Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2011 г. N 09АП-11399/11

г. Москва

Дело N А40-148220/10-9-1258

07 июня 2011 г.

N 09АП-11399/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2011 г..

Полный текст постановления изготовлен 07 июня 2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Банина И.Н.,

Судей: Катунова В.И., Юрковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мельниковой Н.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца -

закрытого акционерного общества "Линкс Телекоммьюникэйшнс СНГ"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 22.03.2011 г.. по делу N А40-148220/10-9-1258

принятое единолично судьёй Иевлевым П.А.

по иску закрытого акционерного общества "Линкс Телекоммьюникэйшнс СНГ"

(121099, г. Москва, Смоленская пл., д. 3, офис 748, ОГРН 1027739808986)

к открытому акционерному обществу "Телекомпания Санкт-Петербургское кабельное телевидение" (190013, г. Санкт-Петербург, ул. Верейская, д. 34, лит. А, ОГРН 1027809181927)

о взыскании 1 463 096, 16 руб.

при участии представителей:

от истца - Аболонин Г.О. представитель по доверенности от 23.09.2010 г..

от ответчика - Чибиков В.И. представитель по доверенности N 30 от 25.01.2011 г..

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Линкс Телекоммьюникэйшнс СНГ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к открытому акционерному обществу "Телекомпания Санкт-Петербургское кабельное телевидение" о взыскании 10 115 469 руб. 72 коп. компенсации по договору N RUS_TKT_01001 от 25.06.2008 г..

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.09.2010 г.. по делу N А40-77110/10-135-359 в иске отказано.

Истец не согласился с принятым решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчикал, что оспариваемое решение принято без полного выяснения обстоятельств дела, что повлекло несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, при принятии решения судом были неправильно применены нормы материального права - не применен закон, подлежащий применении. В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Ответчика не согласился с доводами апелляционной жалобы, представил письменный отзыв, в котором опроверг доводы истца. В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 25.06.2008 г.. между истцом (исполнителем) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор N RUS_TKT_01001, на основании которого истец обязался предоставить ответчику услуги, указанные в заказе (п. 2.1 договора).

Между сторонами был подписан заказ от 04.12.2008 г.., на услуги по предоставлению заказчику возможности использования каналов связи истца для передачи трафика ответчика (IP-Транзит) со сроком на 12 месяцев с даты готовности к эксплуатации, то есть с 11.12.2008 г.., что подтверждается актом приемки

Ответчик письмом от 12.03.2009 г.. N 268 отказался от договора с 01.04.2009 г..

По объяснениям истца, ответчиком был нарушен п. 11.1 договора, поскольку он преждевременно отказался от исполнения своих обязательств, за 8 месяцев и 11 дней до окончания срока действия заказа, в связи с чем, на основании п. 11.4.1 договора, ответчик обязан выплатить неустойку в размере 10 115 469 руб. 72 коп.

Истец также пояснил, что в дополнение к договору и заказу сторонами был подписан документ "Описание услуги IP-Транзит", содержащий описание услуги по предоставлению в аренду телекоммуникационного порта

Согласно п. 2.2.2.2 описания услуг для предоставления услуг на объекте заказчика организуется выделенный канал между объектом заказчика и ближайшем объекте, где установлен транзитный маршутизатор истца.

Истец полагает, что заказ предусматривал предоставление ответчику в аренду порта (телекоммуникационного оборудования), обеспечивающего подключение к арендуемому истцом каналу связи, с возможностью потребления ответчиком Интернет трафика.

Разрешая спор по существу, Арбитражный суд города Москвы пришёл к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных исковых требований.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что отказ заказчика от исполнения договора возможен в любое время: как до начала исполнения услуги, так и в процессе оказания услуги.

Право сторон (как исполнителя, так и заказчика) на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг императивно установлено статьей 782 Гражданского кодекса РФ и оно не может быть ограничено соглашением сторон. Согласно пункту 1 этой статьи условием отказа заказчика от исполнения обязательств по договору является оплата исполнителю фактически понесенных им расходов.

Доказательства наличия фактически понесенных истцом расходов, их размера в материалы дела не представлены. Учитывая изложенное, основания для применения п. 11.4.1 договора, противоречащего указанной норме в части порядка определения фактически понесенных расходов, отсутствуют.

Реализация ответчиком права на односторонний отказ от договора не является неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательства. Таким образом, использование ответчиком принадлежащего ему права не может являться основанием для взыскания неустойки.

Помимо этого, оценив условия договора, суд первой инстанции пришёл к выводу, что в нем отсутствуют элементы договора аренды, в предмете договора стороны использовали только понятие "услуги". Истец не представил документы, подтверждающие передачу имущества ответчику. Акт приемки от 11.12.2008 г.. не свидетельствует о передаче материального имущества, а только о предоставлении услуги.

Арбитражный апелляционный суд находит такой вывод суда первой инстанции законным, обоснованным и считает, что судом установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Оспаривая решение суда, истец утверждает, что суд был не прав, признав договор сторон спора договором возмездного оказания услуг связи и не усмотрев в нем положений об аренде, что и повлекло отказ в удовлетворении требований истца.

Обжалуя это решение, истец, тем не менее, не указывает каких-либо положений договора, содержащий, по выражению истца, "черты договора аренды", а ссылается, как на основание к признанию Договора сторон арендным, на документы, подтверждающие право собственности истца на оборудование, использовавшееся истцом для оказания услуг связи, и наличие у истца договора в другим оператором связи (ЗАО "Раском"), который, по утверждению истца, содержит положения, разрешающие истцу предоставлять "порты подключения к каналу в субаренду третьим лицам без получения специального согласия арендодателя".

Указанным документам и договору уже была дана оценка в судебном решении, указано в частности, что в договоре отсутствуют элементы договора аренды, в предмете договора стороны использовали только понятие "услуги".

Пунктом 2.2. Договора сторон, достаточно ясно определяющего отношения сторон Договора по использованию оборудования исполнителя (истца) установлено, что "Заказчик не получает прав, в том числе имущественных, на принадлежащие или используемые компанией Linxtelecom сети, сооружения, оборудование, а также их элементы".

Кроме того, ни Договор, ни Заказ к нему, ни Описание услуги IР-транзит (приложение к Заказу) не предусматривают передачи Зpказчику какого-либо оборудования истца, в том числе какого-либо порта маршрутизатора Juniper M-20 Base-AS-порта, который, по утверждению истца, являлся арендуемым ответчиком объектом.

В то же время, в нарушение п. 3 ст. 607 Гражданского кодекса РФ, документов, подтверждающих предоставление истцом какого-либо оборудования ответчику в аренду, истец не представил, как и не указал, где в Договоре поименовано оборудование сети связи истца, подлежащее передаче ответчику в аренду.

При этом арбитражный апелляционный суд принимает во внимание, что в соответствии с Договором и Описанием услуги IP-транзит порт на коммуникационном оборудовании истца являлся лишь точкой присоединения сетей связи истца и ответчика (точкой присутствия или точкой обмена трафиком - в терминологии Описания услуги - п. 2.2.1. Описания), которая, в соответствии с законом "О связи" и Правилами присоединения сетей электросвязи (утв. Постановлением Правительства РФ N 161 от 28.03.2005 г..), представляет собой "средства связи, входящие в состав одной сети электросвязи, с помощью которых осуществляется физическое подключение средств связи другой сети электросвязи и обеспечивается возможность пропуска трафика между этими сетями".

Также арбитражный апелляционный суд принимает во внимание, что представленный истцом в материалы дела договор с ЗАО "Раском" не только не подтверждает факт предоставления портов на оборудовании ЗАО "Раском" в субаренду ответчику (хотя бы в силу разных адресов размещения оконечного оборудования сторон, указанных в договорах), но и не подтверждает и само право истца на заключение каких-либо договоров субаренды оборудования ОАО "Раском". В пункте 3.4.1. этого договора, в котором, как утверждал истец в пояснениях к исковому заявлению, зафиксирована возможность сдачи оборудования ЗАО "Раском" в субаренду, в действительности содержится лишь требование о соблюдении требований законодательства (в том числе о лицензировании деятельности в области оказания услуг связи) при оказании истцом услуг связи третьим лицам с использованием каналов связи, предоставленных истцу ЗАО "Раском".

Предоставление каналов связи является услугой связи, т.е. деятельностью по приему, обработке, доставке сообщений электросвязи, на осуществление которой, в соответствие со ст. 29 Федерального закона требуется получение отдельной лицензии. Отношения по предоставлению каналов связи не являются отношениями по предоставлению имущества (сетей связи, оборудования) в аренду, и на указанные отношения не распространяются нормы главы 34 Гражданского кодекса РФ

Также, несмотря на утверждение истца в апелляционной жалобе об обратном, истцом не представлялось и не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих расходы, которые истец понес в счет еще не оказанных ответчику услуг связи до момента одностороннего отказа ответчика от исполнения договора, компенсацию за которые истец мог бы требовать на основании ст. 782 Гражданского кодекса РФ.

В обоснование своих требований истец ссылается не на такие доказательства, а на пункт 1.4.1. Договора, устанавливающий некую компенсационную выплату в размере 90% от упущенной выгоды исполнителя при расторжении Договора заказчиком, который фактически заменяет требование ч. 1 ст. 782 Гражданского кодекса РФ о компенсации исполнителю фактически понесенных расходов, обусловленных оказанием заказчику услуг связи - требованием об уплате неустойки за совершение правомерных действий: досрочное одностороннее расторжение заказчиком договора на оказание услуг связи.

Эта подмена подтверждается и самим текстом пункта 1.4. Договора, который устанавливает одинаковые последствия и для случая досрочного расторжения Договора заказчиком и для случая его досрочного расторжения компанией Linxtelecom, хотя ст. 782 Гражданского кодекса РФ предусмотрены совершенно различные последствия для случаев одностороннего отказа заказчика и исполнителя от исполнения договора, и раскрыта в п. 1.4.2. Договора, где выплата соответствующим образом рассчитанной суммы прямо именуется выплатой неустойки.

Штрафной характер этой выплаты явно подтвержден истцом и в Пояснениях к исковому заявлению, где прямо указывается, что "Пунктом 11.4.2. Договора установлена неустойка за досрочное прекращение ответчиком арендных отношений в соответствие с Заказом и Договором", "в соответствие с п. 11.4. ответчик обязался выплатить истцу компенсацию или неустойку, которая согласно п. 11.4.1. для Заказа сроком действия в один год составляет 90% от суммы платежей, которые подлежали уплате до окончания срока действия Заказа" и т.д.

Судом первой инстанции, с учетом позиции и аргументации истца, была дана соответствующая оценка требованиям истца о взыскании такой неустойки при одностороннем отказе стороны от исполнения договора возмездного оказания услуг, так как правомерные действия не должны быть наказуемы, а возможность одностороннего отказа от исполнения договора возмездного оказания услуг прямо предусмотрена действующим законом - ст. 782 Гражданского кодекса РФ.

Оценивая доводы истца о необходимости применения при разрешении исковых требований положений ст. 717 Гражданского кодекса РФ (в части возмещения убытков исполнителя, включая упущенную выгоду) на основании ст. 783 Гражданского кодекса РФ, следует отметить, что ст. 783 Гражданского кодекса РФ допускает применение общих положений о договоре подряда к договорам возмездного оказания услуг лишь в случае, когда эти положения не противоречат статьям 779-782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В случае же одностороннего отказа сторон договора возмездного оказания услуг от его исполнения последствия такого расторжения для каждой из сторон договора императивно определены ст. 782 Гражданского кодекса РФ, что исключает возможность взыскания упущенной исполнителем выгоды при отказе заказчика от исполнения договора возмездного оказания услуг.

Принимая во внимание положения вышеуказанных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Истец не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его требования, а также доводы апелляционной жалобы.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и истцом, также не является правовым основанием для отмены решения суда по настоящему делу, поскольку данное решение суда соответствует фактическим обстоятельствам дела и требованиям действующего законодательства.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и относятся на истца.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2011 г.. по делу N А40-148220/10-9-1258 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Линкс Телекоммьюникэйшнс СНГ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

И.Н. Банин

Судьи

В.И. Катунов Н.В. Юркова