Незаконный отказ в приеме на работу и принудительное заключение трудового договора (В. Колеватова, "Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 4, апрель 2007 г.)

Незаконный отказ в приеме на работу и принудительное заключение
трудового договора

В современном трудовом праве (ст. 2 ТК РФ) свобода труда относится к числу основных начал. Прежде всего, здесь имеется в виду свобода реализации права на труд гражданином.

Вместе с тем государство в лице законодателя устанавливает определенные ограничения этой свободы работодателя. Такое ограничение свободы преследует одну из трех целей: защита реализации права граждан на труд, защита слабейшей стороны - работника, защита интересов государства и общества. Понимаемый подобным образом принцип свободы трудового договора сочетает в себе как свободу двух сторон, так и пределы осуществления субъективных прав двумя сторонами договора.

Такое ограничение - предусмотренная законом обязанность работодателя заключить договор является лишь нормальным исключением, а не противоречием самому принципу свободы. Не случайно Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 6.06.2000 г. N 9-П указал, что "... при ограничении свободы договоров необходимо обеспечивать справедливый баланс между общественными интересами и правами лиц в договорных отношениях".

В трудовом законодательстве есть целый ряд норм права императивного характера, устанавливающих обязанность работодателя принять работника на работу. В случае уклонения или необоснованного отказа работодателя от заключения трудового договора к нему могут быть применены правовые санкции.

Во-первых, это ч. IV ст. 64 ТК, которая запрещает отказывать в приеме на работу работнику, приглашенному в порядке перевода. В судебной практике по этой категории дел о принудительном заключении трудового договора возникают несколько вопросов. Прежде всего, суды по-разному решают вопрос о главном доказательстве - письменном приглашении работника от другого работодателя. В основном суды полагают что такое приглашение должно быть подписано только надлежащим лицом, т.е. обладающим правом приема и увольнения работников. Верховный Суд РФ говорит о надлежащем представителе работодателя применительно не к указанной ситуации, а комментируя ч. 2 ст. 67 ТК РФ. В пункте 11 постановления N 2 Пленума Верховного Суда от 17.03.2004 г. разъяснялось, что в случае фактического допуска к работе без заключения трудового договора надлежащим "... представителем работодателя является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами организации, локальными нормативными правовыми актами, либо в силу заключенного с ним трудового договора наделено полномочиями по найму работников...". В новой редакции это положение сформулировано следующим образом: "...представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (статья 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом" (п. 12 в ред. Пленума от 28 декабря 2006 г. N 63).

Большинство судей руководствовались указанным разъяснением Верховного Суда РФ, когда рассматривали иск о принудительном заключении трудового договора на основании ч. IV ст. 64 ТК. Например, начальник отдела кадров крупного предприятия в Ижевске подписал письмо о приглашении в порядке перевода работника с другого предприятия этого же города. Начальник цеха допустил его к работе, а директор предприятия на третий день не подписал приказ о приеме на работу, т.к. он не знал об этом приглашении. Вместе с тем, хотя понятие надлежащего представителя работодателя дано достаточно конкретно, полагаем, что при разрешении таких споров (при наличии фактического допущения к работе) следует учитывать принципиальные положения в трудовом праве, защищающие работника как более слабую сторону в трудовых отношениях. Как правило, получая приглашение на бланке и с печатью, работник не предполагает, что это приглашение не законно. Приступив к работе, он может и не знать, что за руководителя подписал приглашение другой ответственный работник, с которым он вел переговоры.

В таких ситуациях нельзя перекладывать организационные проблемы работодателя на работника.

Кроме того, в этих делах о принудительном заключении договора суды придают большое значение в качестве доказательства самому основанию увольнения работника с предыдущего места работы. В трудовой книжке последняя запись об увольнении должна свидетельствовать о переводе на другую работу (п. 5 ст. 77 ТК), а не об увольнении по собственному желанию или другом основании. Суды расценивают такую запись в трудовой книжке как одно из необходимых доказательств законности требований работника.

Во-вторых, к ряду норм трудового права императивного характера, устанавливающих обязанность работодателя принять работника на работу, можно отнести ст. 110 ранее действовавшего до 2002 г. КЗоТ, а сейчас ст. 172 ТК РФ. Ст. 110 КЗоТ говорила о том, что работнику освобожденному от работы вследствие избрания на выборную должность, представляется после окончания выборных полномочий прежняя работа (должность), а при ее отсутствии другая равноценная работа (должность). Ст. 172 ТК РФ говорит, что гарантии для работников, избранных в государственные органы и органы местного самоуправления, устанавливаются Федеральными законами и законами субъектов РФ, регулирующих статус и порядок деятельности указанных лиц. Фактически это норма отсылочного характера. Законы многих субъектов Российской Федерации, как правило, полностью повторяют содержание ст. 110 КЗоТ РСФСР. Согласно статье 17 действующего Закона Удмуртской Республики "О статусе депутата представительного органа местного самоуправления в Удмуртской Республике" от 16.10.2003 N 41-РЗ (повторяющей содержание ст. 110 КЗоТ), после окончания выборных полномочий работник вправе вернуться на прежнее место работы (должность). Следует отметить, что занимаемая им ранее работа (должность) может быть занята другим работником, с которым давно уже заключен трудовой договор и даже на неопределенный срок.

В случае уклонения или необоснованного отказа работодателя от заключения трудового договора к нему могут быть применены правовые санкции.

Здесь возникает ряд практических вопросов:

1) что следует понимать под "прежней" работой и, в связи с этим, под "отсутствием" работы (должности);

2) равнозначны ли понятия: "окончание выборных полномочий" и "истечение срока пребывания на выборной должности".

Под прежней работой (должностью) в судебной практике понимается последняя не выборная работа (должность), обусловленная трудовым договором, на которой находился работник непосредственно перед избранием на выборную должность. Поэтому в трудовой книжке у работника должна быть запись об увольнении с прежней работы (должности) по п. 5 ст. 77 ТК РФ в связи с избранием на выборную должность. Кроме того, в материалах дела должно быть заявление работника с просьбой уволить его по причине избрания на выборную должность. Для возникновения права требовать прежнюю работу (должность) необходимо, чтобы эта должность была в штатном расписании на момент обращения к работодателю. При этом не имеет значения факт замещения этой должности другим лицом. Отказ в удовлетворении исковых требований о принудительном заключении трудового договора возможен в том случае, если такой прежней работы (должности) может не оказаться в наличии (например, в связи с упразднением должности, или в случае изменения уставной деятельности и сокращения численности работников, ликвидации того или иного структурного подразделения, где работал истец).

Другими словами, если прежняя работа (должность) существует, то она должна быть предоставлена истцу (бывшему выборному работнику) независимо от того, занята ли она*(1). Конечно, в таких случаях, когда Верховный Суд своеобразно расценивает понятие "отсутствие прежней работы", как ситуацию только невозможности ее предоставления, необходимо ответить на вопрос: как быть с работником, занимавшим должность истца в течение срока его работы на выборной должности.

В этих случаях работнику предлагают перевод на другую имеющуюся работу или, при ее отсутствии, увольняют его по п. 2 ст. 83 ТК РФ (ранее п. 6 ст. 33 КЗоТ РСФСР) с формулировкой - "в связи с восстановлением на работе другого работника, ранее выполнявшего эту работу"*(2).

Конечно, бывший выборный работник требует возобновления прежнего трудового правоотношения, а не восстановления.

Дело в том, что он был уволен из организации, куда возвращается, на законных основаниях. Поэтому, на наш взгляд п. 2 ст. 83 ТК необходимо дополнить словами "в случае восстановления на работе или возобновления трудового отношения с бывшим выборным работником".

Третья категория дел о принудительном заключении трудового договора касается необоснованного отказа в приеме на работу по "деловым качествам".

Необходимо отметить, в настоящее время после толкования Пленумом Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. самого понятия "деловые качества работника" выиграть такой процесс в суде гражданину крайне сложно.

Дело в том, что Верховный Суд относит к деловым качествам работника само состояние здоровья. Учитывая, что пленум Верховного Суда не связывает этот термин - "состояние здоровья" со словами - "являющего препятствием для выполнения данной работы" в судебной практике слишком "широко" понимают это личностное качество работника.

Например, если имеются письменные доказательства наличия любых хронических заболеваний и периодического лечения работника, то даже в случае отсутствия группы инвалидности, суд считает невозможным выносить решение о принудительном заключении трудового договора.

На наш взгляд, это серьезным образом снижает уровень гарантий реализации права на труд, а значит и права на жизнь у гражданина России.

Следует отметить, что юридическая ответственность в целом, как и ответственность в трудовом праве, в частности является сложным и многогранным понятием. Мы исходим из того, что под ответственностью следует понимать не только претерпевание негативных последствий, но и принудительное требование должного исполнения своих юридических обязанностей, т.е. это меры государственного принуждения, применяемые к правонарушителю, например к работодателю, который чинит препятствия к законному требованию заключить трудовой договор. Крупнейшие ученые-цивилисты и трудовики О.С. Иоффе, С.Н. Братусь. Л.А. Сыроватская, Р.З. Лившиц именно так и расценивали понятие юридической ответственности.

Большинство ученых-трудовиков связывали юридическую ответственность с государственным принуждением. Но даже если исходить из другого определения понятия ответственности в трудовом праве, как обязанности работника или работодателя претерпевать неблагоприятные последствия в форме лишения личного, имущественного и организационного порядка, то принуждение к заключению трудового договора влечет за собой эти отрицательные, негативные последствия - оплату вынужденного прогула, т.е. излишние выплаты и компенсацию морального вреда.

В гражданском праве существует институт присуждения к исполнению обязанности в натуре. В трудовом праве такой институт вроде бы отсутствует. В этой связи иск о принудительном заключении трудового договора можно рассматривать как аналогичный в гражданском праве иск о присуждении к исполнению обязанности в натуре.

Если учесть, что свобода договора. в том числе и трудового, является одним из главнейших принципов в трудовом праве, то, казалось бы, принуждение к его заключению должно быть исключено. Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении N 2 от 17.03.2004, имея ввиду не только работника, но и работодателя, говорит о том, что труд свободен и при этом указывает, что работодатель имеет право самостоятельно, т.е. односторонне принимать кадровые решения: подбирать кадры, заключать трудовой договор с конкретным лицом, ищущим работу. В пункте 10 указанного постановления Пленум Верховного Суда подчеркивает, что это право работодателя, а не его обязанность - заключать договор с тем или иным гражданином. Это положение сохранено и в новой редакции данного постановления.

Если имеются письменные доказательства наличия любых хронических заболеваний и периодического лечения работника, то даже в случае отсутствия группы инвалидности, суд считает невозможным выносить решение о принудительном заключении трудового договора.

Действительно, на первый взгляд если субъекты свободны в заключении трудового договора, то ни о какой юридически обеспеченной обязанности каждой из двух сторон заключить договор не может идти и речи. Вроде бы существование юридической обязанности заключить договор представляет собой юридический нонсенс. Однако подобный вывод, как было показано выше, был бы поспешным и поверхностным.

В. Колеватова,

профессор, заведующая кафедрой трудового

права и основ правоведения Удмуртского

государственного университета

"Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 4, апрель 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 25 июня 2003 г. N 89 ПВ-02 ПР по делу Горбенко Л.П.

*(2) См Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 25 июня 2003 N 89 ПВ-02 ПР.