Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2011 г. N 09АП-11367/11

г. Москва

06 июня 2011 г.

N А40-176013/09-159-1293

Резолютивная часть постановления объявлена 02.06.2011.

Полный текст постановления изготовлен 06.06.2011

Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей: Чепик О.Б.,

судей: Поповой Г.Н., Титовой И.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петриашвили И.К.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АП-Строй" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2011 г.. по делу N А40-176013/09-159-1293, принятое судьей Константиновской Н.А. по иску ООО "Экспедиция" к "АП-Строй"

о взыскании 16 419 089 руб. 50 коп.

по встречному иску о взыскании 17 881 146 руб.

при участии:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: Малиновская Е.А.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Экспедиция" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к "АП-Строй" о взыскании 16 419 089 руб. 50 коп., из которых: сумма аванса в размере 8 250 000 руб.; предоплата за СМР в размере 4 000 000 руб.; расходы, связанные с оплатой материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ, в размере 2 359 089 руб. 50 коп.; стоимость изготовления проектно-сметной документации в размере 1 800 000 руб.

В порядке ст. 49 АПК РФ истец отказался от требования о взыскании стоимости изготовления проектно-сметной документации в размере 1 800 000 руб., принятое протокольным определением от 28.02.2011 г..

Ответчик обратился со встречным иском о взыскании с истца 17 881 146 руб. убытков.

Решением суда от 05.03.2011 г.. взыскано с ООО "АП-Строй" в пользу ООО "Экспедиция" 8 250 000 руб. - сумму аванса, 4 000 000 руб. - сумму предоплаты за СМР, а также 84 250 руб. - расходы по госпошлине. В остальной части иска отказано. В отношении убытков в сумме 1 800 000 руб. производство по делу прекращено. В удовлетворении встречного иска отказано.

Ответчик, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требованиях и об удовлетворении встречного иска.

Считает, что проектная документация была представлена истцу и суду в полном объеме; акт проверки качества от 21.09.2009 г.. не может быть допустимым доказательством; завышение объема работ не доказано; в материалах дела имеется достаточно доказательств, подтверждающих позицию ответчика.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебное заседание не явился. Суд, располагая доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, рассмотрел дело в соответствии со ст.ст. 123 и 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителя ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения суда от 05.03.2011 г.. отсутствуют исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 25.05.2009 г.. между истцом (генподрядчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен был заключен договор генерального подряда N 3/05/09 на строительные работы по возведению объекта: "Два цеха по убою КРС И свиней с переработкой мяса 7 тонн в сутки" по адресу: Краснодарский край, поселок Мостовской, станица Переправная.

Перечень работ и сроки их исполнения указаны в графике производства работ (приложение N 1 к настоящему договору).

Расходы на приобретение материалов и оборудования для выполнения строительных работ по настоящему договору несет подрядчик.

Стоимость работ по настоящему договору составляет 82 500 000 рублей.

Оплата работ по настоящему договору осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет в следующем порядке: аванс в размере 10% от суммы договора, что составляет 8 250 000 рублей, далее расчеты производятся в течении 3-х дней после подписания сторонами форм КС-2 и КС-3 по факту выполненных работ.

Во исполнение условий договора истец перечислил в адрес ответчика аванс в сумме 8 250 000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 25 от 08.07.2009 г..

24.09.2009 г.. истец перечислил в адрес ответчика предоплату за СМР в размере 4 000 000 руб. платежным поручением N 221.

16.10.2009 г.. истец направил ответчику уведомление о расторжении оспариваемого договора в связи с выявленными в ходе проверок нарушениями объемов и качества строительных работ.

Удовлетворяя заявленные требования в части взыскания суммы аванса и суммы предоплаты за СМР суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст.723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с п.16.1 договора, генподрядчик вправе расторгнуть договор, в случае несоблюдения подрядчиком требований по качеству работ.

Как следует из представленных документов, по состоянию на 16.10.2009 г.. ответчик вел строительные работы без предоставления проектно-сметной документации истцу, которая по условиям договора должна была быть утверждена генподрядчиком.

На неоднократные обращения ООО "Экспедиция" в адрес ООО "АП-строй" с просьбой ликвидировать указанные нарушения договорных обязательств и предоставить полный пакет проектно-сметной документации ООО "АП-строй" не реагировало, в связи с чем, истец вынужден был 21.10.200г. заключить договор N 15 на выполнение проектных работ с Проектно-сметным бюро "Курганинское".

Кроме того, в ходе проведения истцом строительного надзора на объекте выявлены следующие недостатки:

- Согласно сейсмоустойчивости района, которая составляет 8 баллов, ООО "АП-строй" не выполнило монолитный сейсмопояс между колонами и по всем колоннам бетоном марки 300. Данное нарушение в строительстве может привести к разрушению здания.

- Не произведена закладка труб в фундаментах, необходимых для коммуникационного обеспечения объекта. Данное нарушение в строительстве может привести к дополнительным затратам и удорожанию строительных работ, а также к нарушению экологического состояния- объекта. На что указанно немецкой фирмой E.M.F.- заказчиком объекта строительства.

В приложении N 3 к договору N 3/05/09г. от 25.05.09г. "объем работ по строительству убойных цехов, заложена следующая стоимость 84 850 000 руб., что идет в разрез с п. 2.1. договора, где указанно 82 500 000 руб. Завышение расчета составляет 2 000 000 рублей.

В ходе проверки качества выполненных строительных работ выявлены также следующие завышения объемов выполненных работ.

- Изменены масса и площадь выполненных земельных работ. Подробный перечень не качественных выполненных работ указан в акте проверки от 16.10. 2009 г.., от подписи в котором представитель ООО "АП-строй" отказался.

Судом была назначена и проведена судебная строительно-монтажная экспертиза объемов и качества выполненных работ, в соответствии с заключением которой установлено, что в основном работы по строительству объекта выполнены в соответствии с нормативными требованиями и требованиями проекта, однако следует отметить отдельные позиции выполненных работ, такие как устройство монолитных подпорных стен фундаментов.

Так, по проектным требованиям предусмотрено наличие деформационных швов в участках примыкания к столбчатым фундаментам, фактически деформационные швы отсутствуют, следствием выявленных нарушений являются наличие растрескиваний на поверхности монолитной подпорной стенки.

Устройство дорожного корыта - фактически выполненный объем работ не соответствует проектным требованиям, а именно дорожное корыто от "начала проезда N 1" до площадки N 6 заглублена на 600-700 мм, проезд N 2 от 400- 600 мм, по проектным требованиям на данных участках предусмотрена насыпь. Выявленные отклонения приводят к увеличению объемов работ по обратной засыпке дорожного корыта с послойным трамбованием. По отдельным позициям выявлены завышения объемов выполненных работ.

Кроме того, как пояснил в судебном заседании от 24.01.2010 г.. эксперт Дорофеев А.В. "по некоторым позициям завышение работ составляет до 10 раз. Например, проектом предусмотрено 278 кубов бетона и на них рассчитывалось 6,5 тонн арматуры, а получилось 469 кубов бетона и 38 тонн арматуры, то есть, бетон увеличился в два раза, арматура - в пять", "фактически выполненных работ меньше чем указано в актах выполненных работ".

Учитывая изложенное, а также требования ст. 723 ГК РФ, п.16.1 договора, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика 8 250 000 руб. - суммы аванса, 4 000 000 руб. - суммы предоплаты за СМР.

Судебная коллегия также соглашается с доводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования ООО "Экспедиция" о взыскании расходов связанных с оплатой материалов и оборудования в размере 2 369 089 руб. 50 коп., в связи со следующим.

Согласно п.п. 16.1, 1.4 договора, подрядчик обязан нести расходы на приобретение стройматериалов и оборудования для выполнения работ. Однако, в связи с отсутствием у подрядчика денежных средств на приобретение материалов ООО "Экспедиция" оплатило самостоятельно стоимость бетона, доски обрезной, бруса, рейки, ГСМ для проведения строительных работ.

Согласно счетов-фактур: N 025 от 16.09.2009 г..,N 026 от 12.10.2009 г..,N 024 от 17.09.2009 г..,N 023 от 16.09.2009 г.., истец заплатил ответчику за бетон сумму 1 790 624 руб., за ГСМ на сумму 118 073 руб. 16 коп., за пиломатериалы на сумму 460 392 руб. 34 коп.

Вместе с тем, суд обоснованно посчитал не доказанным факт понесенных истцом расходов, поскольку в указанных счетах-фактурах нет ссылки на заключенный между сторонами договор, нет товарно-транспортных накладных с отметками о принятии материалов ответчиком, а именно, штампов организации и подписи ответственного лица.

Поскольку истцом (по встречному иску), в соответствии с требованиями ст. 15 ГК РФ, не доказана противоправность действий ответчика, наличие неблагоприятных последствий для общества и причинно-следственная связь между действиями ответчика и наступившими последствиями, суд правомерно отказал в удовлетворении встречного иска.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на проектно-сметную документацию, имеющуюся в материалах дела, а также на акт проверки качества от 21.09.2009 г.., являющимся, по его мнению, недопустимым доказательством, судебной коллегией не принимается, поскольку факт завышение объема работ и некачественно выполненные работы подтверждается судебной экспертизой, результат которой ответчиком не оспорен в установленном порядке.

Иные доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном акте.

Таким образом, решение по настоящему делу является законным и обоснованным, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2011 г.. по делу N А40-176013/09-159-1293 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "АП-Строй" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Чепик О.Б.

Судьи

Попова Г.Н. Титова И.А.