Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2011 г. N 08АП-1562/11

город Омск

31 марта 2011 г.

Дело N А81-5385/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-1562/2011, 08АП-1243/2011) Департамента здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа и Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.12.2010 по делу N А81-5385/2010 (судья Сеитов Э.М.), принятое по заявлению Департамента здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Департамента государственного заказа и торговли Ямало-Ненецкого автономного округа, общества с ограниченной ответственностью "Медалнэт", закрытого акционерного общества "А/О Юнимед", общества с ограниченной ответственностью "Медэкс", общества с ограниченной ответственностью "МСмед",

о признании незаконным решения Комиссии по контролю в сфере размещения заказов от 20.10.2010 N 04-01/192-2010,

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа - не явился, извещен;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, извещен;

от Департамента государственного заказа и торговли Ямало-Ненецкого автономного округа - не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью "Медалнэт" - не явился, извещен;

от закрытого акционерного общества "А/О Юнимед" - не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью "Медэкс" - не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью "МСмед" - не явился, извещен;

установил:

Департамент здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа (далее - Департамент здравоохранения, заявитель, государственный заказчик) обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - УФАС по ЯНАО, антимонопольный орган), в котором просил отменить решение Комиссии по контролю в сфере размещения заказов от 20.10.2010 N 04-01/192-2010 полностью и предписание об устранении нарушений от 20.10.2010 N 04-01/192-2010 в части разделения предмета аукциона на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, как не соответствующие статьям 421, 471, 706, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ).

Решением от 29.12.2010 по делу N А81-5385/2010 Арбитражный суд Ямало - Ненецкого автономного округа требования Департамента здравоохранения удовлетворил частично:

- признал недействительным пункты 2, 3, 4 решения от 20.10.2010 N 04-01/192-2010;

- признал недействительным предписание от 20.10.2010 N 04-01/192-2010 в части обязания Департамента здравоохранения разделить предмет аукциона на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг.

В удовлетворении оставшейся части заявленных требований суд отказал.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным пункта 1 решения антимонопольного органа, суд первой инстанции, проанализировав положения Федерального закона от 08.08.2010 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов", Федерального закона N 94-ФЗ, пришел к выводу о том, что требование о предоставлении в составе заявки на участие в торгах лицензии на техническое обслуживание устанавливается исключительно к участнику размещения заказа, а не к субподрядчикам данного участника аукциона.

При принятии решения об удовлетворении требований заявителя о признании недействительным пункта 2 оспариваемого решения антимонопольного органа, суд первой инстанции исходил из соответствия аукционной документации требованиям части 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ, поскольку техническим заданием, Информационной картой, проектом Государственного контракта предусмотрены требования к качеству, результатам и количеству необходимых работ.

Удовлетворяя требования заявителя о признании недействительными пункта 3 решения и предписания антимонопольного органа в части разделения предмета аукциона, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что условие проекта государственного контракта в соответствии с которым победитель аукциона обязан провести работы по монтажу и пуско-наладке медицинского оборудования функционально связано с предметом аукциона - поставкой этого оборудования, что соответствует целям Федерального закона N 94-ФЗ.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для возбуждения дела по признакам нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (пункт 4 оспариваемого решения).

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, Департамент здравоохранения и УФАС по ЯНАО обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В апелляционной жалобе Департамент здравоохранения оспаривает решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным пункта 1 решения антимонопольного органа от 20.10.2010 N 04-01/192-2010.

Департамент здравоохранения считает, что жалоба участника размещения заказа ООО "Медэкс" была необоснованно не удовлетворена антимонопольным органом, поскольку законодательство не устанавливает прямого запрета требовать копию лицензии на осуществление соответствующих видов деятельности субподрядных организаций, привлекаемых участником размещения заказа, как на момент составления аукционной документации, так и при допуске участников размещения заказа. Предмет аукциона и предмет контракта, имеющийся в Государственных контрактах Департамента здравоохранения, не противоречит допуску соисполнителей (субподрядчиков), в связи с чем участник размещения заказа, привлекая субподрядчиков для выполнения государственного контракта и предоставляя в составе заявки соответствующую лицензию этих субподрядчиков, исполняет предмет торгов.

