой инстанции признал обоснованным вывод налогового органа о неправомерном включении в состав внереализационных расходов убытков в виде безнадежного долга ОАО "Белэнергострой" в размере 882 778 руб.

Апелляционный суд, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы жалоб, не находит правовых оснований для их удовлетворения.

Как следует из материалов дела основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 1 924 862руб., НДС в сумме 1 443 646,58 руб., привлечения к ответственности в соответствующей сумме штрафа и начисления соответствующих сумм пени (пункты 1 и 2 решения) послужил вывод налогового органа о занижении обществом в 2008 году налога на прибыль на 1 924 862 руб. и неполной уплате в 2-4 кварталах 2008 г.. налога на добавленную стоимость в результате неправомерного, включения в состав расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и в состав налоговых вычетов по НДС сумм, уплаченных поставщику ООО "ГУДВИЛЛ".

Оценивая спорные расходы как документально не подтвержденные, Инспекция исходила из того, что сведения, содержащиеся в договорах поставок, товарных накладных неполны, недостоверны и (или) противоречивы, нарушают установленные Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете) и Налоговым кодексом Российской Федерации требования к первичным учетным документам.

При этом Инспекция сослалась на выявленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства, свидетельствующие о том, что ООО "ГУДВИЛЛ" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность или представляющих "нулевую" отчетность и не уплачивающих налоги (последняя отчетность представлена за 3 квартал 2008 г..; с момента постановки на учет организация представляет "нулевую" отчетность); не находится по адресу указанному в ЕГРЮЛ (акт от 09.06.2009, составленному ИФНС России N 10 по г.Москве); не имеет в собственности имущества (производственных и офисных помещений), необходимого для осуществления производственной деятельности персонала. Кроме того документы представленные в подтверждение хозяйственных отношений с ООО "ГУДВИЛЛ" подписаны от имени генерального директора неустановленными лицами (акт экспертизы от 12.04.2010 N 461/01), а руководитель ООО "ГУДВИЛЛ" отрицает свою причастность к деятельности предприятия (протокол опроса свидетеля).

По мнению налогового органа, перечисленные обстоятельства свидетельствуют о невозможности реального осуществления спорных хозяйственных операций ООО "ГУДВИЛЛ".

Согласно статье 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается полученная налогоплательщиком прибыль - доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из приведенных норм следует, что для отнесения налогоплательщиком соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были подтверждены первичными документами, соответствующими требованиям статьи 9 Закона о бухгалтерском учете, хозяйственные операции (сделки) и их оплата носили реальный характер.

В подтверждение исполнения названного договора, принятия и оплаты товара Общество представило в налоговый орган и в материалы дела копии указанного договора, товарных накладных, ТТН, счетов-фактур, карточки счета 60, платежных поручений подтверждающий оплату поставленной продукции (том 3, лист дела 22; том 2, листы дела 1- 46, 67-125).

Представленные документы в совокупности подтверждают фактическое несение Обществом расходов по оплате стоимости приобретенной у различных хозяйственных товаров, принятие их на учет.

Из материалов дела следует, что налоговый орган в ходе проверки не истребовал у заявителя инвентаризационные документы по состоянию на 01.01.2007 и 01.01.2008 для проверки фактического поступления в проверяемый период в заявленных объемах спорного товара на склады заявителя и дальнейшей реализации товара в объемах, приобретенных по спорным операциям. Не исследованы представленные ТТН, где местом погрузки указан город Москва, имеются отметки таможни о разрешении ввоза груза на территорию Калининградской области, а также не проведено мероприятий налогового контроля направленных на установление фактического поставщика товара.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности, представленные в материалы дела Обществом документы, с представленными документами налогового органа пришел к обоснованному выводу о недоказанности налоговым органом отсутствия реальных хозяйственных операций с ООО "ГУДВИЛЛ".

При вынесении оспариваемого решения в указанной части налоговым органом не учтено, что глава 25 Налогового кодекса РФ не содержит императивной нормы, которая бы устанавливала, что не могут быть приняты к учету первичные документы с нарушением порядка оформления. Данные нарушения не могут служить основанием для отказа налогоплательщику в принятии к учету таких документов, поскольку они не свидетельствуют об отсутствии затрат как таковых. Это обстоятельство также не свидетельствует и о безвозмездном приобретении товара или оказании услуг, тем более, если этот товар или оказанные услуги приняты к учету и их реальность подтверждена в установленном порядке.

Определяющим является то, что приобретенные товары (работы, услуги) используются в производственной деятельности и поставлены на учет. Именно эти факты имеют решающее значение для налогового учета и формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций.

Факт ненадлежащего составления контрагентами первичных документов не может являться основанием для отказа во включении в состав затрат расходов по приобретению у поставщиков товаров (работ, услуг), использование которых подтверждено материалами дела.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают ли документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы. То есть условием для включения затрат в расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены. При этом во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Выявленные недостатки в оформлении первичных документов не препятствуют установлению факта несения Обществом затрат, не отменяют их документального подтверждения и производственной направленности.

Налоговый орган, в своем решении ссылаясь на то, что поставщик Общества относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность или представляющих "нулевую" отчетность и не уплачивающих налоги, основанными на письмах Инспекций по месту учета названной организации, не принял во внимание, что оплата за поставленные товары производилась в безналичном порядке в полном объеме. При этом доказательств возврата денежных средств заявителю налоговым органом в материалы дела не представлено, равно как и не установлено связи между заявителем и указанным контрагентом.

Такие обстоятельства, как ненахождение организаций по юридическому адресу, наличие минимального уставного капитала, отсутствие офисных и производственных помещений, специального оборудования и транспортных средств, не опровергают реальности хозяйственных операций между Обществом и указанным и контрагентом и не свидетельствуют о недобросовестности заявителя и получении им необоснованной налоговой выгоды.

Согласно правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Таким образом, налоговым законодательством Российской Федерации не предусмотрена ответственность налогоплательщика за неправомерные действия его контрагентов.

Поскольку инспекция не опровергла представленных Обществом доказательств, свидетельствующих о реальности совершенных ею хозяйственных операций по возмездному приобретению работ (услуг), и не доказала того обстоятельства, что упомянутые операции в действительности не совершались, ее вывод о документальной неподтвержденности спорных расходов как понесенных именно в рамках сделки с конкретными контрагентами не влечет безусловного отказа в признании таких расходов для целей исчисления налога на прибыль со ссылкой на положения пункта 1 статьи 252 Кодекса.

Налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что товар, указанный в спорных товарных накладных в проверяемый период был поставлен иными лицами.

При этом, тот факт, что товар поступал на склад и в дальнейшем был реализован, не опровергнут налоговым органом.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, приходит к выводу о правомерности отнесения затрат по оплате товара приобретенного у ООО "ГУДВИЛЛ" к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, и, как следствие, отсутствии оснований для доначисления налога на прибыль в общей сумме 1 924 862руб., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Оспариваемым решением налоговый орган также произвел доначисление НДС в сумме 1 443 646,58 руб. в связи с неправомерным применением налоговых вычетов по операциям с ООО "ГУДВИЛЛ".

Основанием для принятия решения в указанной части послужил вывод налогового органа о несоответствии счетов-фактур, выставленных ООО "ГУДВИЛЛ" требованиям статьи 169 НК РФ. В обоснование указанного довода Инспекция ссылается на то, что документы, представленные в подтверждение хозяйственных отношений с ООО "ГУДВИЛЛ" подписаны от имени генерального директора неустановленными лицами (акт экспертизы от 12.04.2010 N 461/01), а руководитель ООО "ГУДВИЛЛ" отрицает свою причастность к деятельности предприятия (протокол опроса свидетеля). Кроме того в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства, свидетельствующие о том, что ООО "ГУДВИЛЛ" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность или представляющих "нулевую" отчетность и не уплачивающих налоги (последняя отчетность представлена за 3 квартал 2008 г..; с момента постановки на учет организация представляет "нулевую" отчетность); не находится по адресу указанному в ЕГРЮЛ (акт от 09.06.2009, составленному ИФНС России N 10 по г.Москве).

