Нужны ли нам эскроуподобные счета? (А. Сперанский, "Бухгалтерия и банки", N 5, май 2007 г.)

Нужны ли нам эскроуподобные счета?

Эскроу (англ. - escrow) - условное депонирование. В англо-американском праве означает любую сделку, в силу которой одно лицо для осуществления продажи, отчуждения, обременения или передачи в наем недвижимого или движимого имущества другому лицу передает какой -л ибо дол го-вой документ, деньги, товарораспорядительный документ или другую ценность третьему лицу для того, чтобы оно держало переданную ценность до наступления определенного события или исполнения условия, когда такая ценность подлежит передаче третьим лицом должнику или кредитору или их представителям.

Предисловие

Вопрос об эскроу-счетах возникает в связи с появлением проекта закона "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (в части регулирования номинальных банковских счетов). Инициатором данного законопроекта выступил депутат Государственной думы РФ А. Аксаков (см. www.aksakov.ru/laws/). Номинальный банковский счет, по замыслу депутата, должен служить аналогом эскроу-счета.

В этой связи возникает довольно интересная юридическая проблема: почему в ныне действующем российском законодательстве институт эскроу-счетов (или номинальных счетов - это не так важно, дело не в названии) отсутствует? Почему разработчики ныне действующего Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) не сочли нужным заимствовать этот институт англосаксонского права? Неужели они о нем ничего не знали? И только теперь в связи с развитием ипотечного кредитования депутат А. Аксаков решил исправить упущение разработчиков ГК РФ? Очень сомнительно. Как можно профессиональным юристам не знать о существовании правового института, отсутствие которого прямо-таки парализует определенные сферы гражданского оборота?! Ведь ничто не ново под луной. Или все-таки отсутствие эскроу-счетов не парализует гражданский оборот, а потому и без него вполне можно обойтись?

Но, прежде чем обсуждать различные аспекты этой проблемы, необходимо, во-первых, показать действие механизма эскроу на его исторической родине - в США, а во-вторых, информировать читателя о сути тех изменений, которые предлагаются упомянутым выше законопроектом.

Действие механизма условного депонирования

Для пояснения действия механизма условного депонирования рассмотрим отдельные фрагменты договора купли-продажи недвижимого имущества, в котором задействован названный правовой институт.

"Условное депонирование.

Открытие Условного депонирования. В течение двух рабочих дней с Даты вступления в силу настоящего Соглашения Продавец должен обеспечить открытие Эскроу ("Условное депонирование") у Держателя Условного депонирования в его офисе, расположенном по адресу: ____________________, для целей упрощения исполнения настоящего Соглашения, путем предоставления Держателю Условного депонирования оригинала (или надлежащим образом заверенной копии) вступившего в силу настоящего Соглашения.

В течение двух рабочих дней с Даты вступления в силу настоящего Соглашения Покупатель должен предоставить Держателю Условного депонирования Начальный Депозит в соответствии с разделом N настоящего Соглашения.

Держатель Условного депонирования должен немедленно по получении Начального Депозита и вступившего в силу настоящего Соглашения (или его надлежащим образом заверенной копии) оформить и направить Покупателю и Продавцу копию вступившего в силу настоящего Соглашения с присоединенным к нему документом, в котором будет точно определена дата их получения. Присоединенный документ свидетельствует об одобрении сделки и принятии Держателем Условного депонирования Начального Депозита.

Настоящее Соглашение содержит инструкции для Держателя Условного депонирования. Покупатель и Продавец должны будут выполнять эти дополнительные инструкции так, как того потребует Держатель Условного депонирования в соответствии с указаниями настоящего Соглашения. Любая несогласованность между такими дополнительными инструкциями и настоящим Соглашением должна разрешаться способом, предусмотренным настоящим Соглашением, причем условия настоящего Соглашения преобладают если только Покупатель и Продавец не откажутся в письменной форме от такого несогласованного условия, путем специального указания на факт такой несогласованности и их намерения отказаться от этого условия.

Дата закрытия. Держатель Условного депонирования должен закрыть Условное депонирование в соответствии с разделом М на час: мин Т-кого времени, или на более раннюю дату, на которую стороны взаимно соглашаются в письменной форме ("Дата закрытия"). Если Закрытие Условного депонирования не произошло на Дату закрытия или ранее, тогда Покупатель или Продавец, если иное не вытекает из настоящего Coглашения, могут в любое время после того дать письменное уведомление Держателю Условного депонирования, чтобы отменить Условное депонирование. После этого Условное депонирование и сопряженная с ним сделка считаются прекращенными, и Держатель Условного депонирования должен распределить все денежные средства и документы, находящиеся в его владении в соответствии с настоящим Соглашением и всеми дополнительными инструкциями, которые были предусмотрены сторонами. Такая отмена Условного депонирования не наносит ущерба и не ограничивает никакие законные или субъективные права Покупателя или Продавца, за исключением ограничений, предусмотренных разделом Р (см. ниже).

"..."

Закрытие Условного депонирования. На Дату закрытия Условного Депонирования при условии, что Держатель Условного депонирования получил все документы, материалы и денежные средства, которые должны быть представлены Покупателем и Продавцом в соответствии с разделами D и F настоящего соглашения, Держатель Условного депонирования должен выполнить следующие действия:

обеспечить регистрацию сделки с объектом недвижимости по месту его нахождения;

передать Продавцу все, что было предоставлено Покупателем, в соответствии с разделом D настоящего соглашения;

передать Покупателю инвентаризационный перечень продаваемого имущества, а также все, что было предоставлено Продавцом, в соответствии с разделом F настоящего соглашения;

оплатить все расходы и пошлины в соответствии с разделами V и W настоящего Соглашения;

осуществить страхование объекта недвижимости и передачу страхового полиса Покупателю;

расплатиться с Продавцом к час:мин Т-кого времени в Дату закрытия Условного депонирования или следовать его инструкциям, используя для этого денежные средства, предоставленные Держателю Условного депонирования Покупателем для оплаты Покупной цены".

Мы не будем здесь приводить те разделы соглашения, на которые имеются ссылки в приведенных выше фрагментах, поскольку это увело бы нас от основной темы, а обратимся к рассмотрению тех нововведений, которые предлагаются проектом упомянутого выше закона.

Предлагаемые нововведения

Законопроектом, в частности, предполагается внести изменения (выделены курсивом) в ГК РФ и Федеральный закон "Об исполнительном производстве" (ЗИП).

Во-первых, пункт 2 статьи 857 ГК РФ "Банковская тайна" дополняется абзацем:

"Сведения, составляющие банковскую тайну в отношении номинального счета, могут быть предоставлены третьим лицам в случаях и порядке, предусмотренных настоящим Кодексом".

Попутно заметим, что статья "Банковская тайна" присутствует и в Федеральном законе "О банках и банковской деятельности" (ст. 26), но в нее авторы законопроекта никаких изменений почему-то не предлагают.

Во-вторых, предлагается новая редакция статьи 858 ГК РФ:

"Статья 858. Ограничение распоряжения счетом

Ограничение прав клиента на распоряжение денежными средствами, находящимися на счете, не допускается, за исключением следующих случаев:

наложения ареста на денежные средства, находящиеся на счете;

приостановления операций по счету, в случаях предусмотренных законом;

в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом в отношении номинальных счетов".

В-третьих, предлагается следующая редакция пункта 1 статьи 859 ГК РФ:

"1. Договор банковского счета расторгается по заявлению клиента в любое время, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами и иными правовыми актами".

Наконец, самое главное - глава 45 ГК РФ дополняется статьей 860.1:

"Статья 860.1. Номинальные банковские счета

1. Номинальный банковский счет открывается банком клиенту (владельцу счета) для проведения операций с денежными средствами, не являющимися денежными средствами клиента (владельца счета).

2. В договоре номинального банковского счета должны быть указаны лицо, являющееся владельцем денежных средств, находящихся на номинальном счете, и (или) лицо (лица), в адрес которого должны быть перечислены денежные средства, находящиеся на номинальном счете (выгодоприобретатель).

3. Договором номинального банковского счета может быть предусмотрена необходимость согласия владельца денежных средств, находящихся на номинальном счете, и (или) выгодоприобретателя на списание средств с номинального счета по распоряжению клиента.

В случаях, предусмотренных договором номинального банковского счета, владелец денежных средств, находящихся на номинальном счете, и (или) выгодоприобретатель обязаны предоставить согласие на списание средств с номинального счета. В случае неправомерного отказа в предоставлении такого согласия суд принимает решение о списании денежных средств, находящихся на номинальном счете, без согласия указанного лица (лиц).

Требования к порядку оформления согласия указанных лиц на списание средств с номинального счета по распоряжению клиента, а также к порядку уведомления банка о таком согласии, устанавливаются банковскими правилами.

4. Банк обязан по письменному требованию владельца денежных средств, находящихся на номинальном счете, и (или) выгодоприобретателя предоставлять им информацию об остатках, находящихся на номинальном счете, об операциях по указанному счету и предъявленных к нему требованиях, запретах и ограничениях, наложенных в установленном законом порядке на указанный счет.

Порядок и сроки предоставления указанной информации определяются банковскими правилами.

5. Если законом не предусмотрено иное, клиент не вправе использовать денежные средства, находящиеся на номинальном счете, в своих интересах.

6. В случаях, предусмотренных договором номинального банковского счета, списание денежных средств с номинального счета может осуществляться на основании распоряжения выгодоприобретателя.

7. Если иное не предусмотрено законом или договором, клиент не вправе без согласия владельца денежных средств, находящихся на номинальном счете, и (или) выгодоприобретателя по соглашению с банком или в одностороннем порядке, в том числе путем одностороннего частичного отказа от исполнения, вносить в договор номинального банковского счета какие-либо изменения, которые затрагивают или могут затронуть права владельца денежных средств, находящихся на номинальном счете, и (или) выгодоприобретателя, а также расторгать договор номинального банковского счета или совершать иные действия, влекущие его досрочное прекращение.

Сделки клиента, совершенные им в нарушение положений настоящего пункта, являются недействительными.

8. Правила настоящей главы распространяются на номинальные счета, если иное не предусмотрено настоящей статьей, законом, иными правовыми актами или установленными в соответствии с ними банковскими правилами".

Изменения в Федеральный закон "Об исполнительном производстве", как, наверное, уже догадался читатель, обусловлены необходимостью регламентировать вопросы обращения взыскания на денежные средства, находящиеся на номинальном банковском счете.

В частности, предлагается новая редакция статьи 46.1 ЗИП (сейчас эта статья называется "Особенности обращения взыскания на денежные средства профессионального участника рынка ценных бумаг и его клиентов"):

"Статья 46.1. Особенности обращения взыскания на денежные средства, находящиеся на номинальном банковском счете

1. Обращение взыскания по долгам должника на денежные средства, находящиеся на номинальном банковском счете (счетах), владельцем которого является должник, не допускается.

2. При обращении взыскания на имущество должника - собственника денежных средств, находящихся на номинальном банковском счете, налагается арест. На основании постановления судебного пристава - исполнителя о наложении ареста владелец номинального банковского счета обязан немедленно приостановить операции с денежными средствами должника, находящимися на номинальном банковском счете, в размере, который требуется для исполнения исполнительного документа.

Судебный пристав-исполнитель вправе запросить у владельца номинального банковского счета сведения о находящихся на указанном счете денежных средствах должника в размере, который требуется для исполнения исполнительного документа.

Владелец номинального банковского счета в течение трех дней со дня получения соответствующего запроса обязан предоставить судебному приставу-исполнителю необходимую информацию.

Обращение взыскания на денежные средства должника, находящиеся на номинальном банковском счете, осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 48 настоящего Федерального закона".

Для сведения приведем здесь и статью 48 ЗИП:

"Статья 48. Обращение взыскания на имущество должника, находящееся у других лиц

Обращение взыскания на имущество должника, находящееся у других лиц, производится по определению суда в присутствии понятых".

Кроме того, предлагается дополнить текст подпункта 1 статьи 59 ЗИП:

"Статья 59. Порядок наложения ареста на имущество должника-организации и его реализации

Арест и реализация имущества должника-организации осуществляются в следующей очередности:

1) в первую очередь - имущества, непосредственно не участвующего в производстве (ценные бумаги, денежные средства на депозитных и иных счетах должника (за исключением денежных средств на номинальных банковских счетах), валютные ценности, легковой автотранспорт, предметы дизайна офисов и иное)...".

Таковы основные предложения по изменению действующего законодательства в связи с введением номинальных счетов.

Оправдывают ли себя номинальные счета?

Обратим внимание, прежде всего, на то, что номинальный банковский счет - это счет для депонирования денежных средств. Из этого сразу вытекает, что депонирование на этом счете не является всеобъемлющим эскроу, ибо не предполагает депонирования долговых и товарораспорядительных документов, а также других ценностей, таких как произведения искусства, исходные коды компьютерных программ и т.д.

На мой взгляд, разработчики законопроекта поставили перед собой крайне узкую цель - уменьшение рисков, возникающих в ситуации, когда денежные средства зачисляются на банковские счета лиц, которым такие средства в экономическом смысле не принадлежат (посредники). Дело в том, что зачастую при проведении в России финансовых,торговых и прочих операций денежные средства сначала зачисляются на обычные банковские счета посредников и только потом поступают на счет конечного получателя. При этом возникает опасность, что посредник как владелец счета начнет распоряжаться этими средствами по своему усмотрению. Например, он может направлять поступившие на его счет платежи на собственные нужды, а это создает дополнительные риски для кредиторов. Кроме того, существует риск того, что на эти средства будет обращено взыскание по личным долгам посредника. Введение номинальных банковских счетов, по замыслу авторов законопроекта, снимает эти риски.

При этом разработчики ориентировались главным образом на расчеты по договору купли-продажи недвижимости, погашению ипотечных кредитов и зачислению денежных средств, поступающих по ипотечному покрытию ипотечных ценных бумаг. Фактически задачей законопроекта является создание условий, обеспечивающих безопасность нахождения денежных средств под контролем посредников. Другими словами, решается исключительно проблема доверия к посреднику, причем как в части его злонамеренности, т.е. возможности использовать не принадлежащие ему денежные средства на собственные нужды, так и в части его неосторожности и непрофессионализма, в результате которых может последовать обращение взыскания на не принадлежащие ему денежные средства.

Однако следует отметить, что законопроект не решает названных проблем в отношении коммерческого банка, в котором находится счет клиента. Если понаблюдать за динамикой отзыва Банком России лицензий у коммерческих банков, то мы вынуждены будем признать, что надежность коммерческого банка играет немаловажную роль.

Как же мы обходимся без эскроу-счетов?

Тот факт, что в настоящее время для расчетов за жилое помещение сторонами договора чаще всего используется банковская ячейка, как раз и свидетельствует о стремлении контрагентов по сделке уйти и от риска, отмеченного в последнем абзаце предыдущего раздела, и от аналогичного риска в отношении посредника. Кроме того, используя банковскую ячейку, контрагенты по сделке, хотя они и будут идентифицированы как лица, находящиеся на обслуживании в организации, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, в соответствии с Федеральным законом "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" тем не менее имеют возможность уклониться от предоставления банком сведений об их сделке в уполномоченный орган, если она подлежит обязательному контролю, поскольку банк может и не знать, какие денежные суммы проходят через сейфовую ячейку. Для сторон договора это тоже плюс, хотя в большинстве случаев это и не главное.

Следует также учесть, что в банковской ячейке (сейфе) можно хранить не только денежные средства, но и ценные бумаги, иные документы и некоторые другие виды имущества. Таким образом, банковская ячейка может выступать в качестве "инструмента" для более полноценного эскроу, нежели номинальный счет.

Особенно если иметь в виду, что ГК РФ содержит не только статью 922 "Хранение ценностей в индивидуальном банковском сейфе", но и статью 921 "Хранение ценностей в банке".

При этом нужно подчеркнуть, что дело не ограничивается только арендой помещений или сейфовых ячеек, как об этом гласит пункт 5 перечня сделок (а не банковских операций) статьи 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности". Необходимо также руководствоваться абзацем названной статьи, который гласит, что кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Названные статьи предоставляют клиентам возможность обеспечить различные режимы хранения (депонирования):

клиенту может быть предоставлена возможность самому помещать ценности в сейф и изымать их оттуда; банк контролирует действия клиента и несет ответственность за сохранность ценностей в случае вины работников банка, ненадлежащий контроль которых стал причиной утраты или повреждения ценностей;

клиент может воспользоваться предоставленным банком и охраняемым им индивидуальным сейфом или ячейкой сейфа либо изолированным помещением в банке; при этом банк принимает от клиента соответствующие ценности и в обусловленный срок возвращает их клиенту, неся полную ответственность за их сохранность;

клиенту предоставляется возможность помещения ценностей в сейф и изъятия их без контроля банка, который отвечает только за то, чтобы доступ кого-либо к сейфу без ведома клиента был невозможен, но не отвечает за сохранность содержимого сейфа. В этом случае к отношениям банка с клиентом применяются правила о договоре аренды (гл. 34 ГК РФ) и т.д.

При этом банк или иная кредитная организация, принимая на хранение ценности (ценные бумаги, драгоценные металлы и камни, документы и т.д.), выступает как хранитель, деятельность которого подпадает под общие правила хранения (ст. 886-906 ГК РФ). В частности, банк обязан возвратить поклажедателю или лицу, указанному им в качестве получателя, ту самую вещь, которая была передана на хранение, если договором не предусмотрено хранение с обезличением.

Также следует отметить, что, согласно статье 421 ГК РФ, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. При этом они могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Условия договора стороны определяют по своему усмотрению, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Учитывая вышесказанное, следует признать, что нет никакой гарантии, что клиенты совершенно откажутся от использования банковских ячеек, если будут введены номинальные счета, ибо возможности института хранения в кредитных организациях далеко не исчерпаны, причем не только для физических, но и для юридических лиц, особенно если его комбинировать с другими правовыми институтами.

Есть ли альтернативы?

Но давайте представим, что контрагенты по сделке не преследуют цель уклониться от обязательного контроля и всецело доверяют кредитной организации, с которой они намерены иметь дело, тем более что в Российской Федерации установлен предельный размер расчетов наличными деньгами между юридическими лицами по одной сделке в сумме 60 тыс. руб. Последнее обстоятельство делает не вполне легитимными расчеты между юридическими лицами через посредство сейфовых ячеек, поэтому юридическим лицам необходимо иметь иные инструменты.

Но обязательно ли это должны быть номинальные (или эскроу) счета? Почему бы не обратить внимание на те же аккредитивы? Этот расчетный инструмент специально и был создан для тех случаев, когда контрагенты по сделке не вполне доверяют друг другу и хотят оградить себя от неприятных неожиданностей. Кроме того, аккредитивы позволяют работать не только с денежными средствами, но и с документами, которыми оформляются и сопровождаются гражданско-правовые сделки.

Аккредитив представляет собой условное денежное обязательство банка, заключающееся в том, что платеж будет осуществлен только при представлении в установленный срок строго обусловленных аккредитивом документов. Заключив с приказодателем аккредитива сделку об открытии аккредитива, банк-эмитент принимает на себя обязательство произвести платеж в пользу третьего лица или распорядиться, чтобы такой платеж был произведен другим банком.

Характерной особенностью большинства аккредитивов, применяемых в торговом обороте, является содержащееся в аккредитивном поручении условие о платеже лицу, в пользу которого открыт аккредитив (получателю средств или бенефициару), против представления им в банк предусмотренных в аккредитивном поручении товарных документов. Поэтому такие аккредитивы получили название документарных аккредитивов.

Получение денежных средств при открытии аккредитива обусловлено для их получателя (бенефициара) необходимостью соблюдения условий аккредитива, которые определяются его договором с плательщиком. Можно считать, что при расчетах аккредитивами роль платежного посредника играет банковская система, что само по себе не менее, а может быть, и более надежно, чем расчеты через номинальный счет, открытый некредитной организации, потому что банковская система имеет регулятор и надзорный орган в лице Банка России. А кто будет контролировать какого-то посредника - еще неизвестно.

ГК РФ в зависимости от условий их открытия и способа предоставления денежных средств (покрытия) исполняющему банку различает следующие виды аккредитивов:

покрытые (депонированные) и непокрытые (гарантированные);

отзывные и безотзывные (могут быть подтвержденными).

Аккредитив должен содержать указание на его вид и быть предназначен для расчетов с одним получателем средств. Условиями аккредитива может быть предусмотрен акцепт уполномоченного плательщиком лица.

Получатель средств может отказаться от использования аккредитива до истечения срока его действия, если возможность такого отказа предусмотрена условиями аккредитива.

Порядок расчетов по аккредитиву устанавливается в основном договоре между плательщиком и получателем платежа, в котором отражаются следующие условия:

наименование банка-эмитента;

наименование банка, обслуживающего получателя средств;

наименование получателя средств;

сумма аккредитива;

вид аккредитива;

способ извещения получателя средств об открытии аккредитива;

способ извещения плательщика о номере счета для депонирования средств, открытого исполняющим банком;

полный перечень и точная характеристика документов, представляемых получателем средств;

сроки действия аккредитива, представления документов, подтверждающих поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), и требования к оформлению указанных документов;

условие оплаты (с акцептом или без акцепта);

ответственность за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств.

В основной договор могут быть включены иные положения, касающиеся порядка расчетов по аккредитиву.

Если платеж по аккредитиву должен быть произведен против реестра счетов без акцепта уполномоченного плательщиком лица, в аккредитив могут быть включены следующие дополнительные условия:

отгрузка товаров в определенные пункты назначения;

представление документов, удостоверяющих качество продукции, или актов о приемке товаров для отсылки их через исполняющий банк и банк-эмитент плательщику;

запрещение частичных выплат по аккредитиву;

способ транспортировки;

другие условия, предусмотренные основным договором.

Таким образом, мы видим, что возможности аккредитивной формы расчетов, в том числе и по сделкам, связанным с куплей-продажей недвижимости, достаточно широки и позволяют "строить" условные схемы, надежно защищающие интересы как продавца объекта недвижимости, так и покупателя. По крайней мере, в случае так называемой чистой продажи недвижимости, не сопровождаемой сложными и многозвенными комбинациями.

Эти возможности значительно расширились бы, если в расчетах внутри России можно было использовать переводные (трансферабельные) аккредитивы. К сожалению, понятие переводных (трансферабельных) аккредитивов, широко применяемое в международных расчетах (см. ст. 48 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (Публикация Международной торговой палаты N 500)), не используется ни в ГК РФ, ни в Положении Банка России от 03.10.02 N 2-П о безналичных расчетах в Российской Федерации, ни в Положении Банка России от 01.04.03 N 222-П о порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации.

Автору могут возразить, что в этой схеме нет места посреднику, который не является кредитной организацией. На самом деле аккредитивная форма расчетов сама по себе не препятствует его появлению. Если посредник действует как поверенный, то доверитель обязан выдать ему доверенность (доверенности) на совершение юридических действий, предусмотренных договором поручения. То же самое возможно и в агентском договоре.

Что касается посредника, действующего на основании договора комиссии, то при совершении сделок с недвижимостью такой договор вряд ли будет использоваться. Дело в том, что по договору комиссии при осуществлении сделки, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. При операциях с недвижимостью комитент в этом вряд ли заинтересован.

К сожалению, аккредитивная форма расчетов почему-то не слишком популярна не только у физических, но даже и у юридических лиц. Что тому причиной - трудно сказать: то ли неискушенность основной массы клиентов, особенно физических лиц, толи более высокая стоимость подобных расчетов, то ли нежелание физических лиц "светиться" перед уполномоченным органом или все вместе.

Но дешевле ли обойдется клиентам обслуживание номинальных счетов по сравнению с аккредитивной формой расчетов? Это еще неизвестно.

Эскроу по-русски

Те цели, которые преследует институт эскроу в англо-американском праве, в российском законодательстве достигаются несколько иначе. Рассмотрим, как защищаются интересы клиентов в отдельных правоотношениях.

Например, в правоотношениях, связанных с инвестированием, когда денежные средства находятся на специальных брокерских счетах (п. 3 ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"):

"3. Денежные средства клиентов, переданные ими брокеру для инвестирования в ценные бумаги, а также денежные средства, полученные по сделкам, совершенным брокером на основании договоров с клиентами, должны находиться на отдельном банковском счете (счетах), открываемом брокером в кредитной организации (специальный брокерский счет). Брокер обязан вести учет денежных средств каждого клиента, находящихся на специальном брокерском счете (счетах), и отчитываться перед клиентом. На денежные средства клиентов, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), не может быть обращено взыскание по обязательствам брокера. Брокер не вправе зачислять собственные денежные средства на специальный брокерский счет (счета), за исключением случаев их возврата клиенту и (или) предоставления займа клиенту в порядке, установленном настоящей статьей.

Брокер вправе использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), если это предусмотрено договором о брокерском обслуживании, гарантируя клиенту исполнение его поручений за счет указанных денежных средств или их возврат по требованию клиента. Денежные средства клиентов, предоставивших право их использования брокеру в его интересах, должны находиться на специальном брокерском счете (счетах), отдельном от специального брокерского счета (счетов), на котором находятся денежные средства клиентов, не предоставивших брокеру такого права. Денежные средства клиентов, предоставивших брокеру право их использования, могут зачисляться брокером на его собственный банковский счет.

Требования настоящего пункта не распространяются на кредитные организации".

Кроме того, с аналогичной ситуацией мы сталкиваемся в правоотношениях, связанных с доверительным управлением имуществом (ст. 1018 ГК РФ):

"Статья 1018. Обособление имущества, находящегося в доверительном управлении

1. Имущество, переданное в доверительное управление, обособляется от другого имущества учредителя управления, а также от имущества доверительного управляющего. Это имущество отражается у доверительного управляющего на отдельном балансе и по нему ведется самостоятельный учет. Для расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением, открывается отдельный банковский счет.

2. Обращение взыскания по долгам учредителя управления на имущество, переданное им в доверительное управление, не допускается, за исключением несостоятельности (банкротства) этого лица. При банкротстве учредителя управления доверительное управление этим имуществом прекращается, и оно включается в конкурсную массу".

Причем обратите внимание на тот факт, что и в том и в другом случае законодатель обошелся без введения в главу 45 ГК РФ статьи о номинальных счетах. В этой связи, думается, было бы логичнее, если мы хотим защитить интересы клиентов, прибегающих к услугам посредников, распространить на последних действие механизма подобного тому, который действует в отношении брокеров или доверительных управляющих, не прибегая к номинальным счетам. В этом случае можно соблюсти определенное единообразие в структуре ГК РФ.

Почему российский законодатель не сделал этого до сих пор? На этот счет можно высказать несколько предположений.

Следует обратить внимание на то, что правоотношения в сфере инвестирования и доверительного управления имуществом носят достаточно длительный характер. Так, договор доверительного управления имуществом может быть заключен на срок до пяти лет (п. 2 ст. 1016 ГК РФ). Брокерский договор, как правило, также заключается на длительные сроки. Поэтому законодатель счел необходимым защитить интересы клиентов брокера и доверительного управляющего.

Для тех же правоотношений, которые носят относительно скоротечный характер, законодатель не счел необходимым это делать, видимо, полагая, что в действующем законодательстве имеются возможности, позволяющие в разумной степени обезопасить интересы сторон, например, та же аккредитивная форма расчетов.

Принимая во внимание все вышесказанное, следует признать, что кредитные организации вполне профессионально могут исполнять обязанности посредников - "держателей условного депонирования" и без введения номинальных счетов, особенно если учесть, что они могут оказывать консультационные и информационные услуги, а также вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации.

А вот заводить номинальные счета для посредников, деятельность которых неизвестно кем регулируется и контролируется, стоит ли?

А. Сперанский

"Бухгалтерия и банки", N 5, май 2007 г.