Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2011 г. N 13АП-5641/11

г. Санкт-Петербург

12 мая 2011 г.

Дело N А56-59842/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 мая 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Абакумовой И.Д.

судей Дмитриевой И.А., Есиповой О.И.

при ведении протокола судебного заседания: Михайлюк Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-5641/2011) КИТ Финанс Инвестиционный банк (ОАО) на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.02.2011 по делу N А56-59842/2010 (судья Пасько О.В.), принятое

по заявлению КИТ Финанс Инвестиционный банк (ОАО)

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 9

о признании частично недействительным решения

при участии:

от заявителя: Шапавалова С.Ю. - доверенность от 27.04.2011 N 11-1-2948, Ковалева О.П. - доверенность от 25.11.2010 N 10-1-2619, Лепнева Е.М. - доверенность от 25.11.2010 N 10-1-2618

от ответчика: Мещерякова О.Ю. - доверенность от 10.05.2011 N 04/05415, Маликова Н.А. - доверенность от 23.03.2011 N 04/03393, Григорьева К.А. - доверенность от 10.05.2011 N 04/05414

установил:

Открытое акционерное общество "КИТ Финанс Инвестиционный банк" (далее - банк) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании частично недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 (далее - налоговая инспекция) от 08.06.2010 N 03-38/16-10 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

После уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявитель просил признать недействительными:

- подпункт 1.1 пункта 1 резолютивной части решения о привлечении к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа а размере 3 393 501,60 руб. за неуплату налога на прибыль,

- подпункт 1.2 пункта 1 резолютивной части решения о привлечении к ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 64 844 руб.

- подпункт 1.3 пункта 1 резолютивной части решения о привлечении к ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанностей по удержанию и (или) перечислению НДФЛ головной организацией в сумме 68 527, 32 руб.

- подпункты 1 и 2 пункта 2 резолютивной части решения в части начисления 2 366 831 руб. пеней по налогу на прибыль,

- подпункт 3 пункта 2 резолютивной части решения в части начисления 116 614, 03 руб. пеней по НДС,

- подпункт 4 пункта 2 резолютивной части решения в части начисления 216 456, 49 руб. пеней по НДФЛ

- подпункт 1 пункта 3 резолютивной части решения в части доначисления 22 186 620 руб. налога на прибыль,

- подпункт 2 пункта 3 резолютивной части решения в части доначисления 637 977 руб. НДС,

- пункт 4 резолютивной части решения об обязании внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в части корректировки убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций в сумме 57749860 руб. (пункт 2.1.1.3. мотивировочной части решения).

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.02.2011 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе налоговая инспекция просит отменить решение суда как принятое с нарушением норм материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу банк просит отказать в удовлетворении жалобы.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 10.05.2011 до 11.05.2011.

Банком заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела документов об объемах сделок с использованием информационной системы Блумберг.

Суд апелляционной инстанции удовлетворил заявленное ходатайство.

Суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку деятельности банка по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, о чем составила акт от 30.04.2010 N 03-37/16-7.

Рассмотрев материалы проверки и возражения налогоплательщика по акту проверки налоговая инспекция приняла решение от 08.06.2010 N 03-38/16-10 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Федеральной налоговой службы России от 13.10.2010 N АС-37-9/13169@ решение налоговой инспекции было отменено в части начисления 11 113 руб. пеней по НДС. В остальной части решение оставлено без изменения.

Налогоплательщик обжаловал решение налоговой инспекции в части начисления налога на прибыль, пеней и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, обязании внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в части корректировки убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль по эпизоду занижения суммы дохода от операций по реализации ценных бумаг в связи с неверным применением фактической цены реализации (подпункты 1.1 пункта 1, подпункты 1 и 2 пункта 2, подпункт 1 пункта 3 пункт 4 резолютивной части оспариваемого решения).

Основанием для вынесения решения в обжалуемой по этому эпизоду части послужили следующие обстоятельства.