Указанные обстоятельства в совокупности, по мнению налогового органа, свидетельствуют о том, что спорные счета-фактуры составлены с нарушением статьи 169 НК РФ и в соответствии с прямым указанием закона не могут быть приняты в качестве основания для применения налоговых вычетов. Кроме того, налоговый орган в своем решении указывает на то, что заявителем не представлено доказательств проявления должной осмотрительности при выборе контрагента.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 указанного Кодекса налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, применение налоговых вычетов по НДС обусловлено выполнением следующих условий: фактическое приобретение товаров (работ, услуг), предъявление покупателю суммы НДС в составе стоимости товара, принятие на учет указанных товаров (работ, услуг), а также наличие первичных учетных документов, в том числе счетов-фактур, оформленных в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2008 N 7588/08 и от 11.11.2008 N 9299/08 сформулирована правовая позиция, согласно которой налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность совершения конкретных хозяйственных операций. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2007 N 9893/07 надзорная инстанция окончательно сформулировала императивное правило о недопустимости различной правовой оценки доказательств при решении вопроса, связанного с налогообложением прибыли и налоговыми вычетами по НДС. В названном Постановлении Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что использование права на налоговые вычеты, равно как и права уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов, поставлено в зависимость от подтверждения налогоплательщиком факта совершения реальной хозяйственной операции по реализации товаров. Поэтому признание судом обоснованным отказа налогового органа налогоплательщику в праве на налоговые вычеты по НДС по мотиву недостоверности представленных документов означает, по существу, что под сомнение поставлен факт реального осуществления сделки по реализации соответствующих товаров.

В данном случае в ходе судебного разбирательства установлено право общества на уменьшение базы, облагаемой налогом на прибыль, на сумму затрат по сделкам с ООО "ГУДВИЛЛ". Ввоз товаров на территорию Калининградской области производился из Москвы, с пересечением границ иностранных государств, поэтому перевозочные и товаросопроводительные документы (CMR, накладные, счета-фактуры) содержат соответствующие отметки таможни (том 3, листы дела 1-46).

Кроме того, в Постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации также указал на то, что обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Таким образом, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности налогоплательщика, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Пунктом 10 Постановления N 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, местонахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В материалы дела не представлено доказательств того, что Инспекцией в ходе проверки установлены обстоятельства, позволяющие усомниться в добросовестности Общества.

Доводы апелляционной жалобы о том, что поскольку представленные в обоснование правомерности применения налоговых вычетов документы подписаны не надлежащим лицом они не порождают правовых последствий, основан на не правильном толковании норм права.

Факт подписания договора лицом не имеющим на то полномочий не влечет вывода о ничтожности сделки по основаниям, установленным статьей 168 ГК РФ.

Согласно статье 183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку. Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

Из материалов дела следует, что товар, поставленный ООО "ГУДВИЛЛ" оплачен заявителем в полном объеме. Поступление денежных средств на расчетный счет поставщика не оспаривается налоговым органом.

Доказательств возврата денежных средств на расчетный счет Общества ввиду отсутствия договорных отношений и факта поставки товара в материалы дела не представлено.

Учитывая положения статьи 183 ГК РФ выводы суда и налогового органа об отсутствии у налогоплательщика должной осмотрительности при выборе контрагента также являются ошибочными.

