Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2011 г. N 10АП-3519/11

г. Москва

14 июня 2011 г.

Дело N А41-37391/10

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александрова Д.Д.,

судей Воробьевой И.О., Кручининой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Байбулиной Ю.М.,

при участии в заседании:

от заявителя: ООО ТД "Продтовары" (ИНН: 5022033640,ОГРН: 1035004262920): Федориной В.А., доверенность от 17.09.2009 г. МО-5N 0940922, Глебовой И.В., доверенность от 17.09.2009 г. МО-5N 0940924,

от ответчика: МРИФНС N 7 по Московской области: Трунина В.В., доверенность от 27.07.2010 г. N 12,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МРИФНС России N 7 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 22 марта 2011 г. по делу NА41-37391/10, принятое судьей Захаровой Н.А, по заявлению ООО ТД "Продтовары" к МРИФНС России N 7 по Московской области о признании недействительным решения от 29.06.2010 г. N 43,

УСТАНОВИЛ:

ООО Торговый дом "Продтовары" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Московской области к МРИФНС N 7 по Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) с заявлением о признании недействительным решения от 29.06.2010 г. N 43 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Впоследствии общество уточнило требования, просило признать недействительным оспариваемое решение в части доначисления недоимки по единому налогу на вмененный доход за 2, 3, 4 кварталы 2007 года и за 1 и 2 кварталы 2008 года на общую сумму 163767 руб., соответствующих пеней в размере 48586 руб., а также наложения штрафа в сумме 32753 руб., а также просило обязать налоговый орган произвести возврат излишне уплаченного единого налога на вмененный доход, пени и штрафа по нему в общем размере 245106 руб. путем зачета в счет предстоящих платежей.

Изменения предмета спора судом приняты в порядке, установленном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Московской области от 22 марта 2011 г. требование, заявленное налогоплательщиком, с учетом изменения предмета спора, удовлетворено в полном объеме.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что в арендуемом обществом помещении налогоплательщиком на площади 94,4 кв. м. осуществлялось два вида предпринимательской деятельности. На площади 74, 4 кв.м. велась розничная торговля, а на площади 20 кв.м. оказывались услуги общественного питания, поэтому доначисление инспекцией обществу налогов за использование помещения площадью 94,4 кв.м. по каждому виду деятельности необоснованно и подлежит признанию недействительным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции от 22.03.2011 г.. отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

При этом налоговый орган в апелляционной жалобе указал, что вывод суда первой инстанции о недоказанности инспекцией использования налогоплательщиком всей площади арендуемого помещения в размере 94,4 кв.м. для ведения деятельности по розничной торговле и по оказанию услуг общественного питания не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, поскольку в силу ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала, а также площадь зала для обслуживания посетителей определяются на основе правоустанавливающих документов, из которых следует, что помещение разделено не было.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, вынести по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований.

Представитель общества в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, выслушав представителей предпринимателя и налогового органа, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г.; налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 г. по 28.02.2010 г.

По результатам проведенной проверки инспекцией был составлен акт от 01.06.2010 г.. N 40 (л.д.23-32, том 1), на основании которого 29.06.2010 г. было принято решение N 43 (л.д.6-15, том 1), которым налогоплательщик был привлечен к ответственности предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 32753 руб., были начислены пени в общей сумме 50325 руб. и было предложено уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход в общей сумме 163767 руб.

Не согласившись с выводами инспекции общество обратилось с апелляционной жалобой (л.д. 16-17, том 1) в Управление ФНС России по Московской области (далее -УФНС России по Московской области), по итогам рассмотрения которой было принято решение N 16-16/65666 от 08.09.2010 г. (л.д. 18-22, том 1) оставившее оспариваемое решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Довод инспекции о том, что у общества имеется недоимка по единому налогу на вмененный доход в размере 163767 руб., в том числе образовавшаяся по итогам за 2 квартала 2007 г.. в размере 19873 руб., по итогам 3 квартала 2007 г. в размере 36221 руб., по итогам 4 квартала 2007 г. в размере 36221 руб., по итогам 1 квартала 2008 г. в размере 35726 руб., по итогам 2 квартала 2008 г. в размере 35726 руб. является необоснованным.

