Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2011 г. N 09АП-10296/11

г. Москва

Дело N А40-61757/10-76-241

"14" июня 2011 г.

N 09АП-10296/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "07" июня 2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме "14" июня 2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей Н.О. Окуловой, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО Фирма "РОСИЧЪ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2011 по делу N А40-61757/10-76-241, принятое судьей Н.П. Чебурашкиной по заявлению ООО Фирма "РОСИЧЪ" (ИНН 7719037482, ОГРН 1027739573553, 107564, г. Москва, ул. Краснобогатырская, д. 13) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве (ИНН 7725109336)

третье лицо - ИФНС России N 18 по г. Москве (ИНН 7718111790)

о признании незаконным решения 12.02.2010 N 12-08/58 в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен,

от заинтересованного лица - Маркелов А.О. по дов. N 5 от 11.01.2011

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

Решением от 17.03.2011 Арбитражный суд г. Москвы отказал Обществу с ограниченной ответственностью Фирма "РОСИЧЪ" в удовлетворении требований о признании незаконным решения Межрайонной Инспекции ФНС России N 49 по г. Москве от 12.02.2010 N 12-08/58 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в части эпизодов с ООО "ТД Рузана" и ООО "ИНТЕР ТРЕЙД". В остальной части производство по делу прекратил. ООО Фирма "РОСИЧЪ" не согласилось с решением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель заявителя не явился, направил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Указанное ходатайство удовлетворено судом апелляционной инстанции. Представитель заинтересованного лица полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Рассмотрев дело в отсутствие представитель заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о частичной обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит изменению, поскольку в части прекращения производства по делу в части доначисления налога на прибыль по эпизодам с ООО "Контакт", ООО "Весар", ООО "Континент трейд", ООО "Элитек" не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

В суде первой инстанции ООО Фирма "РОСИЧЪ" заявило ходатайство об отказе от заявленных требований в части признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве от 12.02.2010 N 12-08/58 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления НДС, пени и штрафов в отношении контрагентов ООО "Контакт", ООО "Весар", ООО "Континент трейд", ООО "Элитек". Указанное ходатайство удовлетворено судом первой инстанции. Однако судом первой инстанции прекращено производство по делу не только в отношении начисления НДС, пени и штрафов в отношении контрагентов ООО "Контакт", ООО "Весар", ООО "Континент трейд", ООО "Элитек", но и в части доначисления налога на прибыль по эпизодам, связанным с взаимоотношениями заявителя с этими же поставщиками. Однако заявитель в этой части от заявленных требований не отзывался. В этой связи обжалуемое решение суда подлежит изменению, поскольку в части прекращения производства по делу в части доначисления налога на прибыль по эпизодам с ООО "Контакт", ООО "Весар", ООО "Континент трейд", ООО "Элитек" не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 АПК.

Как следует из материалов дела, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО Фирма "РОСИЧЪ" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт N 12-08/58 и принято решение от 12.02.2010 N 12-08/58 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением заявителю доначислен налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, в общей сумме 320 673 руб., Общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 64 134 руб., начислены пени в размере 81 283 руб., в связи с непринятием расходов и налоговых вычетов по поставщикам ООО "Контакт", ООО "Элитек", ООО "Интер Трейд", ООО "Континент Трейд", ООО "Весар", ООО "ТД Рузана". Основанием для данного вывода послужил факт подписания первичных документов от имени названных организаций-контрагентов неустановленными лицами, а также отсутствие доказательств реальности осуществления сделок со спорными поставщиками.

По контрагенту ООО "Элитек".

Согласно материалам дела в проверяемый период заявителем заключены договоры с ООО "Элитек" (поставщик) на поставку запчастей (т.1 л.д. 120-121). Согласно выписки из ЕГРЮЛ (т.2 л.д.30-37) учредителем ООО "Элитек" является Курилкин С.В. Инспекцией уставлено, что данное лицо с 2002 года являлось инвалидом первой группы, с этого времени нигде не работал, умер в 2006 году. Генеральным директором ООО "Элитек" является Ковалева Т.П.., от имени которой подписаны, товарные накладные и счета-фактуры, выставленные в адрес Заявителя. Сотрудниками Межрайонной ИФНС России N 1 по Брянской области в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации допрошена Ковалева Т.П. (т.2 л.д.6-13), пояснившая, не является руководителем ООО "Элитек", финансово-хозяйственные документы от имени данной организации не подписывала, доверенностей на право ведения деятельности от имени ООО "Элитек" не подписывала и не выдавала, а также не подписывала счетов-фактур, договоров, накладных. В этой связи суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что первичные документы от имени ООО "Элитек" подписаны неустановленным лицом.