При таких обстоятельствах, учитывая правовую позицию, изложенную в Постановлении N 18162/09 Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также отсутствие доказательств невозможности реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, местонахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, выводы суда о получении обществом необоснованной налоговой выгоды не основаны на материалах дела, что повлекло неправомерный отказ инспекции в предоставлении налоговых вычетов в заявленном обществом размере.

Таким образом, решение суда первой инстанции в указанной части отмене или изменению не подлежит.

Из материалов дела следует, что оспариваемым решением обществу доначислено и предложено уплатить налог на прибыль сумме 211 867руб., начислены соответствующие суммы пени и штрафа, в связи с неправомерным, по мнению Инспекции, включении в состав внереализационных расходов убытков в виде безнадежного долга ОАО "Белэнергострой" в размере 882 778 руб. (пункты 1.2 решения).

Основанием для принятия такого решения в указанной части послужил вывод налогового органа о том, что списание спорной суммы произведено Обществом с нарушением положений пункта 2 статьи 266 НК РФ, поскольку срок исковой давности в отношении требования о взыскании задолженности с ОАО "Белэнергострой" на момент издания приказа не истек.

В соответствии с пунктом 2 статьи 265 Кодекса к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов.

Пунктом 2 статьи 266 Кодекса определено, что безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Таким образом, истечение срока исковой давности является одним из оснований отнесения дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов как долга, нереального к взысканию.

Общий срок исковой давности установлен статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации в три года.

В соответствии с п. 2 ст. 200 ГК РФ по обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

Из материалов дела следует, что Обществом на основании приказа руководителя предприятия от 21.12.2007 списало дебиторскую задолженность ОАО "Белэнергострой" (Республика Беларусь) в размере 882 778 руб. в состав внериализационных расходов как безнадежную к взысканию в связи с тем, что письмом от 20.02.2007 г.. N 01-11/392 (том 1. листы дела 117-118) председатель Хозяйственного суда города Минска возвратил заявление без исполнения. При этом взыскателю было сообщено, что согласно разъяснению Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 0911.2005г. N 03-24/2104 "О порядке исполнения исполнительных листов арбитражных судов Российской Федерации на территории Республики Беларусь" исполнительный документ может быть предъявлен к исполнению не позднее 6 месяцев со дня вступления судебного акта в законную силу.

Судом первой инстанции установлено, что указанная задолженность образовалась в связи с ненадлежащим исполнением ОАО "Белэнергострой" принятых на себя обязательств по договорам поставки от 15.12.2003, от 11.01.2005, заключенных с заявителем; и подтверждена Решением Арбитражного суда Калининградской области от 17.03.2006 по делу А21-11111/2005 (том 1, листы дела 112-114) на основании которого был выдан исполнительный лист от 16.05.2006 N 005982 с указанием в качестве должника Открытое акционерное общество "Белэнергострой" (Республика Беларусь, г. Минск, ул. Чичерина,19), филиал в г. Калининграде "Управление строительством "БелКалининградэнергострой" (г.Калининград, пер. Энергетиков,2).

Срок предъявления исполнительного листа на территории Российской Федерации истек 18.04.2009.

Из материалов дела следует и обществом не оспаривается, что в Российской Федерации исполнительный лист обществом не предъявлялся к исполнению ни в банки, обслуживающие филиал (Калининградский филиал ОАО "Банк Москвы"; Калининградское ОСБ N 8626), ни в службу судебных приставов (при этом сведения об открытых филиалу счетах были указаны в договорах от 15 декабря 2003 г. и от 11 января 2005 г.).

Тот факт, что заявление Общества о признании и приведении в исполнение решения по делу А21-11111/2005 (том 1, листы дела 115-116) письмом от 20.02.2007 N 01-11/392 (том 1. листы дела 117-118) было возвращено без исполнения, а также отсутствие в действовавшем в 2007 году законодательстве прямого указания на возможность принудительного исполнения судебного акта на территории РФ в отношении иностранной организации, не свидетельствует об утрате на момент списания дебиторской задолженности возможности по ее взысканию, поскольку пунктом 2 статьи 266 НК РФ определено, что безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что с 01.01.2008, то есть до истечения срока на принудительное взыскание в соответствии с законодательством РФ, вступил в силу новый Федеральный закон N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", которым было предусмотрено (статья 10), что при исполнении на территории Российской Федерации судебных актов, актов других органов и должностных лиц в отношении иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных организаций на них распространяются положения названного Федерального закона.

