Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2009 г. N 18АП-610/09

г. Челябинск

13 марта 2009 г.

N 18АП-610/2009 Дело N А47-4611/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2009 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н., Степановой М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой Е.Н. рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 01.12.2008 по делу N А47-4611/2008 (судья Савинова М.А.), при участии: от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области - Щегловой Г.А. (доверенность N 05-13/2 от 12.01.2009), Тряпицына М.В. (доверенность N 05-13/1783 от 11.01.2009), от общества с ограниченной ответственностью "Союз металлургического машиностроения" - Сайдашева Р.Я. (доверенность от 11.01.2009),

УСТАНОВИЛ:

08.07.2008 общество с ограниченной ответственность "Союз металлургического машиностроения" (далее - налогоплательщик, общество, заявитель, ООО "Союзметмаш") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области (далее - инспекция, налоговый орган) N 9525 от 28.05.2008 о привлечении к налоговой ответственности, которым обществу было предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 87047 руб., пени в сумме 12113,37 руб., штраф 17409 руб., уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за ноябрь 2006 года в сумме 2 698 301 руб.

В обоснование доводов общество указывает на следующее.

- необоснованно отказано в вычете НДС в сумме 76 271,18 руб. по счетам-фактурам N 39 от 31.10.2006, N 35 от 29.09.2006 на сумму 250 000 руб. каждый за аренду помещения у ЗАО "Институт евразийских исследований". Заявителем не нарушен пп.4 п.5 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ). Согласно данного пункта в счете-фактуре, выставляемом при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должны быть указаны номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), однако на момент выставления ЗАО "Институт евразийских исследований" указанных счетов-фактур, авансовые платежи за аренду произведены обществом не были, соответственно, номера платежных поручений не могли быть указаны. Выводы инспекции о взаимозависимости заявителя и арендодателя не имеет отношение к делу,

- неправомерно отказано в возмещении из бюджета НДС за ноябрь 2006 года в сумме 2 698 301 руб. на основании счетов-фактур, выставленных ЗАО "Союзметмаш" за товар - дробилки. Указание инспекции на невозможность производить продукцию в связи с отсутствием оборудования, небольшой штат работников (пять человек), отсутствие транспорта, складских помещений не имеет правового значения, так как инспекция не наделена правом контролировать хозяйственную деятельность субъектов. Кроме того, в уставе общества предусмотрено право оказывать посреднические услуги и деятельность по купле-продаже товара, для чего не требуются большие хозяйственные мощности (л.д.4-9 т.1).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 01.12.2008 заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным решение инспекции N 9525 от 28.05.2008 о привлечении к налоговой ответственности.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что инспекцией нарушены существенные условия процедуру привлечения к налоговой ответственности, установленные ст. 101 НК РФ - налогоплательщик надлежаще не извещен о дате рассмотрения материалов налоговой проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, что в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ является основанием для отмены решения налогового органа.

По существу заявление плательщика не рассматривалось (л.д.95-98 т.2).

22.01.2009 от инспекции поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об отмене судебного решения. В обоснование своих доводов общество указывает, что суд неправильно применил нормы права, поскольку

- на рассмотрение материалов налоговой проверки представители налогоплательщика присутствовали, никаких дополнительных пояснений не представили. По результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом не было установлено новых фактов, не известных налогоплательщику,

- заявитель был извещен о рассмотрении материалов проверки 26.05.2008 телефонограммой от 23.05.2008,

- при обжаловании решения в суде первой инстанции налогоплательщиком не приводились доводы о нарушении его прав процедурой привлечения к ответственности,

-судом первой инстанции не рассмотрены фактические обстоятельства дела, не проверена законность требований налогоплательщика.

При таких обстоятельствах нарушения при привлечении плательщика к налоговой ответственности отсутствуют.

ООО "Союзметмаш" возражает против апелляционной жалобы, ссылается на законность судебного решения, отрицает получение извещение в виде телефонограммы о рассмотрении результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Поскольку, суд первой инстанции в решении не дал оценку доводам заявителя, суд апелляционной инстанции считает необходимым рассмотреть дело в полном объеме.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав стороны, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующие обстоятельства.

ООО "Союзметмаш" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 31.08.2006, состоит на налоговом учете, является плательщиком налогов и сборов (л.д. 77-78 т.1).

27.11.2007 налогоплательщиком представлена уточненная налоговая декларация по НДС за ноябрь 2006 года, в которой к вычету поставлена сумма 2 785 348 руб. налог к уплате в бюджет исчислен в сумме 87 047 руб., в итоге сумма налога к уменьшению по декларации указана 2 698 301 руб. (л.д.30-34 т.1)

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка указанной декларации, в ходе которой обществу направлено требование N 12-39/474/1552 от 18.01.2008 о представлении документов за ноябрь 2006 года (л.д. 66 т.1). Требование исполнено не в полном объеме.

