Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2011 г. N 08АП-2605/11

город Омск

13 мая 2011 г.

Дело N А75-11951/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 мая 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 05.05.2011 - 11.05.2011 апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2605/2011) общества с ограниченной ответственностью "Сургутсити" (далее - ООО "Сургутсити"; Общество) ОГРН 1108602001287, ИНН 8602167072,

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.02.2011 по делу N А75-11951/2010 (судья О.В. Зубакина),

принятое по заявлению ООО "Сургутсити"

к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры; административный орган; налоговый орган; Инспекция)

о признании незаконным и отмене постановления от 14.07.2010 N 178,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Сургутсити" - до перерыва в судебном заседании представитель не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом; по окончании перерыва в судебном заседании: Крылова Л.В. по доверенности от 20.10.2010 сроком действия 1 год (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры - представитель не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещена надлежащим образом,

установил:

Решением от 22.02.2011 по делу N А75-11951/2010 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры отказал в удовлетворении требований ООО "Сургутсити" о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры от 14.07.2010 N 178 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на наличие в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения и соблюдение административным органом процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

В апелляционной жалобе ООО "Сургутсити" просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований, приведя следующие доводы:

1) проверка проводилась без поручения руководителя Инспекции, следовательно, с превышением полномочий налоговых органов;

2) проверка начата в 15 час. 47 мин., тогда как на билете, выданном торговым автоматом Общества, указано время: 15 час. 43 мин.;

3) протокол осмотра составлен без извещения Общества о совершении такого процессуального действия;

4) платежное устройство заявителя является торговым автоматом, а не платежным терминалом, таким образом, Общество продавало билеты, а не принимало платежи от населения;

5) Инспекция осуществила контрольную закупку, проведение которых действующим законодательством не отнесено к компетенции налоговых органов;

6) решением Управления ФНС по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в мотивировочную часть оспариваемого постановления внесено уточнение квалификации правонарушения Общества, что влечет отмену данного постановления;

7) Общество является плательщиком единого налога на вмененный доход, в связи с чем, освобождено от обязанности по применению контрольно-кассовой техники;

8) налоговым органом нарушена процедура привлечения Общества к административной ответственности.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил, его представитель в судебное заседание не явился, ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры о месте и времени судебного разбирательства извещена надлежащим образом. В связи с этим в соответствии с частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие Инспекции.

В судебном заседании представитель ООО "Сургутсити", явившийся по окончании перерыва в судебном заседании, поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил обжалуемое решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании 05.05.2011 был объявлен перерыв до 11.05.2011, в связи с ходатайством ООО "Сургутсити" об отложении судебного разбирательства на 11.05.2011 для обеспечения явки представителя Общества.

Суд апелляционной инстанции, изучив апелляционную жалобу, материалы дела, заслушав представителя подателя жалобы, установил следующие обстоятельства.

ООО "Сургутсити" зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Сургуту ХМАО-Югры 24.02.2010 за основным государственным регистрационным номером 1108602001287 (выписка из ЕГРЮЛ - т. 1 л.д. 84).

Из материалов дела усматривается, что 09.06.2010 ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры проведена проверка выполнения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в отношении ООО "Сургутсити".

В ходе проверки принадлежащего Обществу платежного терминала (торгового автомата) N 829, расположенного по адресу: г. Тобольск, 9 мкрн, д. 19 "Б", офис продаж, установлено, что при осуществлении наличных денежных расчетов по оплате услуг сотовой связи оператору "МТС" на сумму 10 рублей заявителем не применена контрольно-кассовая техника. В подтверждение принятия указанного платежа была выдана квитанция (билет) N 366755 (т. 1 л.д. 110).

Из текста означенного билета следует, что из уплаченных 10 рублей в счет услуг оператора сотовой связи зачислено все 10 рублей, комиссия за услуги ООО "Сургутсити" по перечислению денежных средств не взималась.

В состав платежного терминала (торгового автомата) N 829 контрольно-кассовая техника не входила. Об этом свидетельствует также содержание данного билета, поскольку в нем отсутствуют признаки фискального режима, номер контрольно-кассовой техники.

Перечисленные выше обстоятельства отражены проверяющими сотрудниками Инспекции в протоколе осмотра (обследования) от 09.06.2010, акте проверки от 09.06.2010 N 023095 (т. 1 л.д. 38-41), а также зафиксированы в протоколе допроса свидетеля от 09.06.2010 и в билете (т. 1 л.д. 44-45).

По результатам проверки Инспекцией составлен протокол об административном правонарушении от 09.07.2010 (т. 1 л.д. 42).

На основании указанного протокола и материалов проверки ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры 14.07.2010 вынесено постановлением по делу об административном правонарушении N 178 (т. 1 л.д. 30-31), которым ООО "Сургутсити" привлечено к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, Общество обжаловало его в вышестоящий орган - Управление Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (т. 1 л.д. 36-37).

Решением вышестоящего административного органа от 17.08.2010 N 15/461 обжалуемое постановление Инспекции изменено путем указания в мотивировочной части постановления от 14.07.2010 N 178 ссылки на то, что деяние Общества подпадает под признаки правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ частью 2 данной статьи (т. 1 л.д. 33-35).