Таким образом, исполнительный лист N 005982 мог быть предъявлен обществом к исполнению как на территории республики Беларусь, так и на территории Калининградской области по месту нахождения филиала, адрес которого указан в исполнительном документе.

При таких обстоятельствах следует признать правомерным вывод суда первой инстанции о том, что в 2007 году у общества не имелось оснований для признания спорной задолженности безнадежной к взысканию и, соответственно, для списания этой суммы в состав внереализационных расходов.

Довод Общества о том, что предложение к уплате оспариваемым решением доначисленного налога за 2007 год не правомерно, а начисление пени за период, указанный в решении необоснованно, поскольку налогоплательщик путем внесения изменений в учетные документы, отнес спорную дебиторскую задолженность к внереализационным расходам за 2009 год, в связи с чем, по налогу на прибыль в указанном периоде сложилась переплата, подлежащая зачету в счет доначисленных сумм налога, подлежит отклонению.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции налогоплательщиком представлены в материалы дела приказ руководителя об отражении спорной дебиторской задолженности в составе внереализационных расходов 2009 года в связи с истечением срока исковой давности взыскания долга, первичная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2009 год, отчет о прибылях и убытках за 2009 год.

Приказ об отражении спорной дебиторской задолженности в составе внереализационных расходов 2009 года издан в 2011 году, после вынесения решения судом первой инстанции по настоящему делу.

Материалами дела установлено, что 2009 год не охвачен выездной налоговой проверкой, по итогам которой принято оспариваемое решение, в связи с чем у налогового органа отсутствовала обязанность при определении фактических налоговых обязательств самостоятельно исключив из состава внереализационных расходов 2007 года сумму безнадежного долга, включить ее в состав внереализационных расходов 2009 года.

Налогоплательщиком самостоятельно в 2011 году принято решение о включении дебиторской задолженности в налоговую отчетность 2009 года.

Однако, в связи с чем, что уточненные декларации по налогу на прибыль за 2009 год Обществом в налоговый орган не представлены, камеральная проверки не проводилась, факт наличия переплаты по налогу на прибыль за 2009 год на момент проведения судебного заседания не подтвержден.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей.

После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган осуществляет проведение камеральной налоговой проверки в порядке, установленном ст. 88 Кодекса.

Только по итогам проведения камеральной проверки инспекция подтверждает факт наличия переплаты по конкретному налоговому периоду.

В этом случае в порядке ст. 78 НК РФ при наличии непогашенной у налогоплательщика недоимки налоговый орган самостоятельно производит зачет подтвержденной переплаты в счет погашения недоимки, а также производит корректировку налоговых обязательств, в том числе и размера пени, в зависимости от даты возникновения переплаты.

В соответствии со статьей 71 НК РФ в случае, если обязанность налогоплательщика, налогового агента или плательщика сборов по уплате налога или сбора изменилась после направления требования об уплате налога, сбора, пеней и штрафа, налоговый орган обязан направить указанным лицам уточненное требование.

Таким образом, налоговым кодексом РФ предусмотрена процедура корректировки налоговых обязательств при возникновении переплаты в более поздних периодах, а также перерасчета пени по дату возникновения переплат.

В связи с указанными обстоятельствами у апелляционного суда отсутствуют основания для признания недействительным решения инспекции в части доначисления и предложения к уплате спорного налога на прибыль, соответствующих пени.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 08.02.2011 по делу N А21-8952/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

М.В. Будылева С.И. Несмиян