Пo контрагенту ООО "Интер Трейд".

Согласно материалам дела в проверяемый период Обществом с ООО "Интер Трейд" (поставщик) заключены договоры на поставку запчастей (т.1 л.д. 116-117). При этом, счета-фактуры, товарные накладные от имени поставщика подписаны генеральным директором Калабушкиным В.В. Согласно выписки ЕГРЮЛ (т.2 л.д.53-63), учредителем, генеральным директором, главным бухгалтером ООО "Интер Трейд" является Калабушкин В.В. Сотрудниками Инспекции в порядке статьи 90 Кодекса произведен допрос данного лица (т.1л.д.138-140), в ходе которого установлено, что Калабушкин В.В. не является генеральным директором и учредителем ООО "Интер Трейд", а так же каких-либо других фирм или организаций, нигде и никогда не являлся директором или учредителем. Доверенностей на право ведении деятельности не подписывал и не выдавал, не пописывал какой - либо финансово - хозяйственной отчетности организации, в том числе счет - фактур, договоров, накладных. В период с 2005 г.. по настоящее время работает музыкантом в рок группе "Demons of Guillotine". Паспорт серии 4500 N 145375, выданный ОВД "Котловка" ЮЗАО г.Москвы 03.01.2001 г был утерян, через какое то время подброшен в почтовый ящик. В этой связи суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что первичные документы от имени ООО "Интер Трейд" подписаны неустановленным лицом.

По контрагенту "ТД Рузанна".

Согласно материалам дела в проверяемый период Обществом с ООО "ТД Рузанна" (поставщик) заключены договоры на поставку запчастей. При этом, счета-фактуры, товарные накладные от имени поставщика подписаны генеральным директором Журавлевой М.Б. Согласно выписки ЕГРЮЛ (т.2 л.д.23-29), учредителем, генеральным директором, главным бухгалтером ООО "ТД Рузанна" является Журавлева М.Б Сотрудниками Инспекции в порядке статьи 90 Кодекса был произведен допрос данного лица (т.2л.д.13-17). Свидетель, показал, что регистрировала на свои паспортные данные организацию ООО "ТД Рузанна", за вознаграждение, однако, доверенностей на право ведения деятельности "ТД Рузанна" никому не выдавала и не подписывала, приказов о назначении на должности не издавала и не подписывала, документов по финансово-хозяйственной деятельности организации не подписывала, в том числе договоров, счет - фактур, накладных, полномочия никому не передавала. Также свидетель пояснила что, старый паспорт был утерян, взамен выдан новый. Поскольку указанное лицо, подпись которого стоит на финансово-хозяйственных документах, никакого отношения к деятельности вышеназванной организации не имеет, Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные документы не подтверждают гражданско-правовых отношений между Заявителем и его контрагентом и составлены без намерения создать, гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия. Согласно пункту 1 статьи 53 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы. В этой связи суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что первичные документы от имени ООО "ТД Рузанна" подписаны неустановленным лицом.

По контрагенту ООО "Континент Трейд".

Согласно материалам дела в проверяемый период Обществом с ООО "Континент Трейд" (поставщик) заключены договоры на поставку запчастей (т.1 л.д.118-119). Генеральным директором ООО "Континент Трейд" является Седова Т.Е., от имени которой подписаны, товарные накладные и счета-фактуры, выставленные в адрес Заявителя. Согласно выписки ЕГРЮЛ (т.2 л.д.46-52), учредителем ООО "Континент Трейд" является Урдин И.В. Сотрудниками Инспекции в порядке статьи 90 Кодекса был произведен допрос данного лица (т.1 л.д.147-150). Свидетель показал, что ООО "Континент Трейд" не учреждал, уполномоченных лиц по ведению деятельности организации не назначал, никаких доверенностей не подписывал и никому не передавал. Также свидетель пояснил, что в 2004 году терял паспорт, который был в последствии подброшен в почтовый ящик. На основании вышеизложенного Инспекция пришла к выводу свидетель, допрошенный по делу, значащийся учредителем организации не назначал кого бы то ни было на должность генерального директора, не уполномочивал надлежащим образом представлять интересы этого общества и подписывать от его имени какие-либо документы. Поскольку указанное лицо, подпись которого стоит на финансово-хозяйственных документах, никакого отношения к деятельности названной организации не имеет, Инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что представленные документы не подтверждают гражданско-правовых отношений между Заявителем и его контрагентом и составлены без намерения создать, гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия. Следовательно, в нарушение статей 169, 252 Кодекса света-фактуры и иные затратные документы не содержит подписи лица, являющегося руководителем организации. В этой связи суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что первичные документы от имени ООО "Континент Трейд" подписаны неустановленным лицом.

