Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2011 г. N 06АП-1856/11

г. Хабаровск

06 июня 2011 г.

N 06АП-1856/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малышевой Л.Г.

судей Иноземцева И. В., Тихоненко А. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кумаевым А.В.

при участии в заседании:

от истца: Мацкевич Н.Л.

от ответчика: Снеткова Э.В., представитель по доверенности от 27.03.2011 б/н,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Мацкевича Николая Львовича

на решение от 11.03.2011

по делу N А04-7096/2009

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Дорощенко Г.А.

по иску Индивидуального предпринимателя Мацкевича Николая Львовича

к Обществу с ограниченной ответственностью "Россия"

о взыскании 12 120 598 руб. 10 коп., об устранении недостатков

и по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Россия"

к Индивидуальному предпринимателю Мацкевичу Николаю Львовичу

о взыскании 9 413 054 руб. 29 коп.

установил:

Индивидуальный предприниматель Мацкевич Николай Львович (ОГРНИП 304270302300034) (далее - ИП Мацкевич Н.Л., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Амурской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Россия" (ОГРН 1022800510490, ИНН 2801007467) (далее - ООО "Россия", общество) о взыскании штрафной неустойки за нарушение сроков передачи объекта участнику долевого строительства за период с 01.10.2008 по 21.05.2009 в размере 3 414 167 руб. 10 коп., убытков в размере 7 206 431 руб., убытков в виде упущенной выгоды в размере 1 500 000 руб. и обязании ответчика устранить существенные недостатки объекта долевого строительства.

В судебном заседании 07.12.2009 предприниматель представил уточнение требований (от 30.11.2009 входящий N 37144), указал, что изменяет предмет искового требования в части взыскания убытков в виде неполученной суммы НДС (не изменяя оснований иска), просит обязать общество передать ему документы, необходимые для принятия объекта долевого строительства (магазина продовольственных товаров, магазина промышленных товаров), расположенного по адресу: Амурская область, г. Белогорск, ул. Кирова, 104, к бухгалтерскому учету и предъявлению к возмещению из бюджета суммы НДС, в том числе: сводную счет-фактуру на сумму затрат, понесенных в ходе строительства объектов инвестирования по договору долевого участия от 23.04.2008, и вознаграждение застройщика с выделением подлежащего оплате НДС в соответствии с требованиями действующего налогового законодательства Российской Федерации; надлежаще заверенные копии счетов-фактур подрядчиков (третьих лиц), привлекаемых ООО "Россия" к осуществлению строительства объектов инвестирования по договору долевого участия от 23.04.2008; счетов-фактур поставщиков, у которых ООО "Россия" приобретало в ходе строительства материалы для возведения объектов инвестирования по договору долевого участия от 23.04.2008; платежные поручения, акты зачета встречных требований, акты сверок и т.п. в подтверждение фактической уплаты ООО "Россия" НДС своим подрядчикам и поставщикам на общую сумму НДС, указанную в сводной счете-фактуре.

В судебном заседании 03.08.2010 представитель ИП Мацкевича Н.Л. в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил первоначально заявленные требования (уточнение от 03.08.2010), просил взыскать с общества денежные средства в сумме 5 764 216 руб., в том числе законную неустойку в сумме 2 664 458 руб., расходы на устранение недостатков в сумме 385 244 руб., убытки (упущенную выгоду) в сумме 2 400 000 руб., а также просит обязать общество совершить действия по передаче документов, необходимых для принятия объекта к бухгалтерскому учету (перечень документов содержится в уточнении).

02.08.2010 в Арбитражный суд Амурской области поступило встречное исковое заявление ООО "Россия" к ИП Мацкевичу Н.Л. о взыскании задолженности по договору от 23.04.2008 о передаче средств в порядке долевого участия в строительстве магазина смешанных товаров с помещениями общественного назначения, трансформаторной подстанцией в г. Белогорске в размере 9 103 845 руб. 94 коп., а также неустойки (пени) за просрочку платежей с 01.11.2009 по 03.08.2010 включительно в размере 309 208 руб. 35 коп.

Поскольку между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь, и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела, арбитражный суд в силу статьи 132 АПК РФ определением от 03.08.2010 принял встречный иск ООО "Россия" и назначил его рассмотрение в судебном заседании 24.08.2010 совместно с первоначальным иском.

В судебном заседании 09.02.2011 представитель ИП Мацкевича Н.Л. представил письменное заявление об изменении предмета иска в части требований о взыскании стоимости расходов на устранение недостатков и просил арбитражный суд уменьшить цену по договору о передачи средств в порядке долевого участия в строительстве магазина смешанных товаров с помещениями общественного назначения, трансформаторной подстанцией в г. Белогорске Амурской области от 23.04.2008 на стоимость работ, необходимых для устранения недостатков, имеющихся на объекте долевого строительства, в размере 520 402 руб. и стоимость трансформаторной подстанции, не вошедшей в общую инфраструктуру объекта долевого строительства пропорционально доле ИП Мацкевич Н.Л. в размере 822 000 руб.

Судом отказано в удовлетворении ходатайства об уточнении исковых требований в части заявленного требования об уменьшении цены по договору о передачи средств в порядке долевого участия в строительстве магазина смешанных товаров с помещениями общественного назначения, трансформаторной подстанцией в г. Белогорске Амурской области от 23.04.2008 на стоимость трансформаторной подстанции, не вошедшей в общую инфраструктуру объекта долевого строительства пропорционально доле ИП Мацкевич Н.Л. в размере 822 000 руб.

В судебном заседании 01.03.2011 представитель ИП Мацкевича Н.Л. заявил ходатайство об объединении настоящего дела с делом по исковому заявлению ИП Мацкевич Н.Л. к ООО "Россия" об уменьшении цены по договору о передачи средств в порядке долевого участия в строительстве магазина смешанных товаров с помещениями общественного назначения, трансформаторной подстанцией в г. Белогорске Амурской области от 23.04.2008 на стоимость трансформаторной подстанции, не вошедшей в общую инфраструктуру объекта долевого строительства пропорционально доле ИП Мацкевич Н.Л. в размере 822 000 руб.

Определением арбитражного суда от 03.03.2011 в удовлетворении ходатайства ИП Мацкевича Н.Л. об объединении дела N А04-7096/2009 и дела N А04-660/2011 в одно производство для их совместного рассмотрения отказано.

Решением от 11.03.2011 Арбитражный суд Амурской области удовлетворил основной иск в части уменьшения цены договора на сумму 520 402 руб., составляющую стоимость недостатков, обязал ООО "Россия" в месячный срок передать предпринимателю документы, предусмотренные пунктом 6.2 договора и взыскал неустойку за период с 01.01.2009 по 11.01.2009 за нарушение сроков передачи объекта в сумме 225 014 руб. 35 коп., судебные расходы за проведение экспертизы в размере 88 000 руб. В остальной части в удовлетворении иска отказал. Встречный иск удовлетворил в полном объеме и произвел зачет удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам, взыскал с предпринимателя в пользу общества задолженность в размере 8 579 637 руб. 94 коп.

ИП Мацкевич Н.Л., не согласился с решением суда в части отказа во взыскании всей неустойки и упущенной выгоды в размере 2 664 458 руб., а также в части взыскания задолженности и неустойки по встречному иску, просит изменить решение суда взыскать неустойку в полном размере, упущенную выгоду и уменьшить его сумму задолженности на 520 402 руб. и 822 000 руб., соответственно перераспределить судебные расходы. Считает нарушенными процессуальные нормы права. Не согласен с отказом в уточнении иска в части уменьшения цены договора на сумму 822 000 руб. Просит изменить решение суда в части взыскания неустойки, убытков и уменьшения цены договора о передаче средств в порядке долевого участия в строительстве на 1 342 402 руб., расходы по экспертизе возложить на общество, провести зачет встречных требований на сумму 6 494 860 руб.

ООО "Россия решение суда считает законным и обоснованным. Просит оставить решение суда в силе.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражения, заслушав представителей сторон, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены принятого судебного акта.

Материалами дела установлено, что 23.04.2008 между обществом (застройщик) и Мацкевичем Н.Л. (участник) заключен договор о передаче средств в порядке долевого участия в строительстве магазина смешанных товаров с помещениями общественного назначения, трансформаторной подстанцией в г. Белогорске Амурской области, согласно пункту 1.1. которого застройщик обязался в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить магазин смешанных товаров с помещениями общественного назначения, трансформаторной подстанцией в городе Белогорске Амурской области и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию указанного магазина передать в собственность участника, в соответствии с проектной документацией В-046 2004/2007, 1) нежилое помещение (магазин продовольственных товаров) полезной площадью 703,1 кв.м. расположенное в подвальном помещении в осях "6-16", 2) нежилое помещение (магазин промышленны товаров), полезной площадью 355,8 кв.м., расположенное в подвальном помещении в осях "1-6" "В-Ж", согласно плана магазина смешанных товаров с помещениями общественного назначения, трансформаторной подстанцией г. Белогорске в квартале 123 на пересечении улиц Кирова и Северной (Объекты), а участник обязался уплатить обусловленную цену в порядке, предусмотренном разделом II настоящего договора и принять объекты долевого строительства, при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию магазина смешанных товаров помещениями общественного назначения, трансформаторной подстанцией в квартале 123 города Белогорска Амурской области.

В силу пункта 2.1. стоимость объектов на момент заключения договора составляла 47 242 163 руб., которая подлежала оплате в соответствии с пунктом 2.2. (в редакции соглашения от 22.12.2008), а именно путем перечисления денежных средств на расчетный счет застройщика в следующем порядке: 33 069 514 руб. (70% цены) в срок 14 дней с момента подписания договора сторонами; 4 724 216 руб. (10% цены) в срок 30 дней с момента подписания договора сторонами; 344 587 руб. 05 коп. в срок до 31 марта 2009 года; 9 103 845 руб. в течение 12 месяцев, путем ежемесячного перечисления денежных средств в размере 758 653 руб. 83 коп. до 30 (31) числа каждого месяца, начиная с 01.10.2009.

Оплата по договору произведена предпринимателем частично на общую сумму 38 183 317 руб. 06 коп., что не оспаривается сторонами и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами: соглашением о зачете взаимных требований от 09.07.2008 N 1 на сумму 5 000 000 руб., платежным поручением от 11.07.2008 N 590 на сумму 12 857 142 руб. 90 коп.; платежным поручением от 21.07.2008 N 140 на сумму 1 000 000 руб.; платежным поручением от 23.07.2008 N 607 на сумму 14 142 857 руб. 14 коп.; соглашением о зачете взаимных требований от 21.07.2008 N 2 на сумму 4 500 000 руб.; уведомлением о зачете взаимных требований от 10.04.2009 на сумму 638 317 руб. 02 коп.

Пунктом 1.4. договора от 23.04.2008 установлен срок окончания строительства и ввод магазина смешанных товаров с помещениями общественного назначения, трансформаторной подстанцией в г. Белогорске в 123 квартале в эксплуатацию III квартал 2008 года.

Указанным пунктом также предусмотрено, что передача объектов будет производиться застройщиком в соответствии с пунктами 3.3.5., 6.1. настоящего договора, не позднее, IV квартала 2008 года. Принятие объектов настоящего договора участником осуществляется по подписываемому сторонами передаточному акту (акту приема-передачи) для последующего оформления за ним права собственности на объект.

Согласно пункту 3.1.6. договора от 23.04.2008 после получения сообщения застройщика о завершении строительства магазина смешанных товаров с помещениями общественного назначения, трансформаторной .подстанцией, благоустройством в 123 квартале г. Белогорска в соответствии с договором и готовности объектов долевого строительства к передаче, участник обязан приступить к его принятию (посредством подписания передаточного акта) в течение 7 рабочих дней со дня получения указанного сообщения.

В соответствии с пунктом 3.3.5. договора от 23.04.2008 после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию магазина смешанных товаров с помещениями общественного назначения, трансформаторной подстанцией в 123 квартале г. Белогорска застройщик обязан письменно уведомить участника в течении 15 дней после сдачи объектов в эксплуатацию и передать его участнику по передаточному акту в течении 15 дней с момента получения уведомления.

Договор от 23.04.2008 о передаче средств в порядке долевого участия в строительстве магазина смешанных товаров с помещениями общественного назначения, трансформаторной подстанцией в г. Белогорске Амурской области зарегистрирован Управлением Федеральной регистрационной службы по Амурской области 03.06.2008, номер регистрации 28-28-02/010/2008-689.

Соглашение к указанному договору зарегистрировано Управлением Федеральной регистрационной службы по Амурской области 09.06.2009, номер регистрации 28-28-02/003/2009-739.

22.05.2009 между предпринимателем (участник) и обществом (застройщик) подписан акт приема-передачи объекта строительства, в соответствии с которым заказчик передал, а участник принял нежилое помещение (магазин продовольственных товаров, магазин промышленных товаров) общей площадью 1171,6 кв.м. (инвентарный номер 02:003:1951:00:20005, кадастровый номер 28:02:000123:0009:02:003:1951:00: 20005), расположенное по адресу: г. Белогорск, ул. Кирова, д. 104, в подвальной части здания.

Акт приема-передачи объекта строительства содержит указание на выявленные в ходе приемки отклонения от проекта и недостатки в комплектации и качестве работ, а также на не передачу документации предусмотренной пунктом 6.2. договора от 23.04.2008.

Право собственности ИП Мацкевича Н.Л. на объект - помещение, назначение: нежилое, общей площадью 1 171,6 кв.м., этаж - подвал, расположенное по адресу: Амурская область, г. Белогорск, ул. Кирова, д. 104, кадастровый (или условный) номер: 28:02:000123:0009:02:003:1951:00:20005, зарегистрировано Управлением Федеральной регистрационной службы по Амурской области, о чем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 23.06.2009 сделана запись регистрации N 28-28-02/012/2009-044, а также подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 28 АА 361185 от 23.06.2009.

По результатам проведенной судебной строительно-техническая экспертизы, проведенной по ходатайству истца экспертной организацией - обществом с ограниченной ответственность "Амурремпроект" представлено экспертное заключение из которого следует, что стоимость работ по устранению недоработок в магазине смешанных товаров по ул. Кирова в г. Белогорске составляет 699 758 руб.

После частичного устранения ООО "Россия" выявленных недостатков проведена дополнительная экспертиза, по результатам которой сметная стоимость по локальной смете N 1-001 на устранение недостатков, допущенных при строительстве, составляет 385 244 руб.

После чего проведена комплексная судебная строительно-техническая экспертиза объекта недвижимости - нежилого помещения (магазин продовольственных товаров, магазин промышленных товаров), общей площадью 1171,6 кв.м., расположенного по адресу: Амурская область, г. Белогорск, ул. Кирова, дом 104 (в подвальной части здания), кадастровый номер 28:02:000123:0009:02:03:1951:00:20005, инвентарный номер 02:03:1951:00:20005.

По результатам проведенной комплексной судебной строительно-технической экспертизы, экспертной организацией - обществом с ограниченной ответственность "Амурремпроект" представлено экспертное заключение, из совокупности ответов которого следует, что стоимость работ по устранению недостатков приточно-вытяжной системы вентиляции и кондиционирования с механическим побуждением, системы пожарно-охранной сигнализации, спринклерной системы пожаротушения, противодымной защиты на объекте недвижимости составляет 375 926 руб. 29 коп.

Оценив представленные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении основного иска частично и встречного иска в полном объеме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ) по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Согласно пункту 1 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, который предусмотрен договором и должен быть единым для участников долевого строительства, которым застройщик обязан передать объекты долевого строительства, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости или в состав блок-секции многоквартирного дома, имеющей отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования, за исключением случая, установленного частью 3 настоящей статьи.

Пунктом 1.4. договора от 23.04.2008 установлен срок передачи объектов долевого строительства не позднее IV квартала 2008 года.

В силу части 3 статьи 8 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ после получения застройщиком в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости застройщик обязан передать объект долевого строительства не позднее предусмотренного договором срока.

Пунктом 4 статьи 8 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ установлено, что застройщик не менее чем за месяц до наступления установленного договором срока передачи объекта долевого строительства или в случае, если договором предусмотрен срок начала передачи и принятия объекта долевого строительства, не менее чем за четырнадцать рабочих дней до наступления срока начала передачи и принятия обязан направить участнику долевого строительства сообщение о завершении строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости в соответствии с договором и о готовности объекта долевого строительства к передаче, а также предупредить участника долевого строительства о необходимости принятия объекта долевого строительства и о последствиях бездействия участника долевого строительства, предусмотренных частью 6 настоящей статьи. Сообщение должно быть направлено по почте заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении по указанному участником долевого строительства почтовому адресу или вручено участнику долевого строительства лично под расписку. При этом срок начала передачи и принятия объекта долевого строительства не может быть установлен ранее чем за четырнадцать дней и позднее чем за один месяц до установленного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства. Участник долевого строительства, получивший сообщение застройщика о завершении строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости в соответствии с договором и о готовности объекта долевого строительства к передаче, обязан приступить к его принятию в предусмотренный договором срок или, если такой срок не установлен, в течение семи рабочих дней со дня получения указанного сообщения.

Разрешение на ввод спорного объекта в эксплуатацию выдано Администрацией города Белогорска Амурской области 29.12.2008 N RU 28304000-66.

Из имеющейся в материалах дела переписки следует, что ИП Мацкевич Н.Л. был уведомлен о получении разрешения на ввод объекта в эксплуатацию 29.12.2008 и необходимости подписания акта приема-передачи объекта, вместе с тем принятые на себя обязательства в порядке, предусмотренном пунктом 3.1.6. договора в установленный срок не исполнил.

Утверждение ИП Мацкевича Н.Л. о неполучении им уведомления судом правильно расценено как злоупотребление правом.

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Согласно пункту 2 этой статьи Кодекса в случае установления того, что лицо злоупотребило своим правом, суд может отказать в защите принадлежащего ему права.

Вместе с тем обществом нарушен срок передачи объекта долевого строительства предпринимателю по договору от 23.04.2008.

Согласно пункту 3.1.6. договора, участник обязан приступить к приемке объекта в течении 7 дней со дня получения сообщения о завершении строительства и готовности объекта долевого строительства.

Сообщение о завершении строительства и готовности объекта долевого строительства получено ИП Мацкевичем Н.Л. 29.12.2008, в связи с чем, последний обязан был в силу статьи 193 ГК РФ приступить к принятию объекта долевого в срок до 11.01.2009.

В соответствии с пунктом 4.5. договора от 23.04.2008 в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи объектов долевого строительства застройщик уплачивает участнику неустойку (пеню) в соответствии с действующим законодательством РФ на день исполнения обязательства.

Поскольку обществом не представлено доказательств передачи объекта в предусмотренный п. 1.4 договора срок - не позднее 4 квартала 2008 года, а также отсутствия вины застройщика в просрочке исполнения обязательства (статья 401 ГК РФ), у предпринимателя возникает право на начисление пени с момента просрочки исполнения обязательства обществом - с 01.01.2009.

Таким образом, неустойка подлежит начислению исключительно за период, в который участник долевого строительства обязан был приступить к принятию объекта долевого строительства, а именно с 01.01.2009 по 11.01.2009.

Согласно пункту 2 части 6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки.

Ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации на период с 01.12.2008 по 24.04.2009 установлена Указанием Банка России от 28.11.2008 N 2135-У в размере 13 процентов годовых.

На основании изложенного с общества в пользу предпринимателя правомерно взыскана неустойка за период с 01.01.2009 по 11.01.2009 в сумме 225 014 руб. 35 коп.

В остальной части требования о взыскании неустойки отказано судом обоснованно, так как предпринимателем неправильно указан период просрочки с 01.01.2009 по 21.05.2009, т.е. по день когда он фактически принял объект, а не тогда, когда он должен был его принять по договору. Выявленные при приемке объекта недостатки, которые отражены в акте от 22.05.2009, не влияют на срок исчисления неустойки, так как ИП Мацкевич Н.Л. обязан был приступить к принятию объекта в установленный договором срок после получения уведомления о готовности объекта. Доводы жалобы в этой части отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные. Непередача документов не удлиняет срок приемки объекта.

Уточненные исковые требования ИП Мацкевича Н.Л. в части уменьшения цены договора о передаче средств в порядке долевого участия в строительстве магазина смешанных товаров с помещениями общественного назначения, трансформаторной подстанцией в г. Белогорске Амурской области от 23.04.2008 на 520 402 руб., суд обоснованно удовлетворил в полном объеме. В этой части решение суда не обжаловалось.

Пунктом 2 статьи 7 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ установлено, что в случае, если объект долевого строительства построен (создан) с отступлениями от условий договора и (или) указанных в части 1 настоящей статьи обязательных требований, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения цены договора; возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Доказательств безвозмездного устранения всех обнаруженных недостатков обществом суду не представлено.

Стоимость работ и материалов в размере 520 402 руб. по устранению допущенных отступлений от условий договора о передаче средств в порядке долевого участия в строительстве магазина смешанных товаров с помещениями общественного назначения, трансформаторной подстанцией в г. Белогорске Амурской области от 23.04.2008 подтверждена проведенной на основании определения арбитражного суда от 07.12.2009 судебной строительно-техническая экспертизой объекта недвижимости; дополнительной строительно-технической экспертизой объекта недвижимости назначенной определением суда от 17.05.2010, а также комплексной судебной строительно-технической экспертизой объекта недвижимости назначенной определением суда от 02.11.2010.

Согласно подписанному сторонами 22.05.2009 акту приема-передачи объекта строительства, документация, подлежащая передаче на основании пункта 6.2. договора от 23.04.2008 предпринимателю не передана.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Поскольку обществом не представлено доказательств передачи предпринимателю документации предусмотренной пунктом 6.2. договора, исковые требования в данной части удовлетворены. Стороны не оспорили решение суда в этой части.

В части взыскания убытков в сумме 2 400 000 руб, судом обоснованно отказано ИП Мацкевичу Н.Л.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу статьи 15 ГК РФ основанием для удовлетворения требования о взыскании убытков являются факт нарушения стороной обязательств по договору, наличие причинной связи между понесенными убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору, а также документально подтвержденный размер убытков. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Понесенные убытки предприниматель обосновывает тем, что 01.09.2008 между ИП Мацкевич Н.Л. (арендодатель) и ИП Логиновым Е.Б. (арендатор) был заключен предварительный договор аренды нежилых помещений, согласно которому стороны после оформления права собственности арендодателя на нежилые помещения магазина продовольственных товаров площадью 703,1 кв.м., магазина промышленных товаров, площадью 355,8 кв.м. по адресу: г. Белогорск, ул. Кирова, 104, обязались заключить договор аренды в срок до 01.01.2009.

Дополнительным соглашением N 1 от 22.12.2008 срок заключения основного договора аренды продлен на 6 месяцев. Стороны обязались заключить основной договор аренды в срок до 01.06.2009.

Поскольку основной договор не был заключен в установленный срок 01.06.2009 ИП Логинов Е.Б. (арендатор) уведомил ИП Мацкевич Н.Л. (арендодатель) об одностороннем расторжении предварительного договора N 1 от 01.09.2008.

В силу положений статьи 608 ГК РФ право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику или лицу, управомоченному законом или собственником сдавать имущество в аренду.

На момент заключения предварительного договора аренды нежилых помещений ИП Мацкевич Н.Л. (арендодатель) и ИП Логиновым Е.Б. (арендатор), арендодатель не являлся собственником нежилых помещений, в связи с чем, в силу положений статьи 608 ГК РФ не праве был сдавать их в аренду, а также заключать предварительный договор в отношении указанных объектов долевого строительства.

Как указывалось судом ранее, ИП Мацкевич Н.Л. был уведомлен Обществом с ограниченной ответственностью "Россия" о готовности объекта долевого строительства и необходимости подписания акта приема-передачи 29.12.2008.

Вместе с тем, предприниматель зная о наличии заключенного 01.09.2008 с ИП Логиновым Е.Б. предварительного договора аренды нежилых помещений, не принял мер к разумному уменьшению убытков, а именно не приступил к приемке объекта, после того как был извещен о существовании такой возможности.

Учитывая тот факт, что ИП Мацкевич Н.Л. не принял объект до 11.01.2009, фактическая передача состоялась 22.05.2009, а регистрация произведена 23.06.09, вина общества в понесенных истцом убытках в виде неполученного дохода от сдачи в аренду спорного объекта отсутствует. То есть ИП Мацкевич Н.Л. мог бы принять объект и зарегистрировать за собой в более ранние сроки, что не помешало бы заключению основного договора аренды и получения доходов от аренды.

При таких обстоятельствах исковые требования ИП Мацкевича Н.Л. в части взыскания с общества убытков в сумме 2 400 000 руб. не могут быть удовлетворены.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что он в дальнейшем с 01.06.2009 по 29.10.2009 пытался найти арендаторов на объект долевого строительства, то есть уменьшить свои убытки, не имеют правового значения, так как заявленные убытки связаны только с невыполнением договора с ИП Логиновым Е.Б.

Ссылка предпринимателя на нарушение процессуальной нормы права, выразившейся в отказе в удовлетворении ходатайства о принятии требования об уменьшении цены договора долевого участия на стоимость трансформаторной подстанции в сумме 822 000 руб. и отказе в объединении настоящего дела с делом N А04-660/2011 отклоняется, поскольку определение суда от 03.03.2011 в отказе об объединении дел не обжаловано в установленном законом порядке, а уточнение содержит дополнительные требования (то есть истец изменил и предмет и основание иска) в рассмотрении которых правомерно отказано в данном деле в порядке статьи 49 АПК РФ.

Ходатайство предпринимателя об отложении рассмотрения дела также было судом отклонено. Обязанность суда в удовлетворении такого ходатайства законодательно не предусмотрена. Решение вопроса об отложении слушания дела является правом суда, а не обязанностью. При наличии уведомления лица о времени и месте судебного заседания рассмотрение дела без его участия не является процессуальным нарушением и основанием для отмены судебного акта. Нарушений норм процессуального права апелляционным судом не установлено.

Исковые требования общества к предпринимателю по встречному иску о взыскании задолженности по договору от 23.04.2008 о передаче средств в порядке долевого участия в строительстве магазина смешанных товаров с помещениями общественного назначения, трансформаторной подстанцией в г. Белогорске в размере 9 103 845 руб. 94 коп., а также неустойки (пени) за просрочку платежей с 01.11.2009 по 03.08.2010 включительно в размере 309 208 руб. 35 коп. суд удовлетворил правомерно.

ИП Мацкевичем Н.Л. не представлено доказательств оплаты в полном объеме по договору от 23.04.2008 в сроки, предусмотренные пунктом 2.2. (в редакции соглашения от 22.12.2008), в частности в сумме 9 103 845 руб. в течение 12 месяцев, путем ежемесячного перечисления денежных средств в размере 758 653 руб. 83 коп. до 30 (31) числа каждого месяца, начиная с 01.10.2009.

Согласно пункту 6 статьи 5 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ в случае нарушения установленного договором срока внесения платежа участник долевого строительства уплачивает застройщику неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Обществом заявлено требования о взыскании неустойки по договору от 23.04.2008 за период с 01.11.2009 по 03.08.2010 в сумме 309 208 руб. 35 коп.

Представленный обществом расчет неустойки судом проверен и признан верным, поскольку произведен с учетом периодов оплаты, срок по которым наступил на дату подачи встречного искового заявления, а также с применением ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день наступления соответствующего периода по внесению платежа.

Доводы предпринимателя о несоразмерности неустойки начисленной обществом в связи с понесенными по вине застройщика убытками судом правильно отклоняются, как не имеющие отношения к надлежащему исполнению обязательства по внесению платежей по договору от 23.04.2008.

Положения пункта 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пункта 2 Информационного письма Президиума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", предусматривают, что при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333 ГК РФ) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки, суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

При таких обстоятельствах у суда не было оснований для уменьшения размера предъявленной к взысканию неустойки (пени) применительно к положениям статьи 333 ГК РФ, в связи с чем суд взыскал с ИП Мацкевича Н.Л. в пользу ООО "Россия" неустойку по договору о передаче средств в порядке долевого участия в строительстве магазина смешанных товаров с помещениями общественного назначения, трансформаторной подстанцией в г. Белогорске Амурской области от 23.04.2008 за период с 01.11.2009 по 03.08.2010 в сумме 309 208 руб. 35 коп.

Доводы апелляционной жалобы на незаконное решение в части удовлетворения встречного иска отклоняются, поскольку предприниматель не вправе не оплачивать выполненную работу из-за не представления документов, связанных с возмещением из бюджета Российской Федерации, уплаченного истцом налога на добавленную стоимость. Порядок и срок оплаты не зависит от представления этих документов. Его доводы о том, что объект до настоящего времени не сдан обществом, опровергаются материалами дела. Сумма недоделок исключена из стоимости объекта по требованию предпринимателя.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на ошибку в резолютивной части, где взыскана задолженность и, которая путем зачета уменьшена на сумму недостатков, выявленных при приемке объекта, отклоняется.

Согласно пункту 5 статьи 170 АПК РФ резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения. При полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Резолютивная часть решения соответствует данной норме права и не подлежит изменению. Оснований для ее изменения не имеется.

Расходы по госпошлине и по экспертизе отнесены на обе стороны пропорционально удовлетворенным требованиям в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Стоимость работ по проведению судебной строительно-технической экспертизы нежилого помещения назначенной определением арбитражного суда от 07.12.2009 составила 102 230 руб., что подтверждается счетом N 20 от 24.02.2010, счетом-фактурой N 00032 от 22.04.2010, актом N 000032 от 22.04.2010.

Стоимость работ по проведению дополнительной судебной строительно-технической экспертизы объекта недвижимости, назначенной определением суда от 17.05.2010, составила 44 223 руб., что подтверждается актом N 75 от 12.07.2010, счетом-фактурой N 75 от 12.07.2010, сметой N 1 на работы по проведению судебной строительно-технической экспертизы.

Стоимость выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Амурремпроект" работ по комплексной судебной строительно-технической экспертизой объекта недвижимости, назначенной определением суда от 02.11.2010 составила 62 138 руб., что подтверждается сметой N 1 на работы по проведению судебной строительно-технической экспертизы, счетом N 15 от 27.01.2011, счетом-фактурой N 00005 от 27.01.2011, актом N 000005 от 27.01.2011.

ИП Мацкевичем Н.Л. на депозитный счет Арбитражного суда Амурской области за проведение экспертиз перечислены денежные средства в общей сумме 88 000 руб., в том числе по платежному поручению N 88 от 02.12.2009 в сумме 10 000 руб., по платежному поручению N 38990 от 01.11.2010 в сумме 68 000 руб., по платежному поручению N 100 от 24.08.2010 в сумме 10 000 руб.

В соответствии с частью 6 статьи 110 АПК РФ неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании статьи 110 АП РФ расходы на проведение экспертизы относятся в полном объеме на общество с ограниченной ответственностью "Россия", поскольку исковые требования, для рассмотрения которых проведены судебные экспертизы, признаны законными и обоснованными.

Таким образом, с общества правомерно в пользу предпринимателем взысканы судебные расходы за проведение экспертизы в сумме 88 000 руб.

Не полностью оплаченные расходы на проведение экспертиз в общей сумме 120 591 руб. также правомерно взысканы с общества в пользу общества с ограниченной ответственностью "Амурремпроект".

Денежные средства в сумме 88 000 руб. правильно перечислены экспертной организации - обществу с ограниченной ответственностью "Амурремпроект" с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области.

При таких обстоятельствах решение суда следует признать законным и обоснованным. Нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе возложить на подателя апелляционной жалобы в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 11.03.2011 по делу N А04-7096/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.Г. Малышева

Судьи

И.В. Иноземцев А.А. Тихоненко