Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2011 г. N 06АП-1311/11

г. Хабаровск

08 июня 2011 г.

N 06АП-1311/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Михайловой А.И. Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковальчук Т.Н.

при участии в заседании:

от закрытого акционерного общества "Серебро Магадана": Дятлова Ольга Анатольевна, представитель по доверенности от 09.11.2009 N Д-044/238; Глейх Александр Сергеевич, представитель по доверенности от 24.02.2011 N Д-019/238;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области: Егельская Инна Викторовна, представитель по доверенности от 17.01.2011 N 05-05/07-04; Логвиненко Лидия Николаевна, представитель по доверенности от 17.01-2011 N 05-05/07-03; Харитонов Кирилл Геннадьевич, представитель по доверенности от 02.03.2011 N 05/3417; Оганезова Альбина Анатольевна, представитель по доверенности от 17.01.2011 N 05-05/07-02; Шмытов Александр Анатольевич, представитель по доверенности от 19.05.2011 N 05-9427

от третьего лица Управления по недропользованию по Магаданской области: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Серебро Магадана"

на решение от 25.08.2010

по делу N А37-1195/2009

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Липиным В.В.

по заявлению закрытого акционерного общества "Серебро Магадана"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области

о признании недействительным в части решения от 31.03.2009 N 12-13/23

третьи лица Управление по недропользованию по Магаданской области

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Серебро Магадана" (далее - ЗАО "Серебро Магадана", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области (далее - инспекция; налоговый орган) от 31.03.2009 N 12-13/23 в части доначисления налога на прибыль организаций за 2007 год в сумме 429 642 260 руб., пеней в сумме 68 590 658,01 руб. и штрафа в сумме 61 720 874 руб., налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) в сумме 101 459 719 руб., пеней в сумме 19 052 634,79 руб. и штрафа в сумме 15 565 394,40 руб.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление по недропользованию по Магаданской области.

Решением суда от 14.10.2009, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2010, заявленные обществом требования удовлетворены в полном объеме. Суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что налоговым органом не доказана рыночная цена, примененная для корректировки суммы полученной обществом выручки от реализации серебра по экспортным контрактам от 27.12.2006 N 424.055/238 и N (03-2-072)236, заключенным с ABN AMRO BankN. V. (далее - Банк).

Постановлением суда кассационной инстанции от 28.05.2010 данные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение, поскольку выводы судов в нарушение статей 71, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не основаны на исследовании и оценке всех имеющихся в деле доказательств и проверке доводов лиц, участвующих в деле, об обстоятельствах, имеющих существенное значение для рассмотрения возникших спорных правоотношений.

При новом рассмотрении дела решением суда от 25.08.2010, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2010, в удовлетворении уточненных требований общества отказано. Судебные инстанции пришли к выводу о соответствии решения инспекции в оспариваемой части (налог на прибыль организаций в сумме 429 642 260 руб., НДПИ в сумме 101 459 719 руб. соответствующие пени и штрафы) положениям главы 25 и главы 26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Постановлением суда кассационной инстанции от 04.03.2011 постановление апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Шестой арбитражный апелляционный суд.

Представители ЗАО "Серебро Магадана" в судебном заседании апелляционной инстанции поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции от 25.08.2010 года отменить в связи с неправильным применением материального и процессуального права, а также несоответствием выводов суда материалам дела.

Представители налогового органа отклонили требования заявителя по доводам, изложенным в отзыве, в письменных пояснениях, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Подали заявление о фальсификации налогоплательщиком доказательства, а именно копии экспортного контракта в новой редакции с изменениями и дополнениями заключенного между "ЗАО Серебро Магадана" и ABN AMRO N.V. дата вступления в силу 29 декабря 2008 года, представленной налогоплательщиком в материалы дела при повторном рассмотрении дела судом первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции заявление было отклонено с учетом представленных обществом возражений, не приведением налоговым органом доказательств обосновывающих невозможности подачи такого заявления в суд первой инстанции, а так же с учетом позиции выраженной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 мая 2009 N 36 о том, что отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, письменных пояснений к апелляционной жалобе, отзыва, письменных пояснений налогового органа, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующему.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности ЗАО "Серебро Магадана", в том числе как налогоплательщика-правопреемника ЗАО "Серебро Территории", реорганизованного в форме присоединения к ЗАО "Серебро Магадана" с 01.04.2008, по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов за 2007 год. По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 27.02.2009 N 12Д11 и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика, принято решение от 31.03.2009 N 12-13/23 о привлечении последнего к налоговой ответственности за неполную уплату налогов на прибыль организаций и НДПИ по части 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа, соответственно, 61 720 874 руб. и 15 565 394,40 руб. В решении обществу предложено также уплатить: налог на прибыль организаций за 2007 год в сумме 429 642 260 руб., с начислением пеней в сумме 68 590 658,01 руб., НДПИ в сумме 101 459 719 руб., с начислением пеней в сумме 19 052 634,79 руб. Решением управления Федеральной налоговой службы по Магаданской области от 15.06.2009 по жалобе общества в названное выше решение инспекции внесены изменения.