По мнению Департамента здравоохранения, вывод суда первой инстанции о правомерности отклонения заявки ООО "Медэкс" ввиду непредставления собственной лицензии, противоречит статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ, так как необоснованно сокращает число участников размещения заказа и снижает уровень конкуренции. Формулировка, указанная в подпункте 4.2. пункта 19.1 Информационной карты аукциона не исключает возможности предоставления участником аукциона в составе заявки лицензии на технической обслуживание лицензии субподрядной организации.

В апелляционной жалобе УФАС по ЯНАО, ссылаясь на нарушение судом норм материального, просит решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.12.2010 по делу N А81-5385/2010 в части удовлетворения требований заявителя о признании недействительными пунктов 2,3,4 решения и предписания в части разделения предмета аукциона отменить, принять в указанной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Департамента здравоохранения в полном объеме.

Антимонопольный орган настаивает, что в документации об аукционе отсутствуют требования к качеству, результатам (гарантии качества) монтажных и пусконаладочных работ, а также требования к качеству, количеству, результатам услуг по обучению персонала, необходимых заказчику, что является нарушением требований части 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ, такие требования в аукционной документации описаны только в отношении поставки товара.

По пункту 3 оспариваемого решения податель жалобы указывает на то, что предметом торгов являлось поставка медицинского оборудования, выполнение монтажных, пусконаладочных работ, инструктаж персонала по работе на оборудовании, при этом произошло совмещение как лицензируемых так и нелицензируемых видов деятельности, что ограничивает конкуренцию и доступ потенциальных участников размещения заказа к участию в аукционе, которые могли бы принять участие в аукционе при разделении предмета аукциона на три разноименных лота. В этой связи и был принят пункт 4 резолютивной части решения о возбуждении в отношении Департамента здравоохранения дела по признакам нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, Департамент государственного заказа и торговли Ямало-Ненецкого автономного округа, общества с ограниченной ответственностью "Медалнэт", закрытого акционерного общества "А/О Юнимед", общества с ограниченной ответственностью "Медэкс", общества с ограниченной ответственностью "МСмед", письменных отзывов на апелляционные жалобы не представили.

До начала судебного заседания от Департамента здравоохранения поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционных жалоб в отсутствие его представителя, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции также полагает возможным рассмотреть апелляционные жалобы в отсутствие представителей антимонопольного органа, Департамента государственного заказа и торговли Ямало-Ненецкого автономного округа, ООО "Медалнэт", ЗАО "А/О Юнимед", ООО "Медэкс", ООО "МСмед", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, не заявивших ходатайств об его отложении.

До рассмотрения апелляционных жалоб по существу от Департамента здравоохранения поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела копии письма от 10.02.2011 N АК/4250 о рассмотрении ФАС России обращения по разъяснению норм антимонопольного законодательства при проведении торгов на поставку товара (медицинского оборудования), выполнение работ по монтажу и пуско-наладке.

Суд апелляционной инстанции, ознакомившись с заявленным Департаментом здравоохранения ходатайством, не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В связи с тем, что Департамент здравоохранения в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновал невозможность представления копии письма от 10.02.2011 N АК/4250 в суд первой инстанции, указанный документ судом апелляционной инстанции в качестве доказательства не принимается, в связи с чем названный документ подлежит возвращению Департаменту здравоохранения.

Более того, названное письмо на момент принятия УФАС по ЯНАО оспариваемых ненормативных правовых актов и вынесения судом первой инстанции обжалуемого судебного акта фактически не существовало, следовательно, данный документ при рассмотрении настоящего спора не имеет правого значения и не влияет на законность принятого 29.12.2010 судебного акта.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, установил следующие обстоятельства.

Департаментом здравоохранения Ямало-Ненецкого автономного округа (государственный заказчик) был размещен государственный заказ, на право заключения контракта на поставку биохимических экспресс-анализаторов (лот N 1) и автоматической системы для анализа крови - измерения скорости эритроцитов (лот N 2) с выполнением монтажных, пусконаладочных работ и инструктажем персонала по работе на оборудовании на основании распоряжения администрации Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.06.2009 N 239-РА "О выделении денежных средств на приобретение медицинского оборудования для лечебно-профилактических учреждений Ямало-Ненецкого автономного округа".

Единой комиссией 12.07.2010 была проведена процедура рассмотрения заявок участников размещения заказа, по результатам которой, заявка участника размещения заказа ООО "Мэдэкс", на участие в открытом аукционе N 774А-2010 была отклонена на основании пункта 2 части 1 статьи 12 Федерального закона N 94-ФЗ, в связи с тем, что участником размещения заказа не представлена копия лицензии на техническое обслуживание медицинской техники со всеми приложениями, что в свою очередь является нарушением подпункта б пункта 3 части 2 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ, а также подпункта 4.2 пункта 19.1 "Информационной карты".

Не согласившись с действиями Единой комиссии ООО "Медэкс" обратилось с жалобой в антимонопольный орган.

Антимонопольный орган, рассмотрев жалобу, 20.10.2010 вынес оспариваемое Департаментом здравоохранения решение N 04-01/192-2010, которым жалобу участника размещения заказа ООО "Медэкс" на действия Единой комиссии признал необоснованной (пункт 1 решения).

При этом, названным решением УФАС по ЯНАО признало Департамент здравоохранения нарушившим требования части 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ, в части отсутствия в документации об аукционе требований к качеству, результатам, количеству необходимых работ, услуг, предусмотренных Законом о размещении заказов (пункт 2 решения).

Кроме того, антимонопольный орган решил: выдать Департаменту государственного заказа и торговли Ямало-Ненецкого автономного округа (уполномоченный орган), Департаменту здравоохранения (государственный заказчик) предписание о разделении предмета аукциона в соответствии с действующим законодательством о размещении заказов и с учетом замечаний Комиссии по контролю в сфере размещения заказов на территории Ямало-Ненецкого автономного округа (пункт 3 решения); возбудить дело в отношении государственного заказчика и уполномоченного органа по признакам нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (пункт 4 решения.).

Не согласившись с указанным решением и выданным на его основании предписанием, Департамент здравоохранения обратился в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

29.12.2010 Арбитражный суд Ямало - Ненецкого автономного округа принял решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения.

Как усматривается из материалов дела, в пункте 1 резолютивной части оспариваемого решения от 20.10.2010 N 04-01/192-2010 антимонопольный орган счел обоснованным отклонение заявки на участие в аукционе ООО "Медэкс" ввиду непредставления последним копии лицензии на техническое обслуживание медицинской техники со всеми приложениями, в связи с чем признал жалобу ООО "Медэкс" на действия Единой комиссии по размещению государственных заказов для нужд ЯНАО необоснованной, что, по мнению Департамента здравоохранения, является неправомерным и противоречит статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с доводами сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания обоснованной позиции Департамента здравоохранения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Частью 1 статьи 2 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что законодательство о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Согласно статье 5 Федерального закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

На основании положений части 1 статьи 10 данного Федерального закона размещение заказов может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, а также без проведения торгов путем запроса котировок цен на товары, работы, услуги.

Статья 12 Федерального закона N 94-ФЗ устанавливает условия допуска к участию в торгах, в частности, при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в том числе в случаях:

непредставления документов, определенных частью 3 статьи 25 настоящего Федерального закона (за исключением документов, предусмотренных подпунктом "г" пункта 1 части 3, частью 3.1 статьи 25 настоящего Федерального закона), частью 2 статьи 31.4 или частью 2 статьи 35 настоящего Федерального закона, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, о произведении литературы или искусства, об исполнении, о национальном фильме, соответственно на поставку, выполнение, оказание, создание которых либо финансирование проката или показа которого размещается заказ;

несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе, в том числе наличие в таких заявках предложения о цене контракта, превышающей начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), начальную (максимальную) цену единицы товара, начальную (максимальную) цену запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию, начальную (максимальную) цену единицы услуги и (или) работы. В случае, если при размещении заказа на поставку технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению (предоставление путевок и так далее) для нужд заказчиков конкурсной документацией предусмотрено право заказчика заключить контракт с несколькими участниками размещения заказа, решение о несоответствии заявки на участие в конкурсе таким требованиям не может быть принято только на основании несоответствия количества товара, объема услуг, указанных в извещении о проведении конкурса, количеству товаров, объему услуг, указанным в заявке на участие в конкурсе. (пункты 1, 2, 3 и 4 части 1 данной статьи).

В силу части 2 статьи 12 названного Федерального закона отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 настоящей статьи случаев, не допускается.

В части 1 статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрены обязательные требования к участникам размещения заказа путем проведения торгов, одним из которых является соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Как следует из части 1 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ, для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

Требования к содержанию заявки на участие в аукционе установлены в части 2 статьи 35 указанного Федерального закона. Согласно подпункту "б" пункта 3 указанной нормы заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов, в том числе копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены документацией об аукционе.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Федерального закона N 94-ФЗ аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

На основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Федерального закона, а также оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе, который ведется аукционной комиссией и подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе (часть 3 статьи 36 Федерального закона N 94-ФЗ.).

Как следует из материалов дели и было установлено судом первой инстанции, в подпункте 4.2. пункта 19.1 Информационной карты аукциона установлено обязательное требование к участникам размещения заказа, а именно: заявка на участие в аукционе должна содержать копию лицензии на техническое обслуживание медицинского оборудования со всеми приложениями (т.1 л.д.65).

Вместе с тем, участник размещения заказа ООО "Медэкс" в составе заявки на участие в аукционе предоставил копию лицензии на осуществление деятельности по техническому обслуживанию медицинской техники, выданную ООО "Медика продакт", а также договор о сервисном обслуживании заключенный между ООО "Медэкс" и ООО "Медика продакт", что не подтверждает соответствие заявки ООО "Медэкс" требованиям подпункта "б" пункта 3 части 2 статьи 35 и статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ.

Довод Департамента здравоохранения о том, что указанная в подпункте 4.2. пункта 19.1 Информационной карты аукциона формулировка не исключает возможности предоставления участником аукциона в составе заявки лицензии на технической обслуживание лицензии субподрядной организации, несостоятелен, поскольку в данном случае представление копии лицензии на осуществление деятельности по техническому обслуживанию медицинской техники ООО "Медика продакт", не являющегося участником аукциона, не освобождает участника аукциона -ООО "Медэкс" от обязанности подать заявку на участие в торгах в соответствии с требованиями, установленными документацией об аукционе.

По мнению Департамента здравоохранения, участники размещения заказа это не только организации, подавшие заявки на участие в торгах, но и соисполнители (субподрядчики) данных организаций, однако данное утверждение ошибочно, поскольку Федеральным законом N 94-ФЗ четко определено понятие участников размещения заказа.

Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Учитывая, что участником размещения заказа может быть любое физическое или юридическое лицо, подавшее заявку на участие в размещении заказа, то требование о наличии лицензии на техническое обслуживание устанавливается исключительно к участнику размещения заказа.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что участник размещения заказа в составе заявки на участие в торгах должен представить копию собственной лицензии, а не лицензии субподрядчика, является обоснованным.

Более того, Департаментом здравоохранения не учтено, что Информационной картой аукциона такого требования, как предоставление лицензии на осуществление деятельности по техническому обслуживанию медицинской техники именно субподрядной организацией, не установлено. При этом ссылка на приложенный к аукционной документации проект Государственного контакта, в пункте 6.3 раздела 6 которого указано, что поставщик предоставляет копию лицензии на техническое обслуживание медицинской техники со всеми приложениями, либо договор с организацией, имеющие вышеуказанную лицензию, которая будет осуществлять монтажные, пуско- наладочные работы и обслуживание оборудования (с приложением копии лицензии) при заключении государственного контракта, не опровергает вывод антимонопольного органа о том, что ООО "Медэкс" не предоставил все необходимые документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе.

На основании частей 1, 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Таким образом, в силу указанной нормы Департамент здравоохранения обязан разрабатывать аукционную документацию, утверждать ее, либо контролировать уполномоченный на это орган, а факт того, что проект Государственного контакта содержит иные требования, чем Информационная карта аукциона по одному и тому же вопросу, не свидетельствует о том, что участник размещения заказа, представив копию лицензии субподрядчика (т.е. выполнил условие проекта контакта), выполнил все требования аукционной документации. Указанное обстоятельство также не опровергает обоснованность действий Комиссии по контролю в сфере размещения заказов на территории Ямало-Ненецкого автономного округа, не допустившей к участию в аукционе ООО "Медэкс".

Ссылка подателя апелляционной жалобы на неправомерность применения судом первой инстанции к рассматриваемой ситуации разъяснений законодательства, изложенных в письме заместителя руководителя Федеральной антимонопольной службы от 17.09.2010 N АК/31368, несостоятельна, поскольку выводы, изложенные в указанном письме, не противоречат разъяснениям Министерства экономического развития Российской Федерации и подтверждают обоснованность обжалуемого судебного акта.

Так, в соответствии с пунктом 1 Положения о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2008 N 437 данное Министерство является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере, в том числе размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно разъяснениям, данным Министерством экономического развития Российской Федерации в Письме от 10.12.2008 N Д05-5658, требование о наличии лицензии на соответствующие виды работ предъявляются к участнику размещения заказа (головному исполнителю заказа), но не к соисполнителям.

В письме Министерства экономического развития Российской Федерации от 12.08.2009 N Д05-4030 разъяснено, что участник размещения заказа в составе заявки на участие в торгах должен представить копию собственной лицензии, а не лицензии субподрядчика.

Таким образом, документацией об аукционе не ограничено право участника размещения заказа на привлечение к исполнению контракта соисполнителей. Возможные договорные отношения между участником и соисполнителей не выходят за рамки их двусторонних отношений и не влияют на права и обязанности заказчика и исполнителя в процессе исполнения контракта. При этом Федеральный закон N 94-ФЗ не предусматривает заключение контракта между заказчиком, исполнителем и соисполнителем.

В Письме от 10.12.2008 N Д05-5658 Министерством экономического развития Российской Федерации также даны разъяснения о том, что в случае если поставка оборудования предусматривает привлечение к исполнению государственного контракта соисполнителя на выполнение работ по монтажу и техническому обслуживанию оборудования, то в конкурсной документации на проведение открытого конкурса должна быть указана возможность привлечения соисполнителя. Таким образом, победитель открытого конкурса на поставку оборудования, с которым заключен государственный контракт, вправе привлечь к исполнению государственного контракта соисполнителя на выполнение работ по монтажу и техническому обслуживанию оборудования, если в конкурсной документации не было предусмотрено иное.

При этом государственный контракт будет заключаться с поставщиком (исполнителем, подрядчиком), подавшим заявку на участие в аукционе. Ответственность за действия таких соисполнителей перед заказчиком будет нести исполнитель.

Учитывая изложенное и принимая во внимание фактическое непредставление участником размещения заказа копии лицензии на техническое обслуживание медицинской техники, выданной непосредственно ему, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованном отклонении Единой комиссией по размещению государственных заказов для нужд ЯНАО заявки данного участника аукциона.

Таким образом, оснований для признании недействительным пункта 1 оспариваемого решения антимонопольного органа у суда первой инстанции не имелось, апелляционным судом не установлено, в связи с чем апелляционная жалоба Департамента здравоохранения удовлетворению не подлежит.

Согласно пункту 2 резолютивной части оспариваемого решения антимонопольный орган признал Департамент здравоохранения нарушившим требования части 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ ввиду отсутствия в документации об аукционе требований к качеству, результатам, количеству необходимых работ, услуг предусмотренных Федеральным законом N 94-ФЗ, что признано судом первой инстанции незаконным.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает на наличие в аукционной документации таких требований, относящихся к поставке медицинского оборудования, при этом требования к качеству, результатам (гарантии качества) монтажных и пусконаладочных работ, а также требования к качеству, количеству, результатам услуг по обучению персонала, в документации об аукционе отсутствует.

Суд апелляционной инстанции находит данную позицию УФАС по ЯНАО ошибочной и несоответствующей фактическим обстоятельствам дела, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара и прочие показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Между тем, документацией об аукционе (Потребность т. 1 л.д.67-69 (техническое задание), Информационная карта т. 1 л.д.64-66, проект Государственного контракта т.1 л.д.70-75) предусмотрены требования к качеству, результатам, количеству необходимых работ. Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что аукционная документация не соответствует требованиям, предусмотренным частью 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ опровергается материалами дела.

Более того, предметом аукциона является поставка медицинского оборудования с выполнением монтажных, пусконаладочных работ и инструктажем персонала по работе на оборудовании. Государственным контрактом установлены требования к качеству, результатам, количеству необходимых монтажных, пуско-наладочных работ. Инструктаж подразумевает ознакомление по управлению оборудованием в соответствии с инструкцией эксплуатации данного оборудования, который следует после проведения монтажных и пусконаладочных работ и предшествует непосредственному началу работы на данном оборудовании. Соответственно, монтажные, пуско-наладочные работы и инструктаж персонала по работе с поставленным оборудованием являются взаимосвязанными действиями. При этом, инструктаж не сопровождается присвоением какой-либо квалификации и выдачей сертификатов, в связи с чем необходимость указания в аукционной документацией часов проведения инструктажа и иной подобной информации отсутствует.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что на основании пункта 3 его резолютивной части Департаменту государственного заказа и торговли Ямало-Ненецкого автономного округа и Департаменту здравоохранения выдано предписание о разделении предмета аукциона с действующим законодательством о размещении заказов и с учтем замечаний Комиссии по контролю в сфере размещения заказов на территории ЯНАО, что признано судом первой инстанции незаконным.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции, при этом отклоняет доводы антимонопольного органа, исходя из следующего.

Согласно статье 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 153-ФЗ "О защите конкуренции", нарушение правил проведения торгов, установленных названной статьей, которое привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

В соответствии с положениями части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 153-ФЗ "О защите конкуренции", при проведении торгов запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Как указано выше, предметом открытого аукциона являлось поставка медицинского оборудования, выполнение монтажных, пусконаладочных работ, инструктаж персонала по работе на оборудовании.

Таким образом, в рассматриваемом случае поставка медицинского оборудования включает в себя не только непосредственно монтажные работы, но и как неразрывно связанные с ними пусконаладочные испытания, с последующим инструктажем персонала по эксплуатации данного оборудования, следовательно, предмет аукциона - поставка, выполнение работ и оказание услуг связаны между собой как функционально, так и технологически.

Условие проекта государственного контракта в соответствии, с которым победитель аукциона обязан произвести монтаж и пуско-наладку медицинского оборудования функционально связанно с предметом аукциона (поставка медицинского оборудования). Данное условие проекта государственного контракта, несмотря на совмещение как лицензируемых так и нелицензируемых видов деятельности, имеет своей целью оптимизировать соотношение прав субъектов и экономической целесообразности расходов, связанных с проведением аукциона, что соответствует целям Федерального закона N 94-ФЗ (статья 1), и не свидетельствует об ограничении конкуренции потенциальных участников размещения заказа к участию в аукционе.

При изложенных обстоятельствах пункт 3 оспариваемого решения антимонопольного органа обосновано был признан судом первой инстанции недействительным.

В соответствии со статьей 41 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" на основании решения Комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

В соответствии с пунктом 3.4.2 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 N 447 решение по делу, принятое комиссией (далее - решение), подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела.

Согласно пункту 3.44 Регламента по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением.

Таким образом, предписание N 04-01/192-2010 от 20.10.2010, выданное на основании пункта 3 решения N 04-01/192-2010 от 20.10.2010, также подлежит признанию незаконным в части разделения предмета аукциона, поскольку возлагает на Департамент здравоохранения незаконную обязанность по устранению нарушения, которое фактически допущено не было.

Учитывая изложенное и принимая во внимание отсутствие доказательств, свидетельствующих о нарушении Департаментом здравоохранения антимонопольного законодательства в частности части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", пункт 4 резолютивной части оспариваемого решения обоснованно был признан судом первой инстанции недействительным.

Более того, основанием для возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства являются:

- поступающие из государственных органов, органов местного самоуправления материалы, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- поступающие от юридических и физических лиц заявления, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; - сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- обнаружение ФАС России, его территориальным органом, в том числе в результате проводимых ими проверок, признаков нарушения антимонопольного законодательства (п. 3.1 Административного регламента).

Пунктом 3.21 Административного регламента предусмотрено, что при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган: определяет, относится ли к компетенции федерального антимонопольного органа (территориального органа) данное дело; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению; определяет достаточность материалов для возбуждения дела; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле; решает иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.

Решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 3.29 Административного регламента).

В рассматриваемом случае антимонопольным органом были выявлены нарушения Федерального закона N 94-ФЗ и в нарушение норм указанных регламентов УФАС по ЯНАО было принято решение о возбуждении дела по признакам нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что не может быть признано обоснованным.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для отменны решения суда первой инстанции и удовлетворении апелляционных жалоб не имеется.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган и Департамент здравоохранения от уплаты государственной пошлины освобождены, в связи с чем судебные расходы по апелляционным жалобам по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределению не подлежат.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.12.2010 по делу N А81-5385/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер