Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2011 г. N 08АП-2916/11

город Омск

02 июня 2011 г.

Дело N А70-23/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2916/2011) общества с ограниченной ответственностью "Форум-Холдинг-Инвест" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.03.2011 по делу N А70-23/2011 (судья Коряковцева О.В.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Форум-Холдинг-Инвест" (ОГРН 1027200853811, ИНН 7202075523)

к Региональному отделению Федеральной службы по финансовым рынкам в Уральском федеральном округе

об оспаривании постановления от 23.12.2010 N 62-10-663/ПН о привлечении к административной ответственности

представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились;

установил:

решением от 23.03.2011 по делу N А70-23/2011 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Форум-Холдинг-Инвест" (далее по тексту - ООО "Форум-Холдинг-Инвест", Общество, заявитель) о признании незаконным и отмене постановления Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Уральском федеральном округе (далее по тексту - РО ФСФР в УрФО, административный орган) от 23.12.2010 N 62-10-663/ПН о назначении административного наказания, которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 15.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 700 000 руб.

При принятии решения суд первой инстанции пришел к выводу о наличии события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 15.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в действиях (бездействиях) Обществ, выразившихся в нарушении сроков раскрытия информации (неразмещение в сети Интернет в установленный законом срок (не позднее 1 ноября 2010 года) расчета размера собственных средств по состоянию на 30.09.2010); о наличии вины Общества в совершении правонарушения, а также отсутствии нарушений порядка и срока давности привлечения Общества к административного ответственности.

Суд первой инстанции отметил, что административным органом не нарушен порядок сбора доказательств, скриншоты страниц являются надлежащими доказательствами по делу.

Общество в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с неполным выяснением судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы Общество приводит те же доводы, которые им были заявлены при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Так, по мнению Общества, характер проведенных административным органом мероприятий по контролю за раскрытием информации в сети Интернет не соответствует действующему законодательству, акты от 01.11.2010, 02.11.2010 и 15.11.2010 являются недопустимым доказательством, не соответствуют поводам, указанным в части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Вывод суда о том, что начальник отдела организации и проведения надзорных мероприятий на финансовых рынках Казаков А.А. непосредственно участвовал в обнаружении правонарушения вместе со специалистом Амировой Р.Г. не подтверждается указанными актами.

Общество считает, что информация о расчете его собственных средств по состоянию на 30.09.2010 могла не отобразиться на персональном компьютере должностного лица административного органа в результате ошибок соединения с сетью Интернет, ошибок, связанных с оборудованием и установленным программным обеспечением, загрузкой старой версии страницы из КЭШа.

Является неверным, по мнению Общества, вывод суда об отсутствии ошибок соединения с сетью Интернет, ошибок, связанных с оборудованием и программным обеспечением носит не юридический, а технический характер и требует специальных познаний, которыми суд не обладает. Суд не учел, что сбой в передаче пакета данных мог произойти: в трафике от дата-центра, обслуживающего сайт заявителя, до дата-центра провайдера административного органа; в трафике от дата-центра провайдера административного органа до прокси-сервера административного органа неизвестным для провайдера способом, в том числе, в результате действий антивирусного программного обеспечения самого прокси-сервера; в трафике от прокси-сервера административного органа до браузера, установленного на компьютере специалиста Амировой Р.Г.

Для выяснения указанных вопросов Общество ходатайствовало перед судом первой инстанции о проведении экспертизы, поставив на ее разрешение вопрос о том, имеется ли на сайте Общества файл 300910.rtf, каковы его формат, содержание, дата создания и дата размещения на сайте. Однако, в удовлетворении ходатайства судом первой инстанции, необоснованно, по мнению Общества, отказано.

В связи с изложенным податель апелляционной жалобы просит назначить по делу судебно-техническую экспертизу, поставив на ее разрешение следующие вопросы: каким образом формируется изображение, получаемое с компьютера при помощи скриншота; каково соответствие между визуальной информацией, полученной при помощи скриншота, и информацией, содержащейся на странице сайта; имеется ли на сайте http://www.forumh.ru файл 300910.rtf, и если да, то каковы его формат, содержание, дата создания и дата размещения на сайте.

РО ФСФР России в УрФО в соответствии с представленным суду отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - неподлежащей удовлетворению.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей Общества и РО ФСФР России в УрФО.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

ООО "Форум-Холдинг-Инвест" осуществляет профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг на основании бессрочной лицензии от 13.12.2000 N 072-03815-100000 на осуществление брокерской деятельности и бессрочной лицензии от 13.12.2000 N 072-03875-010000 на осуществление дилерской деятельности.

Общество в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 Приказа ФСФР России от 11.02.2010 N 10-7/пз-н "О порядке и сроках раскрытия профессиональными участниками рынка ценных бумаг, а также управляющими компаниями инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов информации о расчете собственных средств в сети Интернет" (далее по тексту - Порядок) осуществляет расчет собственных средств по состоянию на последний календарный день каждого месяца в порядке, определенном Положением о порядке расчета собственных средств профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, утвержденным Приказом ФСФР России от 23.10.2008 N 08-41/пз-н.

Информация о расчете собственных средств раскрывается в сети Интернет в течение месяца, следующего за месяцем, за который был произведен расчет.

Согласно подпункту 1.3 пункта 1 указанного Порядка информация о расчете собственных средств раскрывается на специальной странице Сайта для распространения информации (Сайта, принадлежащего Участнику рынка) (далее - Специальная страница), на которой в хронологическом порядке размещается информация о расчете собственных средств или гиперссылки на файлы, содержащие указанную информацию, с указанием даты такого раскрытия.

В силу требований названных правовых норм, Общество должно было разместить расчет размера собственных средств по состоянию на 30.09.2010 в сети Интернет не позднее 1 ноября 2010 года.

Однако уполномоченными должностными лицами административного органа установлено, что на сайте Общества (www.forumh.ru) в сети Интернет 1-го, 2-го и 15-го ноября 2010 года вышеуказанный расчет отсутствовал, что отражено в соответствующих Актах с приложенными к ним скриншотами страницы сайта Общества (л.д. 44-49).

По выявленному факту нарушения сроков раскрытия информации должностным лицом РО ФСФР в УрФО в отношении ООО "Форум-Холдинг-Инвест" 09.12.2010 составлен протокол об административном правонарушении N 62-10-842/пр-ап по признакам части 2 статьи 15.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д. 56- 57).

23.12.2010 по результатам рассмотрения протокола и иных материалов должностным лицом РО ФСФР России в УрФО вынесено постановление о назначении административного наказания N 62-10-663/ПН, которым ООО "Форум-Холдинг-Инвест" привлечено к административной ответственности на основании части 2 статьи 15.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 700 000 рублей (л.д. 6-9, 39-40).

Общество, полагая, что незаконно привлечено к административной ответственности, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании постановления незаконным и его отмене.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований Общества отказано.

Означенное решение обжалуется Обществом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Ответственность по части 2 статьи 15.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена за нераскрытие или нарушение эмитентом, профессиональным участником рынка ценных бумаг, акционерным инвестиционным фондом, управляющей компанией акционерного инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда или негосударственного пенсионного фонда, специализированным депозитарием акционерного инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда или негосударственного пенсионного фонда либо лицом, оказывающим услуги по публичному представлению раскрываемой информации, порядка и сроков раскрытия информации, предусмотренной федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами, а равно раскрытие информации не в полном объеме, и (или) недостоверной информации, и (или) вводящей в заблуждение информации, что влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок от одного года до двух лет; на юридических лиц - от семисот тысяч до одного миллиона рублей.

Как указано выше, Общество осуществляет профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1, подпункту 1.3 пункта 1 Приказа ФСФР России от 11.02.2010 N 10-7/пз-н обязано раскрывать информацию о расчете собственных средств в сети Интернет в течение месяца, следующего за месяцем, за который был произведен расчет.

Соответственно Общество обязано было разместить расчет размера собственных средств по состоянию на 30.09.2010 в сети Интернет не позднее 1 ноября 2010 года.

Факт отсутствия этой информации в сети Интернет на 30.09.2010 подтверждается имеющимися в деле доказательствами, в том числе актами от 01.11.2010, 02.11.2010, 15.11.2010 с приложенными к ним скриншотами страниц сайта Общества в сети Интернет (л.д. 44-49).

Доводы Общества о том, что указанные акты не являются допустимым доказательством, а характер проведенных административным органом мероприятий по контролю за раскрытием информации в сети Интернет не соответствует действующему законодательству, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

Как верно указал суд первой инстанции, исходя из специфики отношений в сфере раскрытия информации, обеспечение всеми эмитентами доступа к информации, подлежащей раскрытию в сети Интернет, в течение сроков, предусмотренных законодательством, может быть достигнуто лишь посредством постоянного мониторинга. В свою очередь, мониторинг обеспечения доступа к информации, подлежащей раскрытию, является постоянной, ежедневной деятельностью должностных лиц ФСФР, и целью такого мониторинга является принятие мер, направленных на выявление и пресечение правонарушений в сфере раскрытия информации.

В данном случае именно такой мониторинг и осуществлялся должностными лицами РО ФСФР в УРФО, в ходе которого исследовалась информация, содержащаяся на сайте Общества.

Проверка Общества, как отдельное самостоятельное полномочие, административным органом не осуществлялась, а проводились мероприятия по обеспечению раскрытия информации в соответствии с законодательством Российской Федерации. Осуществление данного полномочия обеспечивается проведением систематического мониторинга информации, размещаемой на сайтах эмитентов в сети Интернет.

В ходе такого мониторинга должностными лицами ФСФР были непосредственно обнаружены достаточные данные, свидетельствующие о наличии события административного правонарушения, что в свою очередь является поводом для возбуждения административного дела (пункт 1 части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). Непосредственное обнаружение таких данных зафиксировано актами и скриншотами страниц сайта Общества.

Таким образом, административным органом не нарушен порядок сбора доказательств.

Довод Общества о том, что скриншоты страниц не могут быть признаны надлежащими доказательствами по делу об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции отклоняет в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Выявленное нарушение зафиксировано в актах от 01.11.2010, 02.11.2010 и 15.11.2010, составленных в присутствии двух должностных лиц административного органа (специалиста 1 разряда Амировой Р.Г. и начальника отдела организации и проведения надзорных мероприятий на финансовых рынках Казакова А.А.), с приложенными к ним скриншотами страницы сайта (http://www.forumh.ru), используемой Обществом для раскрытия информации.

Ссылку Общества на недоказанность административным органом того, что начальник отдела организации и проведения надзорных мероприятий на финансовых рынках Казаков А.А. непосредственно участвовал в обнаружении правонарушения вместе со специалистом Амировой Р.Г., суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку факт участия Казакова А.А. в мониторинге следует из актов проверки от 01.11.2010, 02.11.2010, 15.11.2010, которые им подписаны.

Как верно указал суд первой инстанции, то обстоятельство, что скриншоты выполнены на компьютерах должностных лиц административного органа, не является основанием для признания данных доказательств недостоверными.

Административным органом представлены доказательства того, что услуги доступа к сети Интернет предоставлялись ему бесперебойно и не прерывно, а именно: РО ФСФР в УрФО направил запрос обслуживающему его оператору ОАО "Вымпел-Коммуникации" (N 62-11-СФ-07/2031 от 28.02.2011) о том, имелся ли в период с 1 ноября 2010 года по 23 декабря 2010 года доступ к сети Интернет, были ли ошибки соединения с сетью интернет (л.д. 104).

Согласно ответу на запрос, проблем со связью не зафиксировано, зафиксировано ежедневное потребление трафика Абонентом, что подтверждено статистикой по трафику за ноябрь и декабрь 2010 года (л.д. 117-119).

Кроме того, проверка Интернет-сайта Общества осуществлялась должностными лицами административного органа не один раз, а в течение нескольких дней.

Учитывая изложенные обстоятельства, подтвержденных соответствующими доказательствами, в их совокупности, суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции об отсутствии ошибок соединения с сетью Интернет, ошибок, связанных с оборудованием и программным обеспечением.

Довод Общества о том, что на мониторе сотрудников административного органа страница сайта Общества в сети Интернет могла отображаться с ошибками, основан лишь на предположениях заявителя, в связи с чем, арбитражным судом отклоняется.

Кроме того, как указано выше, согласно подпункту 1.3 пункта 1 Порядка информация о расчете собственных средств раскрывается на специальной странице Сайта для распространения информации, на которой в хронологическом порядке размещается информация о расчете собственных средств или гиперссылки на файлы, содержащие указанную информацию, с указанием даты такого раскрытия.

В имеющихся в материалах дела скриншотах страницы сайта Общества в сети Интернет на 01.11.2010, 02.11.2010, 15.11.2010 в хронологическом порядке указаны даты размещения сведений о размерах собственных средств. При этом последней датой на всех трех скриншотах страниц является 31.08.2010, что свидетельствует об отсутствии сведений о размерах собственных средств Общества в сети Интерент по состоянию на более поздние даты, в том числе на 30.09.2010.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что отсутствует необходимость в выяснении вопросов о том, имеется ли на сайте Общества файл 300910.rtf, каковы его формат, содержание, дата создания и дата размещения на сайте, для разрешения которых Общество ходатайствовало о проведении судебно-технической экспертизы, в связи с чем отказывает в удовлетворении ходатайства Общества о назначении экспертизы.

Довод Общества о том, что административным органом используется устаревшее программное обеспечение, несостоятелен, поскольку технологические и программные средства обеспечения пользования Сайта для распространения информации (Сайта, принадлежащего Участнику рынка) должны обеспечивать свободный и необременительный доступ пользователей для ознакомления с информацией о расчете собственных средств на основе общедоступного программного обеспечения. Для просмотра такой информации не должна предусматриваться установка на компьютере пользователя специально созданных с этой целью технологических и программных средств (пункта 1.2 Порядка и сроков раскрытия информации).

К тому же, как было выше сказано, на скриншотах страниц отображалась ранее размещенная информация.

Не принимает суд апелляционной инстанции и довод Общества о том, что расчет собственных средств по состоянию на 30.09.2010 был произведен Обществом 19.10.2010 и размещен на сайте 20.10.2010, поскольку он не подтвержден какими-либо доказательствами.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии в действиях Общества события вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 15.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом РФ об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Правовая возможность исполнения существующей обязанности определяется отсутствием объективных препятствий для выполнения указанных обязанностей, то есть обстоятельств, не зависящих от воли обязанного лица. Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27.04.2001 N 7-П подобные обстоятельства квалифицируются как чрезвычайные, объективно непредотвратимые обстоятельства и другие непредвиденные, непреодолимые препятствия, находящиеся вне контроля обязанных лиц.

Таких обстоятельств, находящихся вне контроля Общества, материалами административного дела не установлено, Обществом не доказано.

Суд апелляционной инстанции считает, что у Общества имелась возможность по соблюдения требований законодательства в данной сфере, однако Обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что свидетельствует о наличии вины Общества в совершенном правонарушении.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 15.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений порядка и срока давности привлечения Общества к административной ответственности судом не установлено.

Протокол составлен и постановление по делу об административном правонарушении вынесено в отсутствии законного представителя Общества, но при надлежащим его извещении о времени и месте совершения данных процессуальных действий (л.д.50-51, 58-61).

При составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении присутствовал защитник интересов Общества Фетисов А.А. по доверенностям соответственно от 07.12.2010 и от 22.12.2010.

Из материалов административного дела усматривается, что привлечение Общества к ответственности осуществлено административным органом в рамках полномочий, предоставленных ему частью 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и статьи 23.47 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с учетом пункта 5.3.11 Положения "О Федеральной службе по финансовым рынкам" (утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 317) и Приказа ФСФР от 12.11.2004 N 04-936/пз-н "Об утверждении Перечня должностных лиц территориальных органов ФСФР, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях".

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований Общества о признании незаконным и отмене постановления РО ФСФР в УрФО о назначении административного наказания от 23.12.2010 N 62-10-663/ПН.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.03.2011 по делу N А70-23/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко А.Н. Лотов