Неполная уплата налога на прибыль организаций и налога на добычу полезных ископаемых за 2007, как считает инспекция, произошла в результате занижения налоговой базы: по налогу на прибыль - дохода от реализации добытого серебра по экспортным контрактам и сделкам купли-продажи серебра с металлического счета ввиду отклонения примененной обществом цены сделок от рыночной более чем на 20%; по налогу на добычу полезных ископаемых - стоимости единицы добытого драгоценного металла.

В ходе проверки налоговый орган установил, что общество в спорный период осуществляло реализацию добытых драгоценных металлов (серебра) на внутренний рынок и на экспорт, имеет лицензии, в том числе: на право пользования недрами; на добычу золота и серебра и сопутствующих металлов из золото-серебряного месторождения "Дукат"; на геологическое изучение, разведку и добычу серебра и золота в пределах Дукатской перспективной площади и другие. Реализация драгоценных металлов (серебра) осуществлялась обществом на основании экспортных контрактов N 424.055/238 и N (03-2-072)236, заключенных 27.12.2006 между ЗАО "Серебро Магадана" и ABN AMRO Bank N.V., а также между ЗАО "Серебро Территории" и ABN AMRO BankN.V.

Налоговым органом при проверке установлено, что по указанным контрактам с марта по декабрь 2007 года ABN AMRO Bank N.V. поставлено серебро в слитках на сумму 1 743 094 186,81 руб. или 86,3 процента реализованного драгметалла данного вида в количественном выражении. По условиям контракта п. 4.02 ст. 4 "Цена серебра" покупная цена в отношении каждой сделки купли-продажи серебра, указанной в Приложении 2 к контракту, является ценой в долларах США за соответствующую партию серебра, указанную в этом Приложении. Согласно примечанию к подпункту "а" Приложения 2 контракта, покупной ценой является фиксированная цена серебра на Лондонском рынке, установленная за два рабочих дня до даты поставки, с учетом минимальной покупной цены 6,00 долларов США за унцию и максимальной покупной цены 8,60 долларов США, за минусом дисконта, согласованного между сторонами в соответствии со ст. 4.3 или 4.04 контракта.

Фактическая цена реализации серебра по названным контрактам, как следует из акта проверки и решения инспекции, в 2007 году составила от 6,12 до 6,52 руб. за грамм серебра, при том, что значения учетных цен аффинированных драгоценных металлов, установленных ЦБ России, исходя из значений цен на Лондонском рынке драгоценных металлов, в период реализации серебра Банку, колебалась от 9,46 до 11.87 руб., а цена

реализации обществом серебра на внутреннем рынке российским банкам составила от 11,05 до 11,58 руб. и соответствовала учетным ценам ЦБ России.

Кроме того, инспекцией установлены факты приобретения и покупки серебра без физического движения с металлического счета по договорам купли - продажи с ABN AMRO Bank N.V. от 25.01.2007 и 21.12.2007. Покупка у последнего с металлического счета 425 000 и 436 271,241 тройских унций серебра, как установил налоговый орган, осуществлялась по цене 13,53 и 13,998 долларов США (11,52 и 11,14 руб.) за одну тройскую унцию, что соответствовало, с несущественным отклонением, значениям фиксинга Лондонского рынка драгоценных металлов (13,38 и 14,35 долларов США за одну тройскую унцию), и учетной цене ЦБ России, а продажа (поставка) серебра в этот же день Банку - по ценам (6,68 и 6,22 руб.), значительно отличающимся от цены приобретения, в результате которых обществом получен убыток в сумме 130 837 432 руб.

Налоговым органом произведен расчет отклонения фактических цен от рыночных, в том числе от учетных цен аффинированных драгоценных металлов, установленных ЦБ России, исходя из значений цен на Лондонском рынке, которое по различным партиям экспортной поставки составило от 31 до 45 процентов, что явилось основанием для вывода инспекции об отклонении выручки от реализации серебра Банку по фактическим ценам от выручки, которая могла сложиться в случае реализации драгоценного металла по рыночным ценам, на сумму, составившую 1 158 779 280,39 руб.

В результате инспекция пришла к выводу о формировании обществом объекта налогообложения по налогу на прибыль в заниженном размере и получении необоснованной налоговой выгоды в виде неполного исчисления налога на прибыль, и явилось основанием для доначисления налога в спорной сумме по правилам статьи 40 НК РФ. Неправильное определение размера дохода от реализации серебра по заниженной (не соответствующей рыночной) цене привело к занижению стоимости единицы добытого драгоценного металла, из которой рассчитывается налоговая база по НДПИ, в связи с чем был доначислен указанный налог.

Суд первой инстанции, проверяя по заявлению общества решение инспекции в оспариваемой части и отказывая в удовлетворении заявленных последним требований, исходил из доказанности налоговым органом оснований корректировки цены товара и, соответственно, выручки от его продажи по названным выше контрактам, а также примененные инспекцией рыночные цены, сложившиеся на момент реализации этого товара.

Рассмотрев заявленные обществом требования с учетом положений абзаца 15 части 2 статьи 289 АПК РФ Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 НК РФ признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой. Согласно пункту 1 статьи 274 НК РФ налоговой базой для целей главы 25 НК РФ признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 НК РФ, подлежащей налогообложению.

На основании пункта 6 статьи 274 НК РФ для целей определения налоговой базы по прибыли рыночные цены определяются в порядке, аналогичном порядку определения рыночных цен, установленному абзацем 2 пункта 3, также пунктами 4-11 статьи 40 НК РФ, на момент реализации или совершения внереализационных операций (без включения в них налога на добавленную стоимость, акциза).

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с пунктом 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Как следует из материалов дела, инспекция, проверяя правильность применения обществом цен по названным выше сделкам, исходила из того, что указанные сделки являются внешнеторговыми, а также пришла к выводу об отклонении цен при реализации серебра, применяемых самим налогоплательщиком в 2007 году, более чем на 20 процентов (подпункты 3 и 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ), в том числе по операциям на металлическом счете.

Согласно пункту 3 статьи 40 НК РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

Пунктами 4 - 11 данной статьи установлено, что рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Согласно пункту 12 статьи 40 НК РФ при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 настоящей статьи.

Исходя из смысла пункта 1 статьи 40 Кодекса, бремя доказывания несоответствия цены реализации уровню рыночных цен возлагается на налоговые органы.

При определении рыночной цены на серебро налоговый орган ориентировался на учетные цены Центрального Банка Российской Федерации (ЦБ РФ) на аффинированные драгоценные металлы, основанные на значении мировых цен, установленных на Лондонском рынке драгоценных металлов (Лондонский фиксинг), пересчитанные в значениях валюты Российской Федерации, с учетом дисконта, равного расходам по поставке драгоценного металла на международный рынок, опубликованные в официальных источниках информации.

Однако налоговым органом не обоснована сопоставимость условий сделок, заключаемых на Лондонском рынке драгоценных металлов, с контрактами, заключенными ЗАО "Серебро Магадана" со своим контрагентом.

Обществом в 2007 году были осуществлены поставки серебра в адрес Банка в соответствии с экспортными контрактами на условиях, которые были согласованы сторонами при подписании контрактов в 2004 году в редакции Соглашений о внесении поправок и изменений от 27.12.2006 г.. и дополнительных соглашений от 25.01.2007. Изменение контрактов в 2006 году заключались на замене сторон, а так же в уменьшении объемов поставляемого серебра в 2008 году. В отмене поставок золота, что подтверждается налоговым органом.

Суд считает доказанным, что общество при установлении существенных условий экспортных контрактов от 27.12.2006 г.. было связано условиями экспортного контракта от 23.12.2004 г.. и было лишено возможности вносить какие либо изменения.

Довод налогового органа о том, что общество могло изменить условия контракта, так как при сохранении в экспортных контрактах условий по объему, графику поставки серебра на 2007 год, сторонами был изменен нижний предел покупной цены с 7 долларов США за унцию до 6 долларов США за унцию, однако верхний предел изменен не был, тогда как на дату внесений изменений в контракты цена за унцию серебра на Лондонском рынке составляла 12.86 долларов США является необоснованным.

Как следует из материалов дела, нижний предел для сделок, запланированный на 2007 год колебался в пределах 6-7 долларов США за унцию серебра, а то обстоятельство, что условия контракта не могли быть изменены, подтверждается Соглашениями об уступки, согласно которым стороны заключают новый контракт с такими же условиями, что и условия Контрактов от 23.12.2004 года (включая каждую из сделок, указанных в приложении N 2 к контрактам.

Также налоговым органом не учитывалось длительность контрактов, контракты заключались в 2004 году на 5 летний срок и не сопоставлялись сделки, заключенные в вышеназванных условиях.

Кроме этого, на Лондонской бирже товар продается по стандартным контрактам, предусматривающим базис поставки согласно Инкотермс-2000 FOB Лондон и другие стандартные условия. Между тем, условием поставки согласно Инкотермс-2000, предусмотренным в спорных контрактах, является DDU Лондон на базе агентских мест получения ANB, либо другое место, периодическим письменно указываемое ANB по каждой конкретной сделке.

Также не исследована сопоставимость условий сделки в отношении объема поставляемого товара, сроков исполнения обязательств, условий оплаты, условий о поставке еще не имеющегося в наличии, добываемого серебра.

Кроме того, спорная сделка совершена обществом не на Лондонской бирже, а в условиях свободного рынка. Биржевые цены, как наиболее точно отражающие уровень и динамику мировых цен применимы для определения цен по внешнеторговым контрактам, заключаемым вне биржевой торговли, на свободном рынке. Однако определение рыночной цены налоговым органом должно основываться не только на биржевых котировках, но и на исследовании сферы обращения аналогичного товара на свободном рынке внешнеэкономических сделок по продаже серебра в условиях сопоставимых с заключенными обществом контрактами.

Между тем, налоговым органом сравнение цен с другими российскими экспортерами производилось без учета данного требования, поскольку во внимание, в основном, принимались сделки, совершаемые банками. Условия поставки единственного аналогичного поставщика - добывающего предприятия налоговым органом не исследованы. Кроме того, объем поставок ЗАО "Серебро Магадана" значительно превышает объемы поставок остальных приведенных субъектов.

Согласно пункту 9 статьи 40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Налоговым органом не соблюдено условие, предусмотренное пунктом 9 статьи 40 НК РФ, что является нарушением принципов определения рыночной цены.

Ссылки налогового органа на вынужденный характер совершенных сделок, невыгодных налогоплательщику, которые фактически являлись переложением на него обязательств ООО "Полиметалл Финанс" перед синдикатом иностранных банков, а так же выводы об искусственном перемещении обществом налоговой базы для начисления налогов от добытого в России и реализованного за его пределы серебра, на территорию иностранного государства, обеспечившее доходами в бюджет иностранного государства, не могут быть приняты судом во внимание.

Все добытое ЗАО "Серебро Магадана" серебро реализовано им по ценам выше себестоимости, что не может являться основанием для выводов о невыгодности совершенных сделок.

Довод налогового органа о получении обществом в Standard Bank London долгосрочного (пятилетнего) кредита, в то время как ЗАО "Серебро Магадана" и ЗАО "Серебро "Территории" на момент привлечения кредитных средств от Standard Bank London Limited, а также на момент заключения кредитного договора в 2006 году, не числились среди должников российских банков несостоятелен и опровергается представленными в материалы дела регистрами бухгалтерского учета по счетам 66 и 67.

Приложение N 1 к финансовой гарантии не может являться доказательством наличия или отсутствия задолженности у ЗАО "Серебро Магадана" и ЗАО "Серебро "Территории", так как сведения по данной существующей задолженности были сформированы с учетом критерия существенности и только в целях применения данной гарантии.

Сведения по задолженности по кредитам и займам на день проведения проверки не могут подтверждать отсутствие или наличие задолженности по заемным средствам в 2004 г. и 2006 г.

Несостоятелен довод налогового органа о том, что ЗАО "Серебро Магадана" и ЗАО "Серебро "Территории" не получало кредитных средств от Standard Bank London Limited.

Анализ взаимоотношений ЗАО "Серебро Магадана", ЗАО "Серебро "Территории", управляющей компании ОАО "Полиметалл УК", материнской компании ОАО "Полиметалл" свидетельствует о том, что сделки, связанные с получением кредитных средств, были заключены в интересах именно ЗАО "Серебро Магадана" и ЗАО "Серебро "Территории", несмотря на то, что заемщиком выступило ООО "Полиметалл Финанс", которым полученные кредитные средства были предоставлены ЗАО "Серебро Магадана" и ЗАО "Серебро "Территории" по соответствующим договорам займа, что подтверждается материалами дела, регистрами бухгалтерского учета и договорами займа (прилагаются, Приложение N 5-7), свидетельствующие о получении Обществом (ЗАО "Серебро Магадана" и ЗАО "Серебро "Территории") данных кредитных средств.

О цели поручения ООО "Полиметалл Финанс" кредитных средств от Standard Bank London Limited свидетельствует Протокол Решения единственного участника ООО "Полиметалл Финанс" - ОАО "МНПО "Полиметалл", в котором указано в пунктах 2 и 3 на обязанность ООО "Полиметалл Финанс" заключить договоры займа с ЗАО "Серебро Магадан" и ЗАО "Серебро "Территории" на тех же условиях (общая сумма и срок предоставления), в соответствии с которыми полученная сумма в размере 105 000 000 долларов США предоставляется по данным договорам займа.

Кроме этого, кредит был получен на более выгодных условиях по сравнению российскими банками.

Несостоятелен довод налогового органа о том, что реализация серебра по сделкам 25.01.2007 и 21.12.2007 осуществлена с отступлениями от условий экспортных контрактов, поскольку экспортные контракты не содержат в качестве обязательного условия продажу только добытого серебра.

В соответствии с дополнительным соглашением от 25.01.2007 к экспортному контракту N 424.055/238 от 27.12.2006, ЗАО "Серебро Магадана" "вправе осуществлять поставки Серебра с металлического счета, открытого в ABN AMRO BANK N.V., LONDON BRANCH. В данном случае Серебро не будет поставляться с территории РФ".

Аналогичное условие содержится в дополнительном соглашении от 25.01.2007 к экспортному контракту N (03-2-072)236 от 27.12.2006. Соответственно, реализация серебра по сделкам от 25.01.2007 и 21.12.2007 осуществлялась в рамках и на условиях экспортных контрактов.

Данными дополнительными соглашениями стороны только лишь изменили порядок поставки серебра: установили, что возможна поставка серебра с металлического счета. Данными дополнительными соглашениями не изменялись ни объемы, ни сроки, ни цены данных поставок. В данных дополнительных соглашениях прямо указано, что во всем остальном, что не

предусмотрено настоящими соглашениями стороны руководствуются условиями экспортных контрактов.

Указанное условие не противоречит экспортному контракту, в связи с чем, вывод налогового органа о том, что реализация серебра по сделкам 25.01.2007 и 21.12.2007 произведена заявителем с отступлениями от условий контрактов является ошибочным.

Кроме того, как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно правовой позиции, высказанной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, и Определении от 04.06.2007 N 366-О-П налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, которое не может оцениваться с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Также и судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

При таких обстоятельствах решение первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба общества удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 25.08.2010 по делу N А37-1195/2009 отменить.

Требования закрытого акционерного общества "Серебро Магадана" удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области от 31.03.2009 N 12-13/23 (с изменениями, внесёнными решением Управления Федеральной налоговой службы по Магаданской области от 15.06.2009) в части:

- привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 61720874 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в сумме 15565394 руб. 40 коп.;

- начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 68590658 руб. 01 коп.;

- начисления пени за несвоевременную уплату налога на добычу полезных ископаемых в сумме 19052634 руб. 79 коп.;

- доначисления и предложения к уплате налога на прибыль за 2007 год в сумме 429642260 руб.;

- доначисления и предложения к уплате налога на добычу полезных ископаемых за 2007 год в сумме 101459719 руб.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области в пользу закрытого акционерного общества "Серебро Магадана" расходы по госпошлине в сумме 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

А.И. Михайлова Е.И. Сапрыкина