Установлено, что в 2007-2008 гг. общество применяло специальную систему налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности вместе с общей системой налогообложения.

В соответствии с договорами аренды N 72-26-07 от 29.03.2007 г. (л.д.35-36, том 1) и N 72"А"-26-08 от 01.04.2008 г. (л.д.41-42, том 1) общество в период с 29.03.2007 г. по 01.07.2008 г. арендовало у организации ЗАО "Продтовары" недвижимое имущество по адресу: г. Коломна, ул. Добролюбова, д.4 "А", магазин N 26: часть торгового зала площадью 94.4 квадратных метра (л.д.35, 41, том 1), в том числе под организацию кафетерия площадью 20 квадратных метров, кроме того, подсобное помещение площадью 20 кв.м., в состоянии, пригодном для нормальной эксплуатации с установленным торговым и кассовым оборудованием. Указанные договоры заключены на период с 12.05.2007 г. по 31.03.200 8г., и с 01.04.2008 г. по 01.07.2008 г.

При расчете единого налога на вмененный доход налогоплательщиком правомерно указанная площадь разделялась на 74,4 квадратных метра для организации розничной торговли и 20 квадратных метра для оказания услуг общественного питания (организацию кафетерия). Таким образом, на площади 94,4 квадратных метра осуществлялось два вида предпринимательской деятельности.

Из материалов дела следует, что в поэтажном плане строения расположенного по адресу улица Добролюбова, дом 4 "А", представленном собственником помещения -организацией ЗАО "Продтовары", указана общая площадь торгового зала, которая составляет 241,8 квадратных метра. Площадь торгового зала, сданного в аренду обществу с учетом площади прохода для покупателей и расчетно-кассовых узлов согласно поэтажному плану составляет 94,4 квадратных метра. Торговый зал конструктивно не разделен для ведения розничной торговли и оказания услуг общественного питания, капитальные перегородки, отделяющие одно помещение от другого отсутствуют.

Установив данные обстоятельства, инспекция пришла к выводу, что при расчете единого налога на вмененный доход организация общество должно было указать в декларации общую площадь торгового зала составляющую 94,4 квадратных метра, используемой как для целей розничной торговли, так и для целей оказания услуг общественного питания, неправомерно занизило физический показатель:

- площадь зала обслуживания посетителей за 2-4 кварталы 2007 г.. и 1-2 кварталы 2008 г.. на 74,4 кв.м. (94,4кв.м.-20 кв.м.).

- площадь торгового зала за 2-4 кварталы 2007 г.. и 1-2 кварталы 2008 г. на 20 кв.м. (94,4 кв.м.-74,4кв.м.), что привело к неполной уплате единого налога на вмененный доход за 2-4 кварталы 2007 г. и за 1-2 кварталы 2008 г.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией был приведен осмотр помещения по адресу г. Коломна, улица Добролюбова, д.4 "А", в ходе которого было установлено, что в торговом зале расположен магазин, в котором ведется розничная торговля продуктами питания, напитками, алкогольной и табачной продукцией, площадь торгового зала составляет 147,8 квадратных метра.

Согласно расчету инспекции общество в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания по итогам 2, 3 и 4 кварталов 2007 года должно было уплатить в бюджет 71203 руб. Однако, сумма, перечисленная налогоплательщиком в бюджет, составила 15084 руб., что привело к образованию недоимки по ЕНВД в размере 56119 руб. В отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания по итогам 1 и 2 кварталов 2008 года общество должно было уплатить в бюджет 55106 руб. Однако, сумма, перечисленная налогоплательщиком в бюджет, составила 11674 руб., что привело к образованию недоимки по ЕНВД в размере 43432 руб.

В отношении деятельности по розничной торговле, согласно расчету инспекции сумма ЕНВД подлежащая уплате в бюджет по итогам 2-4 кварталов 2007 года составила 170850 руб. Однако, сумма, перечисленная налогоплательщиком в бюджет, составила 134652 руб., что привело к образованию недоимки по ЕНВД в размере 36196 руб.

Сумма налога, подлежащая уплате в отношении деятельности по розничной торговле по итогам 1-2 кварталов 2008 года, согласно расчетам инспекции составила 132252 руб. Однако, налогоплательщиком в бюджет было перечислено 104232 руб., что привело к образованию недоимки по ЕНВД в размере 28020 руб.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования налогоплательщика.

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы единого налога в отношении деятельности по ведению розничной торговли и деятельности по оказанию услуг общественного питания осуществляемых, соответственно, через объекты стационарной торговой сети и объекты организации общественного питания, имеющие торговые залы или залы обслуживания применяются, соответственно, физические показатели - площадь торгового зала или зала обслуживания, измеряемая в квадратных метрах.

Согласно ст.ст. 346.27 и 346.29 НК РФ обязательным признаком отнесения площадей помещений к группе помещений торгового зала и к группе залов обслуживания является их фактическое использование, соответственно, при осуществлении торговли и общественного питания.

Суд первой инстанции оценив доказательства в их совокупности, в том числе: поэтажный план помещения, в котором общество осуществляет свою деятельность (л.д.46, том 1), приказы о закреплении за отдельными сотрудниками контрольно кассовых машин (л.д.47-48, том 1), договоры о полной коллективной (бригадной) материальной ответственности (л.д.48-54, том 1), акт по результатам мероприятий по контролю (надзору), составленный Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Московской области, согласно которым торговый зал и кафетерий, принадлежащие ООО ТД "Продтовары" технологически разделены и обслуживаются разными сотрудниками пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом не доказано ведение налогоплательщиком в проверяемом периоде на площади, используемой для оказания услуг по общественному питанию, розничной торговли, облагаемой ЕНВД.

Также инспекцией не представлено доказательств того, что на площади, используемой обществом для ведения розничной торговли, оказывались услуги по общественному питанию.

Из представленной заявителем фотографии видно, что используемое в кафетерии оборудование предназначено исключительно для оказания услуг общественного питания, территория кафетерия обособлена и не предназначена для осуществления розничной торговли, так как занята местами, оборудованными для приема пищи.

В ходе судебного разбирательства представитель общества пояснил, что на площади, используемой для розничной торговли, располагаются торговое оборудование - холодильные прилавки, холодильный шкаф, весы, ларь, на площади, используемой для оказания услуг общественного питания, расположены два прилавка, столы, стулья, отдельные контрольно кассовые аппараты. Кроме того, площадь кафетерия отделана специальными строительными материалами, которые визуально обособляют территорию кафетерия.

Данные доводы заявителя инспекцией опровергнуты в рамках судебного разбирательства не были, поэтому решение налогового органа в части привлечения общества к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в размере 32753 руб., в части доначисления единого налога на вмененный доход в размере 163767 руб. и в части начисления пени по единому налогу на вмененный доход в размере 48586 руб. является необоснованным, правомерно признано недействительным судом первой инстанции.

Установлено, что во исполнение обжалуемого решения 02.11.2010 г. налогоплательщик уплатил недоимку по единому налогу на вмененный доход в сумме 163767 руб., соответствующие пени в размере 48586 руб., а также наложенный на него штраф в размере 32753 руб. Уплата данных сумм подтверждается копиями платежных поручений N 3178 от 02.11.2010 г.., N 3180 от 02.11.2010 г.., N 3186 от 02.11.2010 г.., N 3537 от 03.12.2010 г., что налоговым органом не оспаривается.

В связи с признанием недействительным решения налогового органа в части доначисления ему единого налога на вмененный доход, начисления пени и привлечения к налоговой ответственности по данному налогу, уплаченные им налог, пени и штраф в общем размере 245106 руб. подлежат зачету в счет предстоящих платежей.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу судебного акта, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22 марта 2011 г. Арбитражного суда Московской области по делу N А41-37391/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу МРИФНС России N 7 по Московской области без удовлетворения.

Председательствующий

Д.Д. Александров

Судьи

И.О. Воробьева Н.А. Кручинина