В проверяемом периоде банком совершались операции по реализации облигаций внешнего облигационного займа Российской Федерации (далее - еврооблигации).

Как установлено налоговым органом и подтверждено налогоплательщиком в судебном заседании, реализация осуществлялась посредством простого заключения договоров вне системы электронных торгов, не на торгах на организованном рынке ценных бумаг, а именно на внебиржевом рынке.

При этом для целей налогообложения применялась фактическая цена реализации еврооблигаций.

Суд первой инстанции, признавая недействительным решение налогового органа по указанному эпизоду, указал, что поскольку цена сделок по реализации ценных бумаг находится в пределах цен, установленных на дату совершения сделки, указанных в информационной системе Блумберг, такая оценка допустима для исчисления налога на прибыль.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда необоснованным.

Порядок формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль установлен главой 25 НК РФ. При этом особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами установлены в статье 280 НК РФ с учетом положений статей 281 и 282 НК РФ.

В целях исчисления налога на прибыль принимается рыночная цена реализованных ценных бумаг. Порядок определения рыночной цены ценных бумаг зависит от признания их обращающимися либо не обращающимися на рынке ценных бумаг.

Основания для отнесения ценных бумаг к обращающимся или необращающимся на рынке ценных бумаг приведены в пункте 3 статьи 280 НК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 280 НК РФ в целях главы 25 НК РФ ценные бумаги признаются обращающимися на организованном рынке ценных бумаг только при одновременном соблюдении следующих условий: если они допущены к обращению хотя бы одним организатором торговли, имеющим на это право в соответствии с национальным законодательством; если информация об их ценах (котировках) публикуется в средствах массовой информации (в том числе электронных) либо может быть представлена организатором торговли или иным уполномоченным лицом любому заинтересованному лицу в течение трех лет после даты совершения операций с ценными бумагами; если по ним рассчитывается рыночная котировка, когда это предусмотрено соответствующим национальным законодательством.

Под национальным законодательством в данном случае понимается законодательство того государства, на территории которого осуществляется обращение ценных бумаг (заключение гражданско-правовых сделок, влекущих переход права собственности на ценные бумаги, в том числе и вне организованного рынка ценных бумаг).

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод налогового органа о том, что в рассматриваемом случае реализуемые еврооблигации являются обращающимися на рынке ценных бумаг, поскольку они допущены к обращению у официального организатора торговли - ЗАО "Фондовая биржа ММВБ", на официальном сайте которого публикуются котировки, то есть информация о ценах, в том числе минимальная, максимальная и средневзвешенная цены, дата проведения торгов, количество и общий объем сделок.

При этом местом совершения сделок является Российская Федерация, так как покупателями по ним выступали российские юридические лица.

По сделкам с ДЛГ Секьюритиз Лимитед (Кипр), KFL Securities Limited (Кипр) местом их совершения являлись города Санкт-Петербург и Москва. Расчеты по сделкам осуществлялись через российские банки, в которых были открыты счета указанных иностранных организаций.

Таким образом, налоговая инспекция правомерно признала по этим сделкам "национальным законодательством" в целях применения пункта 3 статьи 280 НК РФ - законодательство Российской Федерации.

Согласно пункту 5 статьи 280 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) рыночной ценой ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения признается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки. В случае совершения сделки через организатора торговли под датой совершения сделки следует понимать дату проведения торгов, на которых соответствующая сделка с ценной бумагой была заключена.

При отсутствии информации об интервале цен у организаторов торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения сделки налогоплательщик принимает интервал цен при реализации этих ценных бумаг по данным организаторов торговли на рынке ценных бумаг на дату ближайших торгов, состоявшихся до дня совершения соответствующей сделки, если торги по этим ценным бумагам проводились у организатора торговли хотя бы один раз в течение последних 12 месяцев.

При соблюдении налогоплательщиком порядка, изложенного выше, фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, находящаяся в соответствующем интервале цен, принимается для целей налогообложения в качестве рыночной цены.