ООО "Сургутсити" считая, что названное постановление нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании незаконным и отмене данного постановления.

22.02.2011 арбитражным судом первой инстанции принято обжалуемое решение, которое является предметом апелляционного обжалования.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно части 2 статьи 14.5 КоАП РФ (в редакции, действовавшей в момент вынесения оспариваемого постановления) неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий её регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего приём денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечёт наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В силу пункта 6 статьи 8 Федерального закона от 03.06.2009 N 121-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по приёму платежей физических лиц, осуществляемой платёжными агентами" после 1 апреля 2010 года приём платежей без применения контрольно-кассовой техники, указанной в части 7 или 8 настоящей статьи, не допускается.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт" установлено, что контрольно-кассовая техника, включённая в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемый акт.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции установил, что факт оказания услуг без применения контрольно-кассовой машины подтверждается представленными административным органом письменными доказательствами и заявителем по существу не опровергнут.

В качестве доказательств, которые подтверждают, что имеющийся в материалах дела билет действительно получен из платёжного терминала (торгового автомата) N 829, расположенного по адресу: г. Тобольск, 9 мкрн, д. 19 "Б", офис продаж, принадлежащего ООО "Сургутсити", суд апелляционной инстанции рассматривает следующие документы:

1) договор аренды оборудования от 01.04.2010 N 1 (т. 1 л.д. 18-20);

2) акт проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт" от 09.06.2010 N 023095 (т. 1 л.д. 40);

3) протокол допроса свидетеля Осипова А.В. от 09.06.2010 (т. 1 л.д. 44);

4) билет N 366755, выданный вышеуказанным платёжным терминалом (торговым автоматом) 09 июня 2010 года в ходе проверки (т. 1 л.д. 45).

Перечисленные доказательства однозначно свидетельствуют о том, что в состав платежного терминала заявителя контрольно-кассовая техника не входит, поскольку на полученном из платежного терминала билете отсутствуют признаки фискального режима, номер контрольно-кассовой техники.

В связи с этим вывод суда первой инстанции о том, что деятельность Общества с использованием платежного терминала (торгового автомата) N 829 фактически является деятельностью по приему платежей физических лиц и попадает под действие Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" является верным.

При этом в силу пункта 6 статьи 8 Федерального закона от 03.06.2009 N 121-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по приёму платежей физических лиц, осуществляемой платёжными агентами" после 1 апреля 2010 года приём платежей без применения контрольно-кассовой техники, указанной в части 7 или 8 настоящей статьи, не допускается.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что проверка проводилась без поручения руководителя Инспекции, следовательно, с превышением полномочий налоговых органов судом первой инстанции правомерно отклонен последующим основаниям.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьёй 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьёй 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.6.1 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных вышеуказанным Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа (часть 1 статьи 28.3 КоАП РФ).

Согласно части 1 статьи 23.5 КоАП РФ налоговые органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.5 настоящего Кодекса.

Таким образом, довод Общества о том, что к компетенции налоговых органов не относится проверка применения хозяйствующими субъектами контрольно-кассовой техники, а поводом к возбуждению административного дела является распоряжение руководителя налогового органа, не соответствует изложенным нормам материального права.

Довод Общества о том, что протокол осмотра (л.д. 40-41) составлен без извещения Общества о совершении такого процессуального действия, поэтому является недопустимым доказательством, не имеет правового значения для оценки правильности обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Из текста решения УФНС России по ХМАО-Югре от 17.08.2010 N 15/461 (т. 1 л.д. 34) следует, что данный довод был воспринят вышестоящим административным органом при обжаловании оспариваемого постановления в порядке подчиненности.

При этом вышестоящий орган пришел к обоснованному выводу, поддержанному судом первой инстанции о том, что совокупность иных собранных по административному делу доказательств, поименованных судом апелляционной инстанции выше, подтверждают совершение Обществом вменяемого ему в вину правонарушения.

Довод подателя апелляционной жалобы о разночтениях во времени совершенного правонарушения на 4 минуты, усматривающихся из содержания билета от 09.06.2010 N 366755 (л.д. 45) и всеми иными материалами проверки, не может быть принят в качестве основания признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа в силу следующего.

Указанное несущественное несоответствие во времени может быть объяснено различием в установке хронометража в платежном терминале (торговом автомате) и эталонным временем, а также измерительными приборами учета времени проверяющих лиц.

При этом данное несоответствие не опровергает событие правонарушения.

Более того, в акте проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт" от 09.06.2010 N 023095 имеется ссылка на билет Общества от 09.06.2010 N 366755 (т. 1 л.д. 41).

Суд апелляционной инстанции также поддерживает позицию суда первой инстанции, отклонившего довод Общества о том, что платежное устройство заявителя является торговым автоматом, а не платежным терминалом, в силу чего Общество продавало билеты, а не принимало платежи от населения, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цен у).

Товаром согласно данной статье могут быть любые вещи. При этом по смыслу статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи товаром признаются вещи, предназначенные для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Означенный выше билет не может быть расценен в качестве товара, поскольку этот он не является самостоятельным объектом гражданского оборота, не подтверждает наличие правоотношений между плательщиком и собственником автомата, а лишь свидетельствует об исполнении плательщиком своих обязательств перед третьим лицом, оказывающим услуги, в данном случае - услуги сотовой связи.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно признал торговый автомат заявителя средством оплаты услуги.

Аналогичным образом суд апелляционной инстанции оценивает отклонение судом первой инстанции довода Общества о том, что Инспекция осуществила контрольную закупку, проведение которых действующим законодательством не отнесено к компетенции налоговых органов.

Из материалов административного дела не усматривается, что налоговым органом проведено мероприятие "проверочная закупка", поскольку отсутствует акт такой закупки, сведения о возврате денег из платёжного терминала, деньги не метились соответствующим образом.

Иными словами материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих осуществление инспекцией мероприятия, которому присущи признаки контрольной закупки.

Не может быть принят довод Общества о том, что внесение вышестоящим налоговым органом в мотивировочную часть оспариваемого постановления уточнения квалификации правонарушения является основанием для его отмены в силу следующего.

Действительно, в мотивировочной части постановления Инспекция указала, что при его принятии она руководствовалась статьей 14.5 КоАП РФ, без конкретизации части данной статьи (т. 1 л.д. 31).

Решением УФНС России по ХМАО-Югре от 17.08.2010 N 15/461 по результатам рассмотрения жалобы заявителя в мотивировочную часть оспариваемого постановления внесено уточнение, согласно которому Общество привлечено к ответственности по части 2 вышеназванной статьи КоАП РФ (т. 1 л.д. 35).

По мнению суда апелляционной инстанции, в данном случае вышестоящий административный орган не переквалифицировал правонарушение Общества, поскольку описание его объективной стороны, как в постановлении Инспекции, так и в решении Управления осталось неизменным.

Более того, объективная сторона деяния заявителя, как она отражена в постановлении, позволяет придти только к одному выводу - о том, что ООО "Сургутсити" совершило правонарушение, предусмотрено именно частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, так как в части 1 данной статьи закреплена ответственность за продажу товара без обязательной информации.

В связи с этим суд апелляционной инстанции оценивает уточнение Управлением постановления Инспекции частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ в качестве редакционной правки текста данного документа, которая не может нарушать прав и законных интересов заявителя.

Довод Общества о том, что оно не обязано применять контрольно-кассовую технику со ссылкой на пункт 2.1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, ввиду того, что является плательщиком единого налога на вмененный доход, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Определением об отложении судебного разбирательства по делу от 25.01.2011 суд первой инстанции предложил ООО "Сургутсити" представить декларации по единому налогу на вмененный доход (т. 1 л.д. 131).

Однако заявитель такие документы в материалы дела не представил.

Более того, с заявлением о постановке на учет организации в качестве налогоплательщика единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности Общество обратилось в налоговый орган только 21.07.2010 (т. 1 л.д. 47), тогда как правонарушение было совершено им 09.06.2010.

Таким образом, ссылка подателя апелляционной жалобы на нормы пункта 2.1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ является несостоятельной.

Довод ООО "Сургутсити" в апелляционной жалобе о том, что налоговым органом нарушена процедура привлечения Общества к административной ответственности, также не находит своего подтверждения в материалах дела.

Уведомлением от 02.07.2010 N 14-16/15433, направленным по почте по юридическому адресу ООО "Сургутсити", законный представитель - директор Общества был приглашен для составления протокола об административном правонарушении по факту неприменения контрольно-кассовой техники на 09.07.2010 (т. 1 л.д. 114-115, 112-113).

09.07.2010 для участия в составлении протокола директором Общества был направлен представитель Крылова Лариса Васильевна по доверенности, в которой ей было делегировано право на получение необходимых документов в ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры (т. 1 л.д. 125).

Протокол об административном правонарушении N 14/00009 от 09.07.2010 был вручен под расписку Крыловой Л.В., имеющей на совершение такого действия полномочие, закрепленное в доверенности.

В указанном протоколе содержится приглашение ООО "Сургутсити" на 14.07.2010 для рассмотрения дела об административном правонарушении (т. л.д. 43).

В назначенное время - 14.07.2010 вновь прибыл представитель Крылова Л.В., что отражено в оспариваемом постановлении (т. 1 л.д. 30).

Названный представитель ООО "Сургутсити" также защищал интересы Общества, как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции при обжаловании означенного постановления.

Таким образом, изучив материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции, приходит к выводу о правильности вывода суда первой инстанции о том, что процессуальных нарушений налоговым органом при привлечении Общества к административной ответственности не допущено. ООО "Сургутсити" было известно, как о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, так и о времени и месте рассмотрения административного дела Общества.

С учетом вышеизложенного апелляционный суд считает, что оспариваемое постановление вынесено налоговым органом в соответствии с требованиями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд первой инстанции дал правильную оценку обстоятельствам дела и принял законное решение, оснований для его отмены не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.02.2011 по делу N А75-11951/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков