Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2011 г. N 17АП-3976/11

г. Пермь

31 мая 2011 г.

Дело N А60-44684/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 мая 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Шварц Н. Г.

судей Лихачевой А.Н., Рубцовой Л.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Андреевской Е.И.,

при участии:

от истца, Открытого акционерного общества "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии": Пащенко А.Г. - по доверенности N 358/2010 от 01.09.2010 г.., Давиденко Д.А. - по доверенности N 517/2010 от 20.09.2010 г..;

от ответчика, Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" - не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика - Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 05 марта 2011 года по делу N А60-44684/2010,

принятое судьёй Проскуряковой И.А.

по иску Открытого акционерного общества "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (ОГРН 1046604013257, ИНН 6671156423)

к Открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 9" (ОГРН 1045900550024, ИНН 5904119383)

о взыскании неустойки по договору,

установил:

Открытое акционерное общество "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (далее - ОАО "ОГК-5", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к Открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее - ОАО "ТГК-9", ответчик) о взыскании 2 063 779 руб. 93 коп. неустойки, начисленной в соответствии с п. 5.7 договора на отпуск тепловой энергии и подпиточной воды N 807/ТЭО/13/4 от 26.12.2007 г.. за период с 11.05.2010 г.. по 01.11.2010 г.., вследствие несвоевременной оплаты ответчиком полученной им в марте 2010 года тепловой энергии и теплоносителя, на основании статьи 486 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ).

В соответствии со ст. 49 АПК РФ судом принято от истца уменьшение размера иска до 1 695 150 руб. 44 коп. неустойки, начисленной за период с 21.05.2010 г.. по 01.11.2010 г.. (л.д. 102-107).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05 марта 2011 года исковые требования удовлетворены (л.д. 102-107).

Ответчик, ОАО "ТГК-9", с решением арбитражного суда от 05 марта 2011 года не согласился, обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, исковое заявление ОАО "ТГК-9" оставить без рассмотрения.

Указывает, что представленная истцом в материалы дела претензия от 15.10.2010 г.. N 01-56/3442 не содержит требования об уплате неустойки за период и в сумме, которые были указаны в исковом заявлении, исчислена в не предусмотренном п. 5.7 договора порядке.

Считает, что поскольку размер неустойки вдвое больше процентной ставки рефинансирования (учетной ставки), он не соответствует последствиям просрочки и несоизмерим с нарушенным интересом, подлежит уменьшению в соответствии со ст. 333 ГК РФ.

Представители истца с доводами жалобы не согласились, в судебном заседании решение суда просили оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из дела следует, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области 19.10.2010 года по делу N А60-26130/2010 с ОАО "ОГК-5" в пользу ОАО "ТГК-9" взыскано 30 611 251 руб. 05 коп. задолженности за поставленную в марте 2010 года по договору N 807/ТЭО/13/4 поставки тепловой энергии и подпиточной воды от 26.12.2007 г.. тепловую энергию. Исковые требования в части взыскания неустойки в сумме 490 116 руб. 74 коп. начисленной за период с 21.05.2010 г.. по 31.05.2010 г.. были оставлены без рассмотрения в виду несоблюдения досудебного (претензионного) порядка рассмотрения спора (л.д. 36-43, 91-97).

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате поставленной ему в марте 2010 года по договору N 807/ТЭО/13/4 от 26.12.2007 г.. тепловой энергии, истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании с ответчика в свою пользу 1 695 150 руб. 44 коп. неустойки, начисленной в соответствии с п. 5.7 договора на отпуск тепловой энергии и подпиточной воды N 807/ТЭО/13/4 от 26.12.2007 г.. за период с 21.05.2010 г.. по 01.11.2010 г..

Суд первой инстанции, установив ненадлежащее и несвоевременное исполнение ответчиком своих обязательств по договору N 807/ТЭО/13/4 от 26.12.2007 г.. по оплате поставленной ему в марте 2010 года тепловой энергии, обоснованность начисления истцом неустойки в соответствии с п. 5.7 договора на отпуск тепловой энергии и подпиточной воды N 807/ТЭО/13/4 от 26.12.2007 г.., соблюдение истцом претензионного порядка урегулирования спора, отсутствие оснований для применения ст. 333 ГК РФ, удовлетворил заявленные истцом требования в полном объеме.

Ответчик, обжалуя решение суда, ссылается на несоблюдение истцом претензионного порядка и наличие оснований для уменьшения размера неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ.

Арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и выслушав представителей истца в судебном заседании, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции не усматривает.

Дополнительным соглашением от 01.09.2009 г.. к договору N 807/ТЭО/13/4 от 26.12.2007 г.. (л.д. 58) определена редакция п. 6.4 и п. 5.7 договора, согласно которых Поставщик формирует и предъявляет счет-фактуры за тепловую энергию и подпиточную воду Покупателю один раз в месяц до 05 числа месяца, следующего за расчетным. Покупатель осуществляет платежи на расчетный счет Поставщика в течение 45 календарных дней с момента выставления счет-фактуры и подписания акта приема-передачи тепловой энергии и подпиточной воды.

За несвоевременную оплату по настоящему договору Поставщик вправе взыскать с Покупателя неустойку, исчисленную из размера банковской ставки рефинансирования на дату подачи иска плюс 4,5%.

Согласно п. 7.6 договора N 807/ТЭО/13/4 от 26.12.2007 г.. споры, вытекающие из его условий, разрешаются сторонами в претензионном порядке, которые рассматриваются в пятидневный срок с представлением письменного отзыва и приложением документов, подтверждающих удовлетворение требований.

Факт получения претензии истца исх. N 01-56/3442 от 15.10.2010 г.. ответчик не оспаривает, ее копия представлена им с отзывом на иск (л.д. 70-72), вместе с тем, он считает, что она доказательством соблюдения истцом претензионного порядка не является, поскольку не содержит требования об уплате неустойки за период и в сумме, которые были указаны в исковом заявлении, исчислена в не предусмотренном п. 5.7 договора порядке.

Данное утверждение ответчика опровергается текстом претензии, согласно которой сумма неустойки за март 2010 г.. заявлена в размере - 1 888 928 руб. 47 коп., а также заявлено требование об оплате неустойки в течение 5 дней с момента получения настоящей претензии.

Далее по тексту претензии ответчику указано: в случае не погашения суммы задолженности в указанный срок вынуждены будем обратиться в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением о взыскании с ОАО "ТГК-9" суммы неустойки предусмотренной договором, которая в соответствии с п. 5.7 договора, рассчитывается на дату подачи иска (соответственно, сумма неустойки будет пересчитана на день подачи иска и увеличится).

В связи с изложенным, следует признать, что претензионный порядок, предусмотренный договором, в отношении заявленного истцом требования соблюден.

Доводы ответчика о несоразмерности неустойки, поскольку размер неустойки вдвое больше процентной ставки рефинансирования (учетной ставки), он не соответствует последствиям просрочки и подлежит уменьшению в соответствии со ст. 333 ГК РФ, судом апелляционной инстанции отклоняются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки.

Ответчик, заявляя о несоразмерности, взысканной судом неустойки, доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, не представил ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанции. В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из ст. 333 ГК РФ следует, что уменьшение размера неустойки является правом суда и применяется им не по желанию сторон, а в случае, если суд установит, что размер предъявленной к взысканию неустойки не соответствует последствиям нарушения обязательства.

Учитывая длительность неисполнения ответчиком обязательства по оплате поставленной ему в марте 2010 года тепловой энергии и теплоносителя (с. 21.05.2010 г..) арбитражный апелляционный суд согласен с судом первой инстанции об отсутствии оснований для уменьшения суммы неустойки.

Ссылка ответчика на то, процент неустойки по договору вдвое больше процентной ставки рефинансирования (учетной ставки), в связи с чем, подлежит уменьшению, является несостоятельной.

В соответствии с ч. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Ответчик, ОАО "ТГК-9", подписав Дополнительное соглашение от 01.09.2009 г.. к договору N 807/ТЭО/13/4 от 26.12.2007 г.., которым сторонами согласована редакция, в том числе пункта 5.7 договора, в соответствии с которым за несвоевременную оплату по настоящему договору Поставщик вправе взыскать с Покупателя неустойку, исчисленную из размера банковской ставки рефинансирования на дату подачи иска плюс 4,5%., в добровольном порядке, в соответствии со ст. 329, ст. 330 ГК РФ избрал неустойку в указанном размере как способ обеспечения исполнения обязательства.

В связи с изложенным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены либо изменения решения Арбитражного суда Свердловской области от 05 марта 2011 года по делу N А60-44684/2010 по основаниям, предусмотренным статьёй 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 марта 2011 года по делу N А60-44684/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г.Шварц

Судьи

Л.В.Рубцова А.Н.Лихачева