По контрагенту ООО "Весар".

Согласно материалам дела в проверяемый период Обществом с ООО "Весар" заключены договоры на поставку запчастей (т.1 л.д. 122-124). При этом, счета-фактуры, товарные накладные от имени поставщика подписаны генеральным директором Юдиным А.В. Согласно выписки ЕГРЮЛ (т.2 л.д.64-71), учредителем, генеральным директором, главным бухгалтером ООО "Весар" является Юдин А.В. Сотрудниками ИФНС России по г. Егорьевску Московской области в порядке статьи 90 Кодекса произведен допрос данного лица (т.2 л.д. 1-5), в ходе которого установлено, что Юдин А.В. не является генеральным директором и учредителем ООО "Весар", а так же каких-либо других фирм или организаций, нигде и никогда не являлся директором или учредителем. Доверенностей на право ведении деятельности не подписывал и не выдавал, не пописывал какой - либо финансово - хозяйственной отчетности организации, в том числе счет - фактур, договоров, накладных. Также свидетель пояснил, что в 2004 году был утерян паспорт, который впоследствии был возвращен за вознаграждение. Следовательно, счет-фактура и иные затратные документы, в нарушение положений статей 169, 252 Кодекса не содержит подписи лица, являющегося руководителем организации. В этой связи суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что первичные документы от имени ООО "Весар" подписаны неустановленным лицом.

По контрагенту ООО "Контакт".

Согласно материалам дела в проверяемый период Обществом с ООО "Контакт" (поставщик) заключены договоры на поставку запчастей (т.1 л.д.125-126). При этом, счета-фактуры, товарные накладные от имени поставщика подписаны генеральным директором Юриным В.В. Согласно выписки ЕГРЮЛ (т.2 л.д.38-45), учредителем 000 "Контакт" является Юрин В.В. Сотрудниками Инспекции в порядке статьи 90 Кодекса произведен допрос данного лица (т.1 л.д. 141-146), в ходе которого свидетель показал, что указанную организацию учреждал за денежное вознаграждение, однако уполномоченных лиц по ведению деятельности организации не назначал, документы по финансово-хозяйственной деятельности не подписывал. Также свидетель пояснил, что при регистрации организаций была доверенность от его имени, но подпись на ней, ему не принадлежит. На основании изложенного Инспекция пришла к выводу, что свидетель, допрошенный по делу, значащийся учредителем организации не назначал кого бы то ни было на должность генерального директора, не уполномочивал надлежащим образом представлять интересы этого общества и подписывать от его имени какие-либо документы. Поскольку указанное лицо, подпись которого стоит на финансово-хозяйственных документах, никакого отношения к деятельности вышеназванной организации не имеет, Инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что представленные документы не подтверждают гражданско-правовых отношений между Заявителем и его контрагентом и составлены без намерения создать, гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия. Следовательно, счет-фактура и иные затратные документы в нарушение статьи 169, 252 Кодекса не содержит подписи лица, являющегося руководителем организации. В этой связи суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что первичные документы от имени ООО "Контакт" подписаны неустановленным лицом.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что из материалов встречных проверок ООО "Контакт" (т.2 л.д.103-150), ООО "Весар" (т.5 л.д.15-86), ООО "Континент Трейд" (т.2 л.д.80-102), ООО "ТД Рузанна" (т.4 л.д.143-150, т.5 л.д.1-14), ООО "Интер Трейд" (т.3 л.д. 1-150), ООО "Элитек" (т.4 л.д. 4-142), следует, что организации имеет признаки лица, не исполняющего свои налоговый обязательства, в частности, зарегистрированы по адресу "массовой регистрации", организации по месту расположения юридического адреса не находятся, декларации по единому социальному налогу представлены с нулевыми показателями. Исходя из данных бухгалтерской и налоговой отчетности, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии у спорных поставщиков заявителя основных средств, имущества, фонда заработной платы, транспорта, также указанные организации не обладает производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности. При таких обстоятельствах, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что представленные налогоплательщиком первичные документы в обоснование вычетов по НДС и понесенных расходов не могут быть признаны достоверными, поскольку не соответствуют требованиям статей 169, 171, 172 и 252 Кодекса и, соответственно, не могут учитываться организацией в целях обложения налогом на прибыль, а также не могут служить основанием для применения налоговых вычетов по НДС, поскольку подписи на договорах, счетах-фактурах и иных документах, представленных по взаимоотношениям заявителя с указанными контрагентами, проставлены неустановленными лицами. Также судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что организации поставщики фактически не осуществляли финансово-хозяйственной деятельности, а действия Заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, за счет включения в состав затрат документально не подтвержденных и необоснованных расходов и налоговых вычетов путем взаимодействия с организациями не занимающимися реальной хозяйственной деятельностью. Данные выводы соответствуют правовой позиции, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на бюджеты посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