В случае реализации ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, по цене ниже минимальной цены сделок на организованном рынке ценных бумаг при определении финансового результата принимается минимальная цена сделки на организованном рынке ценных бумаг.

Налоговым органом при расчете цен по сделкам с еврооблигациями, в целях исчисления налога на прибыль, правомерно применен пункт 5 статьи 280 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод налогоплательщика о необходимости применения пункта 6 статьи 280 НК РФ в совокупности со статьей 40 НК РФ (пункт 4).

Согласно пункту 6 статьи 280 НК РФ в отношении ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения принимается фактическая цена реализации или иного выбытия данных ценных бумаг при выполнении хотя бы одного из следующих условий:

1) если фактическая цена соответствующей сделки находится в интервале цен по аналогичной (идентичной, однородной) ценной бумаге, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения сделки или на дату ближайших торгов, состоявшихся до дня совершения соответствующей сделки, если торги по этим ценным бумагам проводились у организатора торговли хотя бы один раз в течение последних 12 месяцев;

2) если отклонение фактической цены соответствующей сделки находится в пределах 20 процентов в сторону повышения или понижения от средневзвешенной цены аналогичной (идентичной, однородной) ценной бумаги, рассчитанной организатором торговли на рынке ценных бумаг в соответствии с установленными им правилами по итогам торгов на дату заключения такой сделки или на дату ближайших торгов, состоявшихся до дня совершения соответствующей сделки, если торги по этим ценным бумагам проводились у организатора торговли хотя бы один раз в течение последних 12 месяцев.

В случае отсутствия информации о результатах торгов по аналогичным (идентичным, однородным) ценным бумагам фактическая цена сделки принимается для целей налогообложения, если указанная цена отличается не более чем на 20 процентов от расчетной цены этой ценной бумаги, которая может быть определена на дату заключения сделки с ценной бумагой с учетом конкретных условий заключенной сделки, особенностей обращения и цены ценной бумаги и иных показателей, информация о которых может служить основанием для такого расчета. Для определения расчетной цены акции налогоплательщиком самостоятельно или с привлечением оценщика должны использоваться методы оценки стоимости, предусмотренные законодательством Российской Федерации, для определения расчетной цены долговой ценной бумаги может быть использована ставка рефинансирования Банка России. В случае когда налогоплательщик определяет расчетную цену акции самостоятельно, используемый метод оценки стоимости должен быть закреплен в учетной политике налогоплательщика.

В данном случае по всем сделкам возможно определить место их совершения. Имеющиеся разъяснения Министерства финансов Российской Федерации о применении пункта 6 статьи 280 НК РФ и судебная практика указывают на то, что ценные бумаги могут быть признаны необращающимися на рынке ценных бумаг в случае, когда сделки совершены посредством системы электронных торгов, поскольку при электронных торгах невозможно определить место совершения сделки. И при определении цены таких сделок (совершенных посредством электронных торгов вне организованного рынка ценных бумаг) можно применить данные информационной системы Блумберг.

В настоящем деле сделок в системе электронных торгов не проводилось, в связи с чем, применение цен, указанных в информационной системе Блумберг необоснованно.

Кроме того, налогоплательщик не представил доказательств закрепления в учетной политике банка возможности определения цены с использованием системы Блумберг при реализации сделок на внебиржевом рынке при заключении "обычных" сделок.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельным довод банка о необходимости применения к данным правоотношениям положений статьи 40 НК РФ, поскольку основания проведения налогового контроля и условные методы расчета цены, установленные данной статьей, могут применяться лишь при недостаточности оснований для корректировки фактической цены реализации ценной бумаги и, как следствие, налоговой базы по операциям с ценными бумагами по правилам, установленным статьей 280 НК РФ, которых в данном случае не имеется. Данная позиция согласуется с позицией, высказанной в определении ВАС РФ от 04.08.2010 N ВАС-10283/10.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает неправомерным решение налоговой инспекции по доначислению 248 548 руб. налога на прибыль по операциям реализации ценных бумаг по трем сделкам: от 07.04.2006 N 070406-001, от 10.04.2006 N 100406-004 и от 11.04.2006 N 110406-002. По указанным сделкам налоговый орган, применяя положения пункта 5 статьи 280 НК РФ, определил рыночную цену по минимальной цене сделок, совершенных на ближайшую дату в режиме основных торгов. При этом не учел цены сделок, совершенных на ближайшую дату в режиме переговорных сделок.

Пункт 5 статьи 280 Кодекса не обязывает налогоплательщика определять рыночную цену реализации ценных бумаг по результатам основных торгов.

Режим переговорных сделок - это режим проведения торгов с ценными бумагами на бирже, которая имеет надлежащую лицензию и эта лицензия распространяется на все режимы торгов, проводимых на бирже, суды обоснованно отклонили доводы инспекции о ненадлежащем применении банком цен, сложившихся в режиме переговорных сделок.

Пунктом 5 статьи 280 Кодекса указано, что под рыночной ценой ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения признается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки. В случае совершения сделки через организатора торговли под датой совершения сделки следует понимать дату проведения торгов, на которых соответствующая сделка с ценной бумагой была заключена.

При соблюдении налогоплательщиком изложенного выше порядка фактическая цена реализации (иного выбытия ценных бумаг), находящаяся в соответствующем интервале цен, принимается для целей налогообложения в качестве рыночной цены.

Таким образом, решение суда о признании недействительным решения налоговой инспекции в отношении указанных трех сделок является правомерным.

Основанием для доначисления банку 637 977 руб. НДС, 116 614,03 руб. пеней и 64 844 руб. штрафа по пункту 1 статьи 123 НК РФ послужило то обстоятельство, что банк не удержал и не перечислил НДС с сумм, выплаченных Дойче Банк АГ по договорам от 12.02.2007 и от 25.10.2007 за оказанные иностранным банком услуги (подпункт 1.2 пункта 1, подпункт 3 пункта 2, подпункт 2 пункта 3 резолютивной части решения налогового органа). По мнению налогового органа, оказанные услуги носили консультационный и информационный характер, следовательно, в силу подпункта 4 пункта 1 статьи 148 НК РФ, статьи 161 НК РФ банк обязан как налоговый агент уплатить в бюджет НДС с выплаченных сумм.

Суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение налогового органа в указанной части.

Согласно статье 161 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога.

Налоговая база, указанная в пункте 1 настоящей статьи, определяется налоговыми агентами. При этом налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у указанных в пункте 1 настоящей статьи иностранных лиц. Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того, исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога, и иные обязанности, установленные настоящей главой.

Исходя из положений статьи 148 НК РФ следует, что местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации.

Местом осуществления деятельности покупателя считается территория Российской Федерации в случае фактического присутствия покупателя работ (услуг), указанных в подпункте 4 пункта 1 статьи 148 НК РФ, на территории Российской Федерации на основе государственной регистрации организации или индивидуального предпринимателя.

При этом данное положение применяется при передаче, предоставлении патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав;

оказании услуг (выполнение работ) по разработке программ для ЭВМ и баз данных (программных средств и информационных продуктов вычислительной техники), их адаптации и модификации;

оказании консультационных, юридических, бухгалтерских, инжиниринговых, рекламных, маркетинговых услуг, услуг по обработке информации, а также при проведении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ. К инжиниринговым услугам относятся инженерно-консультационные услуги по подготовке процесса производства и реализации продукции (работ, услуг), подготовке строительства и эксплуатации промышленных, инфраструктурных, сельскохозяйственных и других объектов, предпроектные и проектные услуги (подготовка технико-экономических обоснований, проектно-конструкторские разработки и другие подобные услуги). К услугам по обработке информации относятся услуги по осуществлению сбора и обобщению, систематизации информационных массивов и предоставлению в распоряжение пользователя результатов обработки этой информации;

предоставлении персонала, в случае если персонал работает в месте деятельности покупателя;

сдаче в аренду движимого имущества, за исключением наземных автотранспортных средств;

оказании услуг агента, привлекающего от имени основного участника контракта лицо (организацию или физическое лицо) для оказания услуг, предусмотренных настоящим подпунктом;

Анализ условий договоров банка с Дойче Банк АГ, представленные в дело документы не позволяет сделать однозначный вывод об оказании иностранным банком консультационных услуг либо услуг по обработке информации. Предметом указанных договоров являлось оказание услуг по проведению расчетов в системе "Клирстрим", которые могут подпадать под понятие "финансовые" услуги.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно признал решение налоговой инспекции по указанному эпизоду незаконным.

Основанием для привлечения банка к ответственности по пункту 1 статьи 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанностей по удержанию и (или) перечислению НДФЛ головной организацией в сумме 68 527, 32 руб. (подпункт 1.3 пункта 1 резолютивной части решения налоговой инспекции) послужило то обстоятельство, что банк не удержал и не перечислил в бюджет налог с сумм реализованных ценных бумаг, переданных банку физическими лицами в залог для обеспечения кредитных договоров. При этом налоговый орган сослался на то, что реализация ценных бумаг была произведена в рамках агентских договоров и при налогообложении доходов по таким операциям следует руководствоваться статьей 214.1 НК РФ.

Налоговый орган посчитал, что сумма, полученная от реализации ценных бумаг и направленная на погашение кредита, выданного банком физическому лицу, является доходом такого лица и банк обязан с этих сумм удержать и перечислить в бюджет НДФЛ.

Суд признал недействительным решение налоговой инспекции в этой части, сославшись на положения статей 226, 224, 227 и 228 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции правомерным.

Согласно пункту 1 статьи 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц.

Исключение составляют доходы, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 НК РФ.

Так, в соответствии со статьей 214.1 НК РФ налоговыми агентами признаются брокеры, доверительные управляющие, управляющие компании, осуществляющие доверительное управление имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд, или иные лица, совершающие операции по договору поручения или по иному подобному договору в пользу налогоплательщика.

При реализации организацией - залогодержателем ценных бумаг, являющихся предметом залога, такая организация в соответствии со статьей 214.1 НК РФ признается налоговым агентом и обязана исчислить и уплатить налог на доходы физических лиц, а также предоставить соответствующие сведения в налоговый орган в отношении выплаченного налогоплательщику дохода, определяемого как разница между суммой, полученной от реализации ценных бумаг, являющихся предметом залога, и суммой задолженности налогоплательщика, если такая разница возникает.

Не принимается довод налоговой инспекции о том, что реализация акций осуществлялась банком не как залогодержателем, а как агентом по агентскому договору.

Из материалов дела следует, что банк на основании кредитных договоров выдавал физическим лицам кредиты под залог ценных бумаг. Одновременно во исполнение указанных договоров заключался агентский договор о реализации ценных бумаг при неисполнении условий договора на дату наступления обязанности по погашению кредита. Денежные средства от реализации акций направлялись на погашение кредита.

Из анализа заключенных банком с физическими лицами договоров следует вывод, что агентские договора не носили самостоятельный характер, а определяли порядок исполнения обязательств по погашению кредита. Следовательно, к указанным отношениям подлежит применению статья 214.1 НК РФ об уплате НДФЛ с разницы между суммой реализации ценных бумаг, являющихся предметом залога и суммой задолженности по кредитному договору.

В этой части решение суда отмене не подлежит.

Налоговый орган оспаривает решение суда по эпизоду начисления банку 149 519, 99 руб. пеней по НДФЛ (подпункт 4 пункта 2 решения) и привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 29 933 руб. за неудержание 375 700 руб. НДФЛ.

Основанием для принятия решения налоговым органом по указанному эпизоду послужило то обстоятельство, что банк не исполнил обязанности налогового агента при выплате купонного дохода владельцам ценных бумаг.

В силу статьи 208 НК РФ дивиденды и проценты по ценным бумагам облагаются НДФЛ. В соответствии с пунктом 1 статьи 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц.

Банк в декабре 2005 года разместил ценные бумаги (облигации), по которым выплачивается купонный доход.

В целях хранения и учета облигаций банк заключил договор от 01.12.2005 N Д-05-11-816 с некоммерческим партнерством "Национальный депозитарный центр" (далее - депозитарный центр), выполняющим функции расчетного депозитария. Во исполнение условий указанного договора, депозитарный центр представлял банку списки реальных владельцев ценных бумаг, на основании которых банк начислял и перечислял купонный доход. Эти списки формировались на основании данных, полученных депозитарным центром от своих депонентов. Поскольку депоненты не полностью раскрывали информацию о реальных владельцах ценных бумаг, депозитарный центр не имел возможности сообщить банку сведения о физических лицах - владельцах облигаций, а банк в свою очередь не имел объективной возможности по идентификации владельцев ценных бумаг (физических лиц). Выплаты купонного дохода производились в пользу номинальных держателей ценных бумаг, указанных в списке депозитарного центра (юридических лиц).

При указанных обстоятельствах оснований для привлечения банка к ответственности по статье 123 НК РФ и начислении пеней по указанному эпизоду не имелось (за исключением выплаты купонного дохода трем физическим лицам, что не оспаривается банком).

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части признания недействительным решения налогового органа по эпизоду начисления налога на прибыль, пеней и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, обязании внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в части корректировки убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль по эпизоду занижения суммы дохода от операций по реализации ценных бумаг в связи с неверным применением фактической цены реализации (подпункты 1.1 пункта 1, подпункты 1 и 2 пункта 2, подпункт 1 пункта 3 пункт 4 резолютивной части оспариваемого решения).

Руководствуясь статьями 268-270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.02.2011 по делу N А56-59842/2010 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

Признать недействительным решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 от 08.06.2010 N 03-38/16-10 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

1. доначисления КИТ Финанс Инвестиционный банк (ОАО) налога на прибыль в сумме 248 548 руб., начисления соответствующих пеней, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ и обязании внести исправления в документы бухгалтерского учета по эпизоду уменьшения налогооблагаемой прибыли по сделкам от 07.04.2006 N 070406-001, от 10.04.2006 N 100406-004 и от 11.04.2006 N 110406-002;

2. подпункта 1.2 пункта 1 резолютивной части решения о привлечении КИТ Финанс Инвестиционный банк (ОАО) к ответственности в виде штрафа по п.1 ст. 123 Налогового кодекса РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению НДС в сумме 64844 руб. 00 коп.

3. подпункта 1.3 пункта 1 резолютивной части решения о привлечении КИТ Финанс Инвестиционный банк (ОАО) к ответственности в виде штрафа по п.1 ст. 123 Налогового кодекса РФ за невыполнение налоговым агентом обязанностей по удержанию и (или) перечислению НДФЛ головной организацией в сумме 68527 руб. 32 коп.

4. подпункта 3 пункта 2 резолютивной части решения в части привлечении КИТ Финанс Инвестиционный банк (ОАО) пеней по НДС в сумме 116614 руб. 03 коп.

5. подпункта 4 пункта 2 резолютивной части решения в части начисления КИТ Финанс Инвестиционный банк (ОАО) пеней по НДФЛ в сумме 216456 руб. 49 коп.

6. подпункта 2 пункта 3 резолютивной части решения в части доначисления КИТ Финанс Инвестиционный банк (ОАО) НДС в сумме 637977 руб.

В остальной части в иске отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

И.Д. Абакумова

Судьи

И.А. Дмитриева О.И. Есипова