Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2011 г. N 13АП-11148/10

г. Санкт-Петербург

23 мая 2011 г.

Дело N А56-87678/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Герасимовой М.М.

судей Лариной Т.С., Марченко Л.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Мазурик Е.Л.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы УК "Выборгский дворец культуры МО "Федерация профсоюзов СПб и ЛО" и МО "Федерация профсоюзов СПб и ЛО" (регистрационный номер 13АП-11148/2010, 13АП-13224/2010) на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.06.2010 по делу N А56-87678/2009 (судья Виноградова Л.В.), принятое

по иску ООО "Фирма "СМЭП"

к УК "Выборгский Дворец культуры МО "Федерация профсоюзов Санкт-Петербурга и Ленинградской области", Межрегиональное объединение "Федерация профессиональных союзов Санкт-Петербурга и Ленинградской области"

о взыскании 87381349,82 руб.

при участии:

от истца (заявителя): Четверикова М.В. (дов. 20.07.10)

от ответчика (должника): 1) Бойко А.В. (дов. 19.04.11), 2) Смирнихин А.Г. (дов. 94 от 20.10.10), Бойко А.В. (дов. 13 от 04.03.11)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Фирма "СМЭП" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Учреждению культуры "Выборгский Дворец культуры МО "Федерация профсоюзов Санкт-Петербурга и Ленинградской области" (ответчик 1) о взыскании задолженности по договорам подряда от 11.01.2008 N 96 и от 15.01.2008 N 108 в общей сумме 63197519,60 руб., процентов за пользование коммерческим кредитом в связи с предоставлением отсрочки исполнения обязательства по оплате выполненных работ, за время фактического удержания денежных средств в сумме 24183830,22 руб. и пени за просрочку оплаты по договорам в сумме 653386,25 руб. Предъявленная ко взысканию задолженность по договору N 96 включает в себя 1168082,00 руб., причитающихся к уплате за сентябрь, октябрь 2009 по условиям дополнительного соглашения от 01.02.2009 N 3 к договору, проценты за пользование коммерческим кредитом за указанный период в сумме 571036,43 руб., пени за просрочку платежей в сумме 150959,75 руб., а также 13434058,10 руб. оставшейся задолженности за выполненные работы и 5016792,57 руб. процентов за пользование коммерческим кредитом за весь период, на который он был предоставлен. Предъявленная ко взысканию задолженность по договору N 108 включает в себя 3887628,00 руб., причитающихся к уплате за сентябрь, октябрь 2009 в связи с дополнительным соглашением от 01.02.2009 N 3 к договору, проценты за пользование коммерческим кредитом за указанный период в сумме 1900411,99 руб., пени за просрочку платежей в сумме 502426,50 руб., а также 44707751,50 руб. оставшейся задолженности за выполненные работы и 16695589,23 руб. процентов за пользование коммерческим кредитом за весь период, на который он был предоставлен.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции заявленные требования уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ, требование об уплате задолженности предъявлено, также, к Межрегиональному объединению "Федерация профессиональных союзов Санкт-Петербурга и Ленинградской области" в порядке применения субсидиарной ответственности по обязательствам Учреждения культуры "Выборгский Дворец культуры" (далее - УК "ВДК"). МО "Федерация профессиональных союзов Санкт-Петербурга и Ленинградской области" привлечено к участию в деле в качестве второго ответчика (далее - ответчик 2, ЛФП).

Вторым ответчиком (ЛФП) предъявлен встречный иск о признании договоров от 11.01.2008 N 96 и от 15.01.2008 N 108 ничтожными сделками со ссылкой на мнимость оспариваемых сделок, поскольку предусмотренные договорами работы фактически не проводились. Кроме того, договоры заключены без согласия собственника объектов - ЛФП, то есть спорные сделки совершены с нарушением закона.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.06.2010 иск удовлетворен частично: с ответчика 1, а в случае недостаточности денежных средств с ответчика 2, в пользу истца взыскано 6319751960 руб. задолженности, 24183830,22 руб. процентов и 300000,00 руб. неустойки. Неустойка уменьшена на основании статьи 333 ГК РФ. Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факт выполнения истцом обязательств по договорам подряда подтвержден вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.11.2009 по делу N А56-47526/2009. На основании пункта 2 статьи 120 ГК РФ субсидиарная ответственность по обязательствам УК "ВДК" возложена на ответчика 2.

Оснований для вывода о недействительности договоров судом не установлено, представленные ответчиками сведения об истории возведения зданий, указанных в спорных договорах, являются противоречивыми. Реконструкция и капитальный ремонт объекта недвижимости не может быть квалифицирован как распоряжение им. При этом, в резолютивной части судебного акта отсутствует указание на отказ в удовлетворении встречного иска и первоначального иска в части, превышающей взысканную сумму пени.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции было отклонено ходатайство ответчиков о назначении строительно-технической экспертизы со ссылкой на наличие экспертного заключения от 05.11.2008, в котором определен порядок возведения и реконструкции одного из зданий - литер Д с выводом о том, что проведение каких-либо работ в зданиях, указанных в спорных договорах, не исключает возможности проведения работ, предусмотренных договорами N N 96, 108.

На решение суда подана апелляционная жалоба УК "ВДК", в которой оно просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что судом первой инстанции без надлежащих оснований отклонены ходатайства ответчика 1 о назначении экспертизы по вопросам давности изготовления договоров подряда, на основании которых заявлен иск, а также о проведении строительно-технической экспертизы на предмет установления возможности выполнения спорных работ. В экспертном заключении от 05.11.2008, на которое сослался суд первой инстанции, не были даны ответы на все вопросы, имеющие значение для рассмотрения данного спора, здание литер И, работы в отношении которого являлись предметом договора N 96, не исследовалось. Суд не дал оценки заключению эксперта от 27.01.2009 N 78-100/36-ЭТ по результатам экспертизы, проведенной в рамках дела N А56-48342/2007, выводы, содержащиеся в котором, исключают возможность проведения работ в рамках спорных договоров, что свидетельствует об их фальсификации. Суд не дал оценку доводам о нарушении положений Градостроительного кодекса РФ, которые имели бы место в случае, если бы работы в рамках договора подряда действительно производились. Рабочие проекты, журналы производства работ, акты скрытых работ не представлены, рабочий проект на литер Д, приобщенный истцом к материалам дела, является копией рабочего проекта, разработанного в 70-е годы работниками ответчика 1. Ходатайство о фальсификации представленного в материалы дела рабочего проекта необоснованно отклонено судом первой инстанции. У истца отсутствовала лицензия на проведение работ, первичные документы, подтверждающие осуществление затрат на строительство, не представлены. Также судом не учтено превышение полномочий Ловковым В.А. при заключении договоров подряда.

На решение суда первой инстанции также подана апелляционная жалоба МО "ЛФП", которое просит отменить решение суда первой инстанции полностью и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначально заявленного иска, встречный иск удовлетворить в полном объеме. Податель апелляционной жалобы указывает на то, что решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.11.2009 по делу N А56-47526/2009 отменено постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа и дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Судом без должных оснований отклонены ходатайства о назначении экспертиз. Судом первой инстанции не дана оценка всем представленным в материалы дела доказательствам в их совокупности, не оценено соблюдение законодательства в ходе проведения предполагаемых работ. Также судом не принята во внимание отмена реорганизации ответчика 1, что исключает право истца требовать досрочного исполнения обязательств по оплате работ по договорам.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просил оставить без изменения решение суда первой инстанции, указывая на то, что ответчик ранее не оспаривал факт заключения договоров, выполнение работ подтверждено представленными в материалы дела актами о приемке работ по форме КС-2, актами о приемке объекта строительства по форме КС-14, в частности, в связи с выполнением спорных работ предъявлен к возмещению НДС из бюджета. Представление рабочего проекта, журнала выполнения работ, актов скрытых работ обязательным не является. Дополнительно в подтверждение факта выполнения работ в материалы дела представлены договоры с субподрядчиками, инвентарная карточка объектов литеры И и Д. Лицензии на выполнение работ представлялись при рассмотрении дела в суде первой инстанции на обозрение суда. Превышения директором полномочий при заключении договоров субподряда не допускалось. Вопросы, разрешение которых требует специальных знаний, могут быть рассмотрены исходя из заключения экспертизы, проведенной при новом рассмотрении дела N А56-47526/2009.

При рассмотрении дела в апелляционном суде УК "ВДК" ходатайствовало о назначении судебной экспертизы времени изготовления договоров подряда, представленных в подтверждение исковых требований с ходатайством об истребовании этих документов у истца в связи с изъятием договоров у ответчика в рамках расследования уголовного дела N 273477, а также судебной строительно-технической экспертизы на предмет определения времени выполнения, объема и стоимости выполнения работ по договорам подряда от 11.01.2008 N 96 и от 15.01.2008 N 108. Впоследствии ходатайство уточнено, в связи с назначением экспертизы относительно времени изготовления спорных договоров, актов и справок к ним в рамках дела N А56-47526/2009, ответчик 1 просил назначить проведение экспертизы по вопросу времени, объема и стоимости фактически выполненных работ по договорам подряда N N 96, 108.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2010 ходатайство удовлетворено, назначено проведение строительно-технической экспертизы, которая поручена эксперту Центра независимой профессиональной экспертизы "ПетроЭксперт" Молоткову Ф.Е., производство по делу приостановлено. Определением апелляционного суда от 28.12.2010 удовлетворен отвод, заявленный эксперту Молоткову Ф.Е и проведение экспертизы поручено эксперту ООО "ЦНПЭ "ПетроЭксперт" Пыльду Пээтеру Дмитриевичу.

В связи с поступлением в материалы дела заключения ООО "ЦНПЭ "ПетроЭксперт" от 09.03.2011 N 10-176-Н-А56-87678/2009 производство по делу возобновлено.

Апелляционные жалобы рассмотрены в судебном заседании 04.05. - 05.05.2011 (с учетом объявленного перерыва).

Истец заявил ходатайства о приобщении дополнительных документов: платежных документов о частичной оплате по договорам N N 96, 108 за осуществление технического надзора, акты о приемке работ от субподрядчика, платежные поручения, накладные на оплату и закупку материалов, налоговую декларацию ответчика 1 в которой отражены вычеты по НДС в связи с проведением спорных работ Также истец просил вызвать в судебное заседание эксперта Пыльда П.Д. В качестве дополнительных пояснений истец указал на то, что в рамках дела N А56-39719/2010, при рассмотрении спора о сносе здания литер И, ответчик 1 ссылается на факт возведения здания в рамках договора с ООО "Фирма "СМЭП".

По заключению эксперта истец указал, что эксперт вышел за рамки исследования, подрядчик не оценивает хозяйственную целесообразность порученных ему работ. Определение предмета договора обусловлено необходимостью отнести спорные расходы на затраты на капитальное строительство. Здание литер И, нуждалось в перестройке, о том, что перестройка имела место свидетельствуют расхождения в указании на расположение лестницы в техническом паспорте 2005 относительно ее фактического расположения в настоящее время. Была изменена конструкция каркаса здания - демонтирована часть металлических колонн, устроена лестница, ведущая в помещения второго этажа и мансарды. При производстве строительных работ были использованы сохранившиеся оконные блоки и иные детали, полученные при демонтаже строительных конструкций. Ранее на месте здания литер И, находилась пристройка здания литер Д, которая и была демонтирована для строительства здания. Частично работы по возведению зданий выполнялись истцом до заключения договора.

Платежные поручения приобщены к материалам дела. В остальной части ходатайство о приобщении дополнительных документов отклонено. В нарушение части 2 статьи 268 АПК РФ истец не обосновал невозможность представления рассматриваемых доказательств в суде первой инстанции, при том, что при рассмотрении дела ООО "Фирма "СМЭП" ссылалось как на факт исполнения работ по договору субподрядчиком, так и на предъявление ответчиком 1 НДС в связи с принятием к бухгалтерскому учету результата выполнения спорных работ. Факты заключения договоров с субподрядчиком и подписание актов приема-передачи работ к этим договорам, равно как и предъявление НДС к возмещению, подателями апелляционных жалоб не опровергались, следовательно, такие документы не могут квалифицироваться как представленные с возражениями на апелляционную жалобу. Доказательств утверждения истца о том, что ранее эти документы у него отсутствовали, принимая во внимание, что ООО "Фирма "СМЭП" является стороной договоров с субподрядчиками, не представлено.

Поскольку истцом не указано, какую именно информацию, имеющую значение для дела, может сообщить эксперт, помимо той, которая отражена в представленном в материалы дела заключении, ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта Пыльда П.Д. также отклонено. Совпадение выводов эксперта Пыльда П.Д. с выводами эксперта Молоткова Ф.Е., которому был заявлен отвод, само по себе о недостоверности заключения эксперта не свидетельствует, обстоятельств, позволяющих не принимать заключение экспертизы в качестве доказательства по делу, не имеется. Доводы по содержанию заключения эксперта, изложенные истцом в пояснениях к ходатайству о вызове в судебное заседание эксперта Пыльда П.Д., подлежат рассмотрению при оценке заключения как доказательства по делу с учетом совокупности иных доказательств, представленных в материалы дела.

Также в судебном заседании обозревалось заключение эксперта, полученное в рамках рассмотрения дела N А56-47526/2009.

Ответчиком заявлялось ходатайство о предоставлении на обозрение суда экспертных заключений, полученных в рамках уголовного дела. Ходатайство отклонено апелляционным судом, так как исследования, проведенные в рамках уголовного дела, не связаны с предметом рассматриваемого спора.

В материалы дела дополнительно представлены технические задания на выполнение проектных работ от 17.01.2008.

В судебном заседании ответчиком 2 заявлено ходатайство о его замене в порядке статьи 48 АПК РФ на Общественную организацию Межрегиональное Санкт-Петербурга и Ленинградской области объединение организаций профсоюзов "Ленинградская Федерация Профсоюзов" в связи с переименованием. В подтверждение обстоятельств, отраженных в ходатайстве, в судебном заседании обозревались учредительные документы ответчика 2. Ходатайство о замене ответчика 2 удовлетворено.

Представители ответчиков поддержали доводы заявленных ими апелляционных жалоб. Представитель истца против удовлетворения апелляционных жалоб возражал по мотивам, изложенным в отзыве.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд усматривает основания для его отмены.

В материалы дела представлены договоры подряда на выполнение ремонтно-строительных работ, подписанные Учреждением культуры "Выборгский Дворец культуры" МО Федерация профсоюзов Санкт-Петербурга и Ленинградской области (заказчик) и ООО "Фирма "Строительно-монтажное эксплуатационное предприятие" (ООО "Фирма "СМЭП"), ИНН 7841014149 (генподрядчик) от 11.01.2008 N 96 и от 15.01.2008 N 108.

Предметом договора подряда N 96, согласно формулировке пункта 1.1 договора, являлось выполнение генподрядчиком собственными и (или) привлеченными силами капитального ремонта с элементами реконструкции нежилого здания на территории Выборгского Дворца культуры по адресу: Санкт-Петербург, Выборгский Административный район, ул. Комиссара Смирнова, дом 15, литера И в соответствии с утвержденной сметной документацией, требованиями нормативных документов в области строительства. Сметная стоимость работ определена в пункте 2.1 со ссылкой на утвержденную сметную документацию (локальная смета N 96-001) в сумме 4835446,48 руб. в ценах января 2000 года с учетом стоимости материалов и оборудования в уровне цен января 2008 года согласно прайс-листам поставщиков.

Предметом договора подряда N 108 являлось выполнение аналогичных работ в отношении здания на территории Выборгского Дворца культуры - литера Д, стоимость работ по договору определена ссылкой на локальную смету N 108-001 в сумме 15126398,76 руб. в базовых ценах января 2000 года с учетом стоимости материалов и оборудования в ценах января 2008 года.

Сметные расчеты, на которые имеется ссылка в договорах, утверждены в дату подписания договоров.

К договору N 96 подписано дополнительное соглашение от 22.01.2008 N 1, по условиям которого предусмотрена оплата генподрядчику за услуги по техническому надзору за выполнением ремонтно-строительных работ платы в размере 0,1% от фактической стоимости выполненных работ. Согласно пункту 2.5 договора в редакции дополнительного соглашения N 1, оплата за выполненные работы должна была быть произведена в течение 120 дней после подписания актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КСД-3. Аналогичное дополнительное соглашение подписано к договору N 108.

Сторонами договора составлен акт N 96-001 от 01.02.2009 за период с 11.01.2008 по 01.02.2009 по форме КС-2, согласно которому генподрядчиком выполнены работы в рамках договора подряда от 11.01.2008 N 96, включающие в себя подготовительные работы (демонтаж, земляные работы, фундаменты), работы по возведению стен и перегородок, по устройству перекрытий и кровли, монтаж лестниц, отделочные работы, монтаж внутренних сантехнических устройств, наружных сетей водоснабжения и канализации, устройство дверных и оконных заполнений, электромонтажные работы на общую сумму 17552345,10 руб., на эту же сумму подписана справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Составлен акт об оказании услуг по техническому надзору от 01.02.2009 N 00000015 на сумму 17522,35 руб.

Также составлен акт N 108-001 от 01.02.2009 за период с 15.01.2008 по 01.02.2009 по форме КС-2, согласно которому генподрядчиком выполнены работы в рамках договора подряда от 15.01.2008 N 108, включающие в себя подготовительные работы (земляные работы, фундаменты), работы по возведению стен и перегородок, по устройству перекрытий и кровли, монтаж лестниц, отделочные работы, монтаж внутренних сантехнических устройств, наружных сетей водоснабжения и канализации, устройство дверных и оконных заполнений, электромонтажные работы, оборудование слаботочных устройств и сетей на общую сумму 58314449,50 руб., на эту же сумму подписана справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Также составлен акт об оказании услуг по техническому надзору от 01.02.2009 N 00000014 на сумму 58314,45 руб.

Комиссией в составе главного инженера УК ВДК Носова В.Л., заместителей главного инженера УК ВДК Василькова Г.Н. и Михайлова Ф.Г., главного энергетика УК ВДК Щербакова П.В., генерального директора УК ВДК Ловкова А.В., генерального директора ООО "Фирма "СМЭП" - Шпака А.В., начальника участника, главного инженера и генерального директора субподрядчика - ООО "СтройСеврис" Попова А.М., Новикова А.В., Шилова А.В., а также главного инженера ОГПН Выборгского района Санкт-Петербурга Бакушева М.Ю. составлены акты от 01.02.2009 N N 01, 02 приемки законченного капитального ремонта с элементами реконструкции объекта по литерам И и Д, в которых отражено строительство указанных зданий и ввод их в эксплуатацию. На основании указанных актов составлена инвентарная карточка учета объекта основных средств - литер И и Д от 01.10.2009 N 00000101.

Дополнительными соглашениями от 01.02.2009 N 2 к договорам N N 96, 108 определено, что стоимость выполненных работ по договорам составила 17552345,10 руб. за сами работы и 17522,35 руб. за услуги технического надзора по договору N 96 и 58314449,50 руб. за сами работы и 58314,45 руб. за услуги технического надзора по договору N 108. Дополнительными соглашениями N 3 к договорам от той же даты установлен порядок расчетов: отсрочка платежа на условиях коммерческого кредита с уплатой 19,5% годовых от общей непогашенной суммы по договору, начисление которых начинается с 01.04.2009. Оплата по договорам должна была производиться с 01.04.2009 до 30.09.2011 ежемесячно до 25-го числа, платежами по 584041,00 руб. по договору N 96 и 1943814,00 руб. по договору N 108, а за последний месяц - 585156,10 руб. по договору N 96 и 1943843,50 руб. по договору N 108.

Вознаграждение за оказание услуг по техническому надзору перечислено платежными поручениями от 06.03.2009 N N 129,130. Иных платежей в рамках договоров не производилось.

Истцом предъявлено требование о взыскании задолженности по договорам подряда в части платежей, причитающихся уплате по условиям дополнительных соглашений к договорам за период апрель-август 2009 года, в рамках дела N А56-47526/2009.

В рамках рассматриваемого иска предъявлены требования о взыскании платежей за сентябрь-октябрь 2009 года со ссылкой на наступление срока их уплаты, а также о досрочной уплате всей суммы по договорам, в связи с принятием решения о реорганизации должника в форме слияния с Учреждением культуры "Ордена Трудового Красного Знамени Дворец культуры им. А.М. Горького". Впоследствии, решение о реорганизации отменено решением МО "ЛФП" от 01.04.2010 N 4-06, фактически реорганизация не состоялась.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.11.2009, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2009 по делу N А56-47526/2009, требование о взыскании оплаты за работы, предусмотренные договорами подряда, удовлетворены. Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.06.2010 судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции с целью проверки факта заключения договоров подряда. Таким образом, вопреки выводам суда первой инстанции, факт наличия решения по делу N А56-47526/2009 о взыскании задолженности не освобождает истца от обязанности доказывания фактов выполнения работ по договорам и передачи их результата заказчику, положенных в основание заявленного иска. Так как именно истец ссылается на эти обстоятельства, согласно части 1 статьи 65 АПК РФ, бремя их доказывания возлагается на него.

В данном случае, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" о том, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, апелляционный суд не может считать подтвержденным наличие обстоятельств, влекущих в силу положений статей 702, 711, 740, 746 ГК РФ возникновение у заказчика обязательства по оплате работ.

Из анализа перечня работ, поименованных в сметных расчетах к договору подряда, а также приведенных в актах сдачи-приемки работ следует, что в рамках договоров фактически предусматривалось проведение работ по возведению капитальных зданий - начиная от устройства фундамента, "коробки" здания и заканчивая отделочными работами, при этом, до устройства фундамента здания литер И также производились работы по демонтажу ранее существовавших на этом месте конструкций, а здание литер Д возводилось на свободном участке.

То же следует и из представленных при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции технических заданий на проектирование от 17.01.2008, на которые, имеется ссылка в актах по форме КС-14, представленных истцом в качестве подтверждения факта выполнения работ на проектирование в одном случае - 2-х этажного кирпичного здания с цокольным и мансардным этажом (литера И), а в другом случае - 3-4-х этажного здания (литера Д) вместо одноэтажного каменного хозблока, ранее существовавшего под литером Б. Следует отметить, что и форма акта КС-14, согласно постановлению Госкомстата от 11.11.1999 N 100, используется именно для приемки объекта, законченного строительством, а не отдельных строительных работ.

При этом предусмотренная пунктом 1 статьи 743 ГК РФ техническая документация, определяющая объем, содержание работ, отсутствует (технические задания от 17.01.2008 предусматривали лишь проектирование зданий), проектно-сметная документация, на основании которой, как следует из актов по форме КС-14 осуществлены строительные работы, не представлена, что исключает возможность оценки работ, выполненных на объекте, если они и имели место, применительно к условиям представленных в материалы дела договоров подряда N N 96, 108 и содержанию подписанных к договорам актов по форме КС-14. Так как по данным актов по форме КС-14, проектно-сметная документация утверждена заказчиком лишь 17.07.2008, сметы, подписанные в день подписания договоров - в январе 2008, не могут являться подтверждением того, какие именно работы могли выполняться генподрядчиком на объектах в спорный период, а следовательно, и приниматься в качестве доказательства согласованной стоимости этих работ. При отсутствии проектной документации, представленный в материалы дела рабочий проект на строение литер Д, в котором отсутствуют ссылки на определенную дату его составления, равно как и на спорные договоры, не может быть принят в качестве достаточного доказательства факта осуществления предусмотренных им работ именно в рамках спорных договоров и в рассматриваемый период, тем более, что Рабочим проектом (л.д.159-160т.4) предусмотрена привязка объекта к имеющимся фундаментам, тогда как из представленного акта по форме КС-2 по договору N 108 не следует, что при выполнении строительных работ были задействованы какие-либо имевшиеся ранее на месте строительства конструкции.

Отраженная в актах по форме КС-2 информация о выполненных работах опровергается иными доказательствами, предоставленными в материалы дела. Так, согласно актам по форме КС-2, а также и актам по форме КС-14, спорные работы выполнялись в период с января 2008 по февраль 2009, в то время как проектная документация, на основании которой должны были выполняться работы, по сведениям, отраженным в актах КС-14 утверждена лишь в июле 2008. Выполнение строительных работ до утверждения проектной документации, является нарушением требований нормативных актов, регулирующих строительную деятельность, а, кроме того, не позволяет соотнести результаты выполненных таким образом работ с предметом соответствующих договоров строительного подряда, который по смыслу положений статьи 743 ГК РФ, определяется именно исходя из содержания технической документации, содержащей описание работ, подлежащих выполнению в рамках договора подряда.

Истец, при наличии возражений ответчиков, отрицавших факт выполнения работ, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, не представил в материалы дела ни одного доказательства фактического их осуществления, при том, что ООО "Фирма "СМЭП" как сторона договоров подряда, заключенных с ответчиком 1 и осуществляющее технический надзор за их выполнением, а также как генеральный проектировщик, должно было такими доказательствами располагать. Негативные последствия утраты документации, в том числе в результате ее передачи третьим лицам, в данном случае, возлагаются на истца, обязанного, в силу требований нормативных актов, регулирующих порядок ведения делопроизводства в организациях, такого рода документацию хранить в течение установленных периодов времени. Определение суда первой инстанции от 12.05.2010, которым у истца истребовались журнал производства работ, акты на скрытые работы, которые могли бы подтвердить факт выполнения работ, ООО "Фирма "СМЭП" исполнено не было.

В деле отсутствуют как доказательства возведения истцом зданий литеры И и Д, так и выполнения истцом каких-либо работ из числа тех, за которые предъявлена оплата в рамках данного дела. При отсутствии доказательств выполнения работ силами ООО "Фирма "СМЭП", то обстоятельство, что в здании литер Д выполнялись строительные работы в период 2008 года не может подтверждать наличие обязательства по оплате этих работ в пользу истца.

В материалах дела отсутствуют сведения о проведении в целях исполнения договоров подряда, инженерных изысканий в порядке статьи 47 Градостроительного кодекса РФ (Гр.К РФ) для подготовки проектной документации, необходимой для строительства или реконструкции объекта, проектная документация, предусмотренная статьей 48 Гр.К РФ, не представлены доказательства соблюдения положений статьи 51 Гр.К РФ, требования которой распространяются как на работы по капитальному строительству, так и на работы по реконструкции зданий.

Выполнение строительных работ, поименованных в актах приема-передачи по форме КС-2, предусматривающих, фактически, полный цикл возведения объекта недвижимости, опровергается и доказательствами, подтверждающими, что строения литеры И и Д уже имелись на территории ответчика 1 на момент заключения договоров подряда N N 96 и 108, при этом, в здании литер И строительные работы не выполнялись с 2005 года, за исключением работ по перепланировки внутри существующего здания (такого рода работы в акты по форме КС-2 не включены), а в здании литер Д в 2008 году выполнялись работы по реконструкции лишь части здания, которое по данным инвентаризационного учета ПИБ значится как здание литер Д1.

Это следует из письма руководителя учреждения от 21.04.2008 о создании новых объектов недвижимости на территории Выборгского Дворца культуры (л.д.17-18 т.2), более того, спор о праве собственности на литре Д рассматривался в рамках дела N А56-48342/2007, при этом в подтверждение возведения здания представлялся договор с ООО "Фирма СМЭП" от 05.10.2000 N 01 о его реконструкции.

Возведение зданий ранее заключения спорных договоров подряда подтверждается техническими паспортами, составленными ГУ ГУИОН на литер И по состоянию на 27.06.2005, в котором отражена дата постройки - 1969 г. и дата реконструкции - 2005 г., на литер Д по состоянию на 30.11.2009, из которого следует, что фактически литер Д имеет Г-образную форму и состоит из двух частей (Д1 - более длинная часть здания, примыкающая к зданию литер И, год постройки 1962, год реконструкции - 2008 (четыре этажа)) и Д2 - короткая часть, год постройки 1962, год реконструкции - 2005 (три этажа)). Также имеется акт осмотра территории УК "ВДК" комиссией в составе представителей Управления (агентства) недвижимого имущества Выборгского района от 01.11.2006, в котором отмечено наличие на территории, в том числе, зданий литеры И и Д (л.д.32-33 т.2), кадастровым паспортом от 02.04.2008 на здание литера Д, 1962 года постройки с указанием на неизменность наружных границ здания, на проведение его реконструкции в части здания - литера Д2, на плане, приложенном к которому, отмечено и здание литера И (л.д.30, 31 т.2).

То есть, в 2008 году реконструкция могла иметь место лишь в части Д1 литера Д, и выражаться в устройстве дополнительных этажей, но не в возведении здания, начиная от фундамента, тем более, без разборки ранее существовавших конструкций, как это отражено в акте по форме КС-2 к договору N 108. При этом истцом доказательств осуществления такого рода реконструкции не представлено. Возможность проведения работ, указанных в акте по форме КС-2 к договору N 96, исключена в принципе, документов, подтверждающих проведение перепланировки в здании литера И силами истца не имеется.

Эти обстоятельства, также, подтверждаются представленной в материалы дела копией заключения ООО "Бюро технической экспертизы" от 27.01.2009 N 78-100/36-ЭТ по литеру Д, проведенной в рамках дела N А56-48342/2007, в котором отмечено, что 19.12.2008 при проведении осмотра здания литера Д никаких строительных работ не велось, здание эксплуатировалось. В период 2005 - 2008 проводились работы в части здания литера Д1, в результате которых был надстроен четвертый этаж. При этом в заключении указывается на то, что производилась разборка несущих конструкций, такие работы в представленном акте по форме КС-2 к договору N 108 отсутствуют, при этом разборка здания до фундаментов не осуществлялась, следовательно, необходимости в его возведении начиная с нулевого цикла, не имелось. Объем строительных работ в отношении здания литера Д1, определенный экспертом, не совпадает с объемом, отраженном в соответствующем акте по форме КС-14. То есть, строительные работы в литере Д1, отмеченные в заключении эксперта, имевшие место, в том числе, в 2008 году, соотнести с работами, выполненными в рамках спорных договоров подряда невозможно.

Следует отметить, что осуществление строительных работ, указанных в актах по форме КС-2 опровергается, также показаниями работников УК "ВДК", опрошенных в качестве свидетелей при рассмотрении дела в суде первой инстанции: Носова В.Л., Василькова Г.Н., Михайлова Ф.Г., входивших в состав членов комиссии, подписавших акты по форме КС-14 в отношении спорных объектов. Из показаний Ловкова В.А., осуществлявшего руководство УК "ВДК", в том числе, в 2008 - 2009 г.г. также не следует, что имели место работы по возвещению зданий литеры И и Д, при этом, сделать из показаний свидетелей вывод о том, какие именно работы были произведены, не представляется возможным.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, в материалы дела дополнительно представлена копия заключения ООО "Центр судебной экспертизы" от 03.09.2010 N 2923/16, выполненной в рамках рассмотрения дела N А56-47526/2009, из которого также следует, что в период 2008- 2009 в отношении зданий литеры И и Д могли производиться лишь работы по реконструкции литера Д1 части достройки 4-го этажа этой части здания. При этом, существенная часть работ, отраженных в актах по форме КС-2 к договорам N N 96, 108 не могли быть проведены в принципе. К аналогичным выводам пришел эксперт и в рамках судебной экспертизы, назначенной апелляционным судом при рассмотрении апелляционных жалоб - заключение эксперта ООО "ПетроЭксперт" Пыльда П.Д., от 09.03.2011 N 10-176-Н-А56-87678/2009. В частности, эксперт указал на факт установки в зданиях оконных блоков марки АКМА, маркированных 2004 годом (литера И), а также 2005 годом и апрелем 2008 года (литера Д1), что исключает возможность вывода о возведении зданий в конце 2008 года. Возражения истца относительно повторного использования оконных блоков следует отклонить, так как эти утверждения не подтверждены документально, в актах по форме КС-2 указано на иную марку оконных блоков - СЦЦ-2000 Санкт-Петербург. Выводы эксперта подтверждаются приложенными к заключению фотоматериалами и не противоречат иным доказательствам, представленным в дело, замечания истца по заключению эксперта, при таких обстоятельствах, не могут быть приняты.

Учитывая изложенное выше, следует сделать вывод, что истец не доказал факт выполнения работ, отраженных в актах по форме КС-2, равно как и каких-либо иных работ в рамках договоров подряда N N 96,108, в том числе работ по реконструкции здания литера Д1 в 2008 году и осуществления перепланировки в здании литера И, что исключает вывод о наличии у УК "ВДК" обязательств по оплате работ. Предъявление к возмещению НДС на основании документов о выполнении работ, доказательством их выполнения не является. Заключение договоров с субподрядчиками само по себе факт выполнения работ в интересах ответчика 1 не подтверждает, кроме того, обязательным условием для оплаты работ является, помимо их выполнения, передача этих работ заказчику. Факт выполнения работ, указанных в договорах с субподрядчиками, кроме того, также опровергается приведенными выше доказательствами.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения первоначального иска не имелось. При отсутствии обязательства по оплате работ, не подлежат применению положения о коммерческом кредите, равно как штрафные санкции за нарушение обязательства по оплате работ. Кроме того, по смыслу положений статьей 809, 823 ГК РФ, проценты за пользование заемными денежными средствами подлежат оплате за период их фактического использования, в том числе при направлении требования о досрочном возврате суммы займа, и, при реализации права требования досрочного возврата коммерческого кредита, могли начисляться лишь до момента фактической передачи денежных средств, но не до даты, когда кредит должен был быть погашен по условиям соглашения между сторонами. В части удовлетворения первоначально заявленного иска, решение суда следует отменить, в удовлетворении требований отказать.

В то же время, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска. В материалах дела нет доказательств, которые свидетельствовали бы об отсутствии намерения у ответчика 1 при заключении договора произвести капитальный ремонт и реконструкцию зданий, равно как и совершения руководством УК "ВДК" действий, заведомо направленных на заключение сделок без надлежащего экономического содержания. Наличие зданий, в отношении которых подписаны спорные договоры подряда, само по себе возможность проведения работ по их демонтажу и реконструкции не исключало. В данном случае установлен лишь тот факт, что эти работы не были осуществлены. Обстоятельств, предусмотренных статьей 170 ГК РФ и свидетельствующих о мнимости сделок, не установлено, доводы встречного иска фактически являются предположениями ответчика 2, которые не могут быть положены в основание судебного акта. Подписание договоров и документов к ним "задним числом" не доказано. Также отсутствует и состав статьи 179 ГК РФ, позволяющий признать сделки недействительными как совершенные под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств. Сотрудничество между УК "ВДК" и ООО "Фирма "СМЭП" при осуществлении ими иной хозяйственной деятельности, злонамеренного соглашения между руководством этих юридических лиц не подтверждает. Достаточных доказательств злоупотребления правом со стороны ООО "Фирма "СМЭП" не имеется.

Заключение учреждением договора на ремонт и реконструкцию переданного ему собственником имущества не противоречит положениям статьи 296, 298 ГК РФ, как распоряжение имуществом квалифицировано быть не может. Оснований для вывода о ничтожности договоров подряда на основании статьи 168 ГК РФ также не установлено.

В связи с тем, что в нарушение положений статьи 170 АПК РФ, суд не указал в резолютивной части судебного акта на отказ в удовлетворении встречного иска, в этой части судебный акт следует изменить, дополнив его резолютивную часть указанием на отказ в удовлетворении встречного иска.

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционных инстанций, а также расходы на проведение экспертизы подлежат распределению исходя из выводов суда об отказе в удовлетворении первоначального и встречного исков, и о наличии оснований для удовлетворения апелляционных жалоб за исключением жалобы ответчика 2 на судебный акт суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.06.2010 по делу N А56-87678/2009 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении первоначального и встречных исков отказать.

Взыскать с ООО "Фирма "СМЭП" в пользу Учреждения культуры "Выборгский дворец культуры" МО "Федерация профсоюзов Санкт-Петербурга и Ленинградской области" 2000 руб. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе и 147 500 руб. 00 коп. расходов по экспертизе.

Взыскать с ООО "Фирма "СМЭП" в пользу Объединенной организации Межрегиональное Санкт-Петербурга и Ленинградской области объединение организаций профсоюзов "Ленинградская федерация профсоюзов" 1000 руб. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

М.М. Герасимова

Судьи

Т.С. Ларина Л.Н. Марченко