В данном случае заявитель ссылается на проявление им должной осмотрительности при заключении договоров с указанными контрагентами. Однако из материалов дела следует, что представленные Заявителем распечатки ЕГРЮЛ с сайта ФНС в отношении ООО "Контакт" (т.1 л.д.62), 000 "Элитек" (т.1 л.д. 65), ООО "Интер Трейд" (т.1 л.д.68), ООО "Континент Трейд" (т.1 л.д.72), ООО "Весар" (т.1 л.д.75), ООО "ТД Рузанна" (т.1 л.д.78) датированы 21.05.2010 г.. При этом доказательств того, что в 2006-2008гг., Заявитель проверял обстоятельства регистрации контрагентов по сделкам, полномочия их должностных лиц, Обществом не представлено. Кроме того, судом первой инстанции установлено, что Обществом в целях проявления должной осмотрительности и осторожности не представлено доказательств свидетельствующих о принятии мер по установлению деловой репутации контрагентов, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 г. N 15658/09 (т.7 л.д.63-65). Также, в деле отсутствуют доказательства того, что Общество при заключении спорных сделок удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени руководителей организаций-контрагентов. На необходимость получение доверенности от имени лица, подписывающего договор в целях проявления должной осмотрительности и осторожности, прямо указано в Определении ВАС РФ в от 29.10.2009 NВАС-12467/09.

Заявитель ссылается на реальность работ (товаров, услуг), выполненных (поставленных) организациями - контрагентами, однако в материалы дела представлены документы, которые, свидетельствуют реализацию товара полученного от ООО "ТД Рузанна" и ООО "Интер Трейд", в отношении остальных спорных поставщиков указанные документы заявителем не представлены. Между тем, как установлено судом первой инстанции, реальность работ (товаров, услуг), выполненных (поставленных) по заявленным поставщикам не подтверждает самого факта их приобретения у данных контрагентов и несения соответствующих расходов в случае оформления подтверждающих их документов с нарушением установленного порядка. В судебном заседании, 23.12.2010 г.. Инспекция представила пояснения N 05-07/б-н от 23.12.2010 (т.9 л.д.61-73), в которых проведен анализ банковской выписки Заявителя за проверяемый период и установлено, что заявленный налогоплательщиком товар не реализовывался. Заявитель указал, что товар реализовывался по кассовым чекам. Определением суда от 23.12.2010, Заявителю было предложено представить доказательства реализации товара со ссылкой на соответствующие счета-фактуры, кассовые чеки по реализации товара поступившего от конкретного поставщика. Однако Заявителем документы, свидетельствующие о реализации товара не представлены, в том числе, по товарам полученным от ООО "ТД Рузанна" и ООО "Интер Трейд". Ссылки Общества на осуществление оплаты поставленных товаров, в целях подтверждения реальности сделок, не может служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, поскольку, сами по себе платежные поручения не подтверждают реальность хозяйственных операций с поставщиками и не являются доказательством того, что эти расходы, связаны с извлечением доходов от предпринимательской деятельности.

Также отклоняется ссылка Заявителя на положения пункта 1 статьи 89 Кодекса, поскольку указанная норма Кодекса не возлагает на налоговый орган обязанность проводить выездную налоговую проверку исключительно на территории налогоплательщика. Положения Кодекса е ограничивают права налоговых органов на проведение выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа, кроме того, Заявитель не поясняет каким образом данