Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2011 г. N 02АП-2216/11

г. Киров

23 мая 2011 г.

Дело N А31-2656/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чернигиной Т.В.,

судей Поляшовой Т.М., Тетервака А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Каштанюк Е.Л.,

при участии в судебном заседании представителей:

истца: Черноморченко В.В - генерального директора, Лбова С.А. - по доверенности от 04.03.2011,

ответчика: Всемирнова Ю.А. - по доверенности от 01.07.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы истца - общества с ограниченной ответственностью "Истком", ответчика - индивидуального предпринимателя Моденова Александра Ивановича

на решение Арбитражного суда Костромской области от 01 марта 2011 года по делу N А31-2656/2010, принятое судом в составе судьи Паниной С.Л.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Истком"

к индивидуальному предпринимателю Моденову Александру Ивановичу

о взыскании неустойки,

и встречному иску индивидуального предпринимателя Моденова Александра Ивановича

к обществу с ограниченной ответственностью "Истком"

о взыскании долга и процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Истком" (далее - Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с индивидуального предпринимателя Моденова Александра Ивановича (далее - Предприниматель, ответчик) 61 470 000 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по строительству и эксплуатации спортивно-оздоровительного центра с закусочной и благоустройству площадки по адресу: г. Кострома, ул. Кузнецкая, д. 20-а.

Исковые требования основаны на статьях 309, 310, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Предприниматель обратился в Арбитражный суд Костромской области с встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с Общества 7 285 617 руб. долга за выполненные работы по договору подряда на строительство объекта от 04.03.2008 N 17 (далее - Договор) и 233 139 руб. 74 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Встречные исковые требования основаны на статьях 309, 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 01.03.2011 требования Общества удовлетворены частично на сумму 4 050 000 руб., встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, истец и ответчик обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Истец в жалобе просит изменить решение, исковые требования в части взыскания неустойки по дополнительным соглашениям N 4, 5 удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что судом неправильно применены нормы материального и процессуального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Суд необъективно и необоснованно принимает за дату исполнения работ 30.06.2008, ссылаясь на акт армированной бетонной подготовки под полы первого этажа от 30.06.2008. Данный акт не был предметом исследования в суде, поскольку его нет в материалах дела. Вывод суда о том, что спорный акт от 30.06.2008 не подписан и не возвращен подрядчику, как другие акты, является несостоятельным, поскольку он не является актом приемки работ, и был предъявлен Предпринимателем как акт на скрытые работы, а акты приемки представлены ответчиком истцу 26.01.2009. Датой выполнения работ следует считать 26.01.2009, заказчиком зафиксирована дата фактического выполнения работ 10.10.2008, на которую и начислена неустойка. Заказчик не давал разрешения на продление срока сдачи работ по дополнительному соглашению N 5 до 07.10.2008. Вывод суда о сдаче работ по данному соглашению 14.10.2008 ошибочный. Во встречном иске ответчик сам указывает дату представления истцу актов приемки-сдачи работ 26.01.2009. Судом первой инстанции не дана оценка требованиям истца о взыскании неустойки в сумме 16 470 000 руб. Также истец отмечает, что акт на сдачу всего объекта (3363, 6 м.кв) подписан 05.03.2009. Сумма затрат подрядчика ничем не подтверждена. Акт N 29 является не актом приемки выполненных работ, а отчетом об использовании авансов, полученных от заказчика.

Обществом заявлено письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Представленные Обществом документы не были представлены в суд первой инстанции и им не исследовались. Доказательств невозможности представления указанных документов суду первой инстанции по причинам, от истца не зависящим, не представлено.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации последствия несовершения процессуальных действий несет не совершившее их лицо, участвующее в деле.

На основании изложенного заявленное Обществом ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств удовлетворению не подлежит.

Ответчик в жалобе просит отменить решение, в иске о взыскании неустойки отказать.

Основные доводы Предпринимателя сводятся к тому, что нарушения сроков по выполнению работ по дополнительным соглашениям N 3, 4, 5 не произошло; при взыскании неустойки суд должен был применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу считает, что факт нарушения Предпринимателем договорных обязательств судом установлен правильно, а выводы ответчика о несоразмерности неустойки не подтверждены.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области от 01.03.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

04.03.2008 Общество (заказчик) и Предприниматель (подрядчик) подписали Договор, по условиям которого подрядчик собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией с учетом возможных изменений объемов работ принимает на себя генеральный подряд по строительству и вводу в эксплуатацию спортивно-оздоровительного центра с закусочной и благоустройством всей площадки по адресу: ул. Кузнецкая, 20 "а". Срок выполнения с 04.03.2008 по 30.07.2008 (пункты 1.1, 1.2, 3.1 Договора).

Согласно пункту 5.2 Договора подрядчик обязан обеспечить выполнение работ в полном соответствии с проектами, сметами, рабочими чертежами и строительными нормами и правилами, а также обеспечить качество выполнения работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами и техническими условиями. Обязанность заказчика в десятидневный срок с даты подписания договора передать проектно-сметную документацию подрядчику предусмотрена пунктом 6.1 Договора.

Порядок сдачи-приемки выполненных работ определен в разделе 10 Договора и предполагает назначение заказчиком своего представителя, который обладает правом приемки по акту (пункт 10.1.Договора).

Стоимость работ на объекте договором не оговорена. Порядок оплаты содержится в разделе 12: стоимость работ оплачивается по цене, установленной в разделе 2 (отсутствует), окончательный расчет не позднее 20 дней после полного завершения строительства. Пунктом 13.6 договора предусмотрено авансирование подрядчика.

Дополнительными соглашениями от 11.04.2008 N 3, от 13.05.2008 N 4, от 01.09.2008 N 5 предусмотрены отдельные подлежащие выполнению виды работ.

Дополнительным соглашением N 3 - второй этаж "Мед. Центр", лестница N 3 с крыльцом у входа и запасным выходом из бассейна. Начало работ - 14 апреля 2008 года, окончание - 15 мая 2008 года. Стоимость работ - 1 509 369 руб. Оплата - аванс 100% стоимости материалов, окончательный расчет (95,5%) после полной сдачи объекта в эксплуатацию в течение пяти дней после приема помещений.

Дополнительным соглашением N 4 - первый этаж в осях "0" - "6". Начало работ - 15 мая 2008 года, окончание - 15 июня 2008 года. Стоимость работ и материалов - 2 448 518 руб. Оплата - аванс 100% стоимости материалов, окончательный расчет (95,5%) после полной сдачи объекта в эксплуатацию и приема помещений.

Дополнительным соглашением N 5 - устройство главного крыльца и балкона в металлоконструкциях (изменение проектных решений в процессе производства работ). Начало работ - 29 августа 2008 года, окончание - 01 октября 2008 года, заказчик может продлить срок выполнения работ до 07 октября 2008 года.

Пунктом 15.2.1 Договора предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ, указанных в графике, в виде штрафа в сумме 100 000 руб. и за каждый последующий день просрочки - 50 000 руб.

Пунктом 15.2.2 Договора предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков сдачи документации, актов, указанных в графике в виде штрафа в сумме 50 000 руб., за каждый последующий день просрочки 20 000 руб.

Ответственным лицом на строящемся объекте истец назначил своего работника - Гавричева В.Н., передавшего 21 июля 2008 года по акту проектную документацию (л.д. 27 т. 1). Моденовым А.И. работы выполнялись как до получения проектной документации, так и позднее.

В период сотрудничества Гавричевым В.Н. подписаны Акт комиссии о вводе в эксплуатацию помещений медицинского центра от 08.07.2008, акт на установку арматурного каркаса монолитной железобетонной плиты в несъемной опалубке крыльца N 1 по оси "Д/Е" и "И/К" на отметке +4,305 от 14.10.2008 (данный акт подписан также руководителем Общества).

Акт от 08.07.2008 имеет отношение к работам, перечисленным в дополнительном соглашении N 3. В сравнении с обозначенным в нем сроком выполнения просрочка составила 53 дня. Отмечено, что помещения медицинского цента выполнены под ключ, оценка качества - "хорошо"

Акт от 14.10.2008 относится к работам, выполненным по дополнительному соглашению N 5, просрочка составила 7 дней. Выполненные работы соответствуют рабочим чертежам, при выполнении использован в том числе бетон Кл Б 15. Предпринимателем представлены результаты испытания бетона (л.д. 23 т. 7), осуществленные ООО "Строительная лаборатория" 10 декабря 2008 года. Вывод: заданный класс и марка - В 22,5; М 300, фактический класс бетона - В 15; М:200.

В период с марта по ноябрь 2008 года Общество частично оплатило работы Предпринимателя.

14.01.2009 между Предпринимателем и ответственным лицом Общества Гавричевым В.Н. подписан Акт передачи исполнительной документации законченного строительства в количестве 89 штук. Акты заказчиком не подписаны и не возвращены. Оплату в полном объеме Общество не произвело.

Ранее в адрес ответчика истец направил свои акты выполненных работ, считая их выполненными на сумму 10 160 266 руб.

Разногласия состоят в выполнении большинства работ, указанных в актах, Бескишковым Г.Г., с которым руководитель истца Черноморченко В.В. состоял ранее в договорных отношениях, как физическое лицо, в не подтверждении и, большей частью, завышении цен использованных материалов, в не проведении испытаний и не соблюдении требований к приемо-сдаточной документации.

В январе 2009 года сторонами подписан акт приемки объекта капитального строительства - реконструкция здания мастерской под спортивно-оздоровительный центр по адресу: г. Кострома ул. Кузнецкая, 20-а, акт соответствия параметров реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), акт соответствия реконструированного объекта проектной документации (л.д. 43 - 53 т. 4), в которых отмечено, что строительство осуществлено генеральным подрядчиком Моденовым А.И. в период с сентября 2007 года по январь 2009 года.

Пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 743 Кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Стороны определили сроки выполнения работ в дополнительных соглашениях N 3, 4, 5. Предпринимателем указанные сроки нарушены, в связи с чем начислена неустойка.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (статья 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Под неустойкой (штрафом, пеней) статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Разделом 15 Договора сторонами предусмотрена имущественная ответственность за нарушение договорных обязательств, в том числе неустойка.

Суд апелляционной инстанции соглашается с расчетом неустойки, произведенным судом первой инстанции.

Довод Предпринимателя о том, что при взыскании неустойки суд должен применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, необоснован.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком не представлены какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения ответчиком своего обязательства.

Кроме того, степень несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

В суде первой инстанции о применении судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации Предприниматель не заявлял.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договора.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок об их обнаружении.

Порядок оплаты работ по договору строительного подряда определен статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно пункту 1 которой оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Статья 748 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет заказчику право на осуществление контроля и надзора за выполнением работ по договору строительного подряда.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Факт выполнения ответчиком работ по Договору на сумму 48 651 365 руб. подтверждается материалами дела.

Довод Общества о том, что согласно ведомости актов выполненных работ N 30 (т.1 л.д. 113) работы выполнены на сумму 48 909 866 руб., не влияет на оценку спорной ситуации, поскольку в силу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не вправе при отсутствии соответствующего волеизъявления истца выходить за рамки заявленных требований.

Акт приемки объекта капитального строительства (реконструкции, капитального ремонта) от января 2009 года, извещение об окончании реконструкции объекта капитального строительства от 12.01.2009 N 02/01, акт соответствия параметров построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил) от января 2009 года, заключение о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации от 26.02.2009 N 10, представленные в материалы дела (том 4, листы дела 43 - 60), свидетельствуют о том, что подрядчиком работ по реконструкции здания мастерской под спортивно-оздоровительный центр являлся Предприниматель. Кроме того, из заключения от 26.02.2009 N 10, выданного Инспекцией государственного административно-технического надзора Костромской области, следует, что администрация города Костромы 29.12.2008 выдала разрешение на строительство объекта; заключение ОГУ "Костромагосэкспертиза" от 30.08.2007 N 44-1-4-0020-07 является экспертизой проектной документации. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что Предприниматель выполнял работы по договору в соответствии с проектной документацией.

Также в подтверждение факта выполнения работ по договору на сумму 7 285 617 рублей Предприниматель представил акты формы N КС-2, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке, и доказательства предъявления этих актов заказчику.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 6.4 договора установлено, что заказчик обязан произвести приемку и оплату работ.

Заказчик в нарушение упомянутых норм права и пункта 6.4 Договора не осуществил приемку работ, не направил подрядчику мотивированных возражений, касающихся выполнения работ, зафиксированных в односторонних актах. Доказательств, с необходимой достаточностью подтверждающих наличие обоснованных причин для отказа от подписания актов приемки выполненных работ, Общество не представило.

Расчет процентов за пользование чужими денежными средствами произведен ответчиком в соответствии со статьей 395 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и по существу заявителем не оспорен.

Довод Общества о том, что акт N 29 не является законной формой для оплаты (нет ни объемов, ни стоимости результата работ, ни исполнительной документации) не влияет на правильность принятого решения, поскольку задолженность в заявленной ответчиком сумме доказана и иными материалами дела. Доказательств того, что указанные в акте работы не были выполнены на объекте, истцом не представлено.

На основании изложенного, учитывая обстоятельства дела и представленные по нему доказательства, а также рекомендации Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа, изложенные в постановлении от 13.09.2010, которым руководствовался суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены либо изменения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

Согласно статьям 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Костромской области от 01 марта 2011 года по делу N А31-2656/2010 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Истком" и индивидуального предпринимателя Моденова Александра Ивановича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Чернигина

Судьи

Т.М. Поляшова А.В. Тетервак