В ходе проверки установлено, что обществом необоснованно заявлен к вычету НДС в сумме 76 271,18 руб. по счетам-фактурам N 39 от 31.10.2006, N 35 от 29.09.2006 (л.д. 53,55 т.1) на сумму 250 000 руб. каждый, в том числе НДС всего 76 271,18 руб. за аренду помещения у ЗАО "Институт евразийских исследований", оформленным с нарушением ст. 169 НК РФ. Согласно договора аренды недвижимого имущества б/н от 31.08.2006 (л.д. 47-52 т.1), заключенного заявителем с ЗАО "Институт евразийских исследований" арендная плата осуществляется ежемесячно авансом до 10 числа оплачиваемого месяца.

Заявителем в нарушение пп.4 п.5 ст. 169 НК РФ, согласно которого в счете-фактуре, выставляемом при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должны быть указаны номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), представлен счет-фактура, в котором реквизит "к платежно-расчетному документу N " не заполнен. Доказательств, что арендная плата не уплачена в срок, установленный договором, заявителем не представлено.

Кроме того, по мнению инспекции, ООО "Союзметмаш" (учредитель Шевцов Сергей Владиславович) и ЗАО "Институт евразийских исследований" (генеральный директор Шевцов Алексей Владиславович) являются взаимозависимыми лицами в соответствии с п. 1 ст. 20 НК РФ.

Также инспекций установлено, что обществом неправомерно заявлена к вычету сумма НДС 2 709 000 руб. по счетам-фактурам, выставленным поставщиком товара (дробилки) ЗАО "Союзметмаш" (г. Москва) на основании договора поставки N 2006-09-12-Р от 12.09.2006.

Учредителями ЗАО "Союзметмаш" (г. Москва) являются ОАО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ" (г. Орск) и ООО "ТД ОРМЕТО" (г. Москва). Производителем дробилок является ОАО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ" (г. Орск). В представленных на проверку счетах-фактурах N 88 от 29.09.2006, N 89 от 12.10.2006 и товарных накладных N 87 от 29.09.2006 и N 88 от 12.10.2006 (л.д. 60-65 т.1) в качестве грузоотправителя указан ЗАО "Союзметмаш" (г. Москва), однако документов, подтверждающих транспортировку товара из г. Москвы и факт оплаты товара представлено на проверку не было, дальнейшая реализация дробилок обществом не подтверждена.

Не представлена спецификация к договору поставки, в которой бы были определены количество товара, условия оплаты, порядок формирования цены. Согласно опроса свидетеля Офицеровой О.А. (бухгалтер ООО "Союзметмаш") продукция хранилась на складах ООО "Стройдормашсервис", которое осуществляло погрузку, выгрузку и ответственное хранение на основании договора N 155 от 14.11.2006 (л.д. 117-118 т.1). Однако на запрос инспекции ООО "Стройдормашсервис" сообщило, что договоров хранения с ООО "Союзметмаш" не заключало (л.д. 138 т.1). Кроме того, свидетель сообщила, что дробилки обществом реализованы, однако пояснить, когда произошла реализация, затруднилась. Сообщила, что документы будут представлены позже. Однако на проверку данные документы не представлены.

Указанные факты, по мнению инспекции, свидетельствуют о создании фиктивного документооборота, с целью возмещения из бюджета НДС и бестоварности произведенных поставок.

По результатам проверки составлен акт N 4905 от 03.03.2008, который вручен представителю налогоплательщика 24.03.2008 (л.д. 11-13 т.2). В тот же день представителю общества вручено извещение о времени рассмотрения материалов проверки на 15.04.2008 (л.д. 110 т.1)

16.04.2008 обществом представлены возражения на акт проверки (л.д. 111 т.1).

18.04.2008 в присутствии представителей налогоплательщика состоялось рассмотрение акта проверки и возражений, что подтверждается протоколом N 21 от 18.04.2008 (л.д. 83-84 т. 2). В тот же день было принято решение N 12-39/19 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (л.д. 85-88 т.2).

26 мая 2008 года в отсутствии представителей налогоплательщика состоялось рассмотрение материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля. О рассмотрении материалов налогоплательщик был извещен телефонограммой от 23.05.2008. (л.д. 89-91 т.2)

В материалах дела имеется телефонограмма от 23.05.2008 о вызове налогоплательщика на рассмотрение дополнительных материалов 26.05.2008 (л.д. 112 т.1)

28.05.2008 инспекцией вынесено решение N 9525 о привлечении к ответственности (л.д. 11-29 т.1). Согласно данного решения инспекций дополнительно сделаны ссылки на следующие факты:

- Шевцов Сергей Владиславович являлся учредителем (соучредителем) нескольких организаций, являющихся ранее учредителями ОАО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ" (г. Орск), что свидетельствует о взаимозависимости ЗАО "Союзметмаш" и ООО "Союзметмаш",

- счета-фактуры содержат недостоверную информацию о грузоотправителе, не удовлетворяют требованиям ст. 169 НК РФ,

- анализ хозяйственной деятельности общества свидетельствует о систематическом возмещении НДС, увеличении дебиторской задолженности и отрицательных хозяйственных результатах. Деятельность заявителя убыточна, а сделка носит разовый характер.

Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:

1. В части непринятия вычета НДС в сумме 76 271,18 руб. по счетам - фактурам ЗАО " Институт евразийских исследований" за аренду помещения

По мнению инспекции, налогоплательщиком неправомерно заявлен к вычету НДС с арендной платы по счетам-фактурам, выставленным ЗАО "Институт евразийских исследований", не соответствующим п.п. 4 п. 5 ст. 169 НК РФ ввиду отсутствия в них ссылки на платежный документ. Руководители организаций - контрагентов являются взаимозависимыми лица.

Плательщик утверждает, что оплата была произведена после выставления счетов - фактур, поэтому, сделать ссылку на платежный документ не представлялось возможности. Взаимозависимость лиц материалами дела не подтверждена, услуги и оплата реальны и подтверждены документально, основания для отказа в вычете отсутствуют.

Пунктами 1,2 ст. 169 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Согласно п.п. 4 п.5 ст. 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг). В случаях, если оплата производится позднее даты выставления счета - фактуры, данное условие не может быть соблюдено.

31.08.2006 между плательщиком и ЗАО "Институт евразийских исследований" заключен договор аренды недвижимого имущества, по которому арендная плата вносится авансом - ежемесячно до 10 числа оплачиваемого месяца (л.д.49 т.1).

Об исполнении договора в сентябре - октябре 2006 года составлены акты от 29.09.2006 и 31.10.2006 (л.д.54, 56 т.1), выставлены счета - фактуры N 35 от 29.09.2006 и 39 от 31.10.2006, в которых отсутствуют ссылки на платежные документы (л.д.53,55 т.1).

В материалах дела имеется платежное поручение N 207 от 01.08.2007 на сумму 866254 руб. - оплата согласно договора аренды от 31.08.2006 за сентябрь-ноябрь 2006 года (л.д. 21 т.2). Данным поручением подтверждается, что на момент выставления ЗАО "Институт евразийских исследований" счетов-фактур N 39 от 31.10.2006, N 35 от 29.09.2006 арендная плата не была уплачена. Таким образом, у ЗАО "Институт евразийских исследований" отсутствовали основания и, соответственно, обязанность указывать номер расчетного документа в указанных счетах фактурах.

Обществом представлено также письмо N 137 от 08.08.2007, направленное ЗАО "Институт евразийских исследований", согласно которому заявитель просит в платежном поручении N 207 от 01.08.2007 назначение платежа читать как оплата согласно договора аренды от 31.08.2006 за сентябрь-ноябрь 2006 сумма 866 254 руб. в том числе НДС 132 140,44 руб.

Довод налогового органа о взаимозависимости сторон договора аренды не имеет правового значения, так как инспекцией не ставиться под сомнение ни цена сделки (размер арендной платы), ни реальность ее осуществления. В материалах дела отсутствуют доказательства, указывающие на взаимозависимость арендодателя и арендатора.

Таким образом, спорные счета-фактуры соответствуют требованиям п. 5,6 ст. 169 НК РФ и необоснованно не приняты инспекцией в подтверждение заявленного вычета в сумме 76 271,18 руб.

2. В части неприятия налогового вычета по НДС в сумме 2 709 000 руб. по счетам - фактурам ЗАО "Союзметмаш" за приобретенные камнедробилки.

Инспекция утверждает, что при отсутствии доказательств транспортировки товара, складских помещений, отсутствии доказательств дальнейшей реализации товара реальность сделки не подтверждена, бестоварные операции произведены между взаимозависимыми лицами.

По мнению плательщика, все условия для налогового вычета соблюдены. Производством товара - дробилок занимается предприятие, находящееся в г. Орске, необходимость транспортировки в г. Москву и обратно отсутствовала, т.к. товар находился на складе предприятия. Имеются доказательства последующей реализации - договоры, накладные и платежные документы, выводы о взаимозависимости доказательствами не подтверждены и основаны на предположениях.

Согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой либо приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса, вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет - представление счетов - фактур, реальность расходов, оприходование товаров и добросовестность действий плательщика. Доказывание недобросовестности поведения плательщика возлагается на налоговый орган.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налоговой льготы, применение более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

С учетом определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О возмещение НДС из бюджета возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно.

Возможность возмещения налогов из бюджета предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций, что, в свою очередь, предполагает уплату НДС в федеральный бюджет. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявлены вычеты. Обязанность доказывания недобросовестности плательщика возлагается на налоговый орган.

В то же время в соответствии с позицией, изложенной в Определении Конституционного суда Российской Федерации N 93-О от 15.02.2005 ст. 172 НК РФ предусматривает, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Суд апелляционной инстанции на основании совокупности доказательств, имеющихся в материалах дела, оценив их во взаимосвязи, приходит к выводу о том, что инспекцией не доказан факт получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

По договору N 206-09-12-р от 12.09.2006 ЗАО "Союзметмаш" (г. Москва) продал ООО "Союзметмаш" 7 механизмов дробилок на общую сумму 17 759 000 руб. (в т.ч. НДС 2 709 000 руб.) (л.д.57-59 т.1), имеются накладные на получение товара (л.д.61, 64-65 т.1) и счета - фактуры (л.д.60, 63 т.1).

В материалах дела имеются платежные поручения N 163 от 06.06.2007 и N 192 от 04.07.2007 на частичную оплату поставщику - ЗАО "Союзметмаш" 2 924 000 руб. по договору N 2006-09-12-р (л.д. 22-23 т.1). При этом налоговое законодательство не ставит возможность вычета налога в зависимость от факта оплаты товара.

Кроме того, обществом в суд первой инстанции представлены:

- договор хранения N 05-06-П от 14 мая 2006, заключенный между ЗАО "Союзметмаш" и ООО "ПРОМИННТЕХ", согласно которому последний осуществляет хранение семи механизмов дробилок. Срок договора до 31.12.2008 (л.д. 24-26 т.2),

- договор хранения N 10-06-П от 16.10.2006 заключенный между ООО "Союзметмаш" и ООО "ПРОМИННТЕХ", согласно которому последний осуществляет хранение семи механизмов дробилок. Срок договора до 31.12.2008 (л.д. 28-30 т.2),

- договор поставки продукции N 014-07-ПР от 24.04.2007, заключенный между ООО "Союзметмаш" и ООО "Орсквнешторг-ОВТ" г. Орск на поставку двух дробилок КСД-1200Т и КМД-1200Гр, а также счета-фактуры N 7 от 08.06.2007 и N 10 от 10.07.2007, соответствующие товарные накладные и платежные поручения N 7 от 06.06.2007 и N 10 от 08.07.2007, подтверждающие дальнейшую реализацию механизмов дробилок обществом (л.д. 31-36 т.2),

- договор поставки продукции N 028/Т-07.2008 от 26.11.2007, заключенный между ООО "Союзметмаш" и ООО "Новая Фортеция" г. Орск на поставку пяти дробилок КМД-1200 на сумму 13 275 000 руб. (в т.ч. НДС 2 025 00 руб.), а также счета-фактуры N 97 от 12.02.2008 и N 86 от 16.01.2008, соответствующие товарные накладные, подтверждающие дальнейшую реализацию механизмов дробилок обществом (л.д. 54-61 т.2). Кроме того, имеется уточненная налоговая декларация общества представленная в инспекцию 13.10.2008 за 1 квартал 2008 года, в которой отражена реализация товаров на сумму 12 047 233 руб. (НДС -2 168 502 руб.) (л.д. 63-67 т.2).

Таким образом, обществом представлен необходимый пакет надлежаще оформленных документов в подтверждение права на вычет. Дополнительно в подтверждение реальности сделки обществом представлены договор поставки оборудования, доказательства частичной оплаты поставленного оборудования, доказательства, того, что товар приобретался для дальнейшей реализации, договор хранения товара. Отсутствие товаротранспортных документов объясняется тем, что товар был произведен в г. Орске и хранился на складе ООО "ПРОМИННТЕХ", необходимости транспортировать его в г. Москву и обратно в г. Орск отсутствовала. Гражданское законодательство не запрещает заводу производителю продукции реализовывать ее через свою дочернюю фирму, а не напрямую покупателям. Инспекция не представила доказательств, что товар мог быть приобретен ООО "Союзметмаш" напрямую у ОАО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ" (г. Орск).

Доводы налогового органа о том, что учредитель ООО "Союзметмаш" ранее являлся учредителем нескольких организаций, которые являлись учредителями ОАО "МК ОРМЕТО-ЮУМЗ" документально не подтверждены. Не представлено сведений, в какие именно периоды времени и учредителем каких компаний являлся Щевцов С.В., сохранилась ли это взаимозависимость в период осуществления хозяйственных операций. При таких обстоятельствах взаимозависимость ООО "Союзметмаш" и ЗАО "Союзметмаш" в порядке ст. 20 НК РФ инспекцией не доказана. Суд также не усматривает оснований для признания данных лиц взаимозависимыми.

3. О нарушении порядка привлечения к налоговой ответственности - процедуры привлечения налогоплательщика к ответственности, установленной ст. 101 НК РФ.

По мнению плательщика, он не был извещен о рассмотрении результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, не был ознакомлен с результатами, решение было вынесено без его участия, телефонограмму о дате и времени рассмотрения он не получал.

Инспекция утверждает, что плательщик был надлежащим образом извещен телефонограммой, не явился, и рассмотрение было произведено без его участия. Кроме того, в ходе дополнительных мероприятий не было собрано новых доказательств, и нарушение прав отсутствует.

Суд первой инстанции в решении указал, что в телефонограмме был указана дата рассмотрения 26.05.2008, однако, рассмотрение и вынесение решение состоялось 28.05.2008 без дополнительного извещения лица. Кроме того, не подтверждено получение обществом телефонограммы, отдельные должностные лица инспекции, названные в решении, участия в рассмотрении не принимали, нарушены права и законные интересы плательщика.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда законным и обоснованным, подтвержденным доказательствами дела: решением от 18.04.2008 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (л.д.86 т.2), телефонограммой от 23.05.2008 о приглашении плательщика для рассмотрения материалов дополнительных мероприятий на 26.05.2008 (л.д.91 т.2), протоколом рассмотрения 28.05.2008 в отсутствие не явившегося плательщика.

Согласно ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Пунктом 14 ст. 101 НК РФ предусмотрено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. К таким существенным нарушениям относится рассмотрение результатов проверки без надлежаще извещенного плательщика.

Согласно п. 2 ст. 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась проверка, извещается о времени и месте рассмотрения материалов этой налоговой проверки руководителем (заместитель руководителя) налогового органа.

В силу подп. 4 п. 1 ст. 31 Кодекса в случаях, связанных с исполнением налоговыми органами законодательства о налогах и сборах, вызывать налогоплательщиков указанные органы вправе на основании письменного уведомления. Форма письменного уведомления утверждена приказом Министерства Финансов Российской Федерации и Федеральной налоговой службы от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@.

Судом установлено, что налоговым органом письменное уведомление, подписанное руководителем (заместителем руководителя) инспекции, о рассмотрении материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля предпринимателю не направлялось, что является существенным нарушением условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, а представленная телефонограмма не могут быть признаны надлежащими доказательствами извещения налогоплательщика, так как не подписаны руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, не содержат текста разговора, излагая лишь его содержание.

Анализ норм, закрепленных в ст. 100 и ст. 101 НК РФ, в их совокупности указывают, что отсутствие у налогового органа обязанности составления по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля акта как специального процессуального документа не исключает наличия у него обязанности обеспечения возможности защиты налогоплательщиком своих прав и законных интересов.

Таким образом, перед рассмотрением материалов налоговой проверки налоговый орган обязан обеспечить налогоплательщику возможность ознакомления со всеми материалами мероприятий налогового контроля, в том числе с материалами, полученными в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, с целью предоставления возможности полноценной защиты налогоплательщиком своих прав и законных интересов.

Материалами дела подтверждается, что с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик ознакомлен не был, в рассмотрении материалов проверки с учетом дополнительных материалов участия не принимал. Надлежащим образом о данном рассмотрении 28.05.2008 извещен не был, что свидетельствует о существенном нарушении его прав на защиту в ходе процедуры привлечения его к налоговой ответственности.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что не извещение лица о рассмотрении материалов налоговой проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, при этом НК РФ устанавливает обязательную письменную форму извещения о дне и времени рассмотрения материалов выездной проверки.

Основания для переоценки выводов суда первой инстанции отсутствуют, доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

Не установлены нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 01.12.2008 по делу N А47-4611/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.

Председательствующий судья

Ю.А.Кузнецов

Судьи

Н.Н. Дмитриева М.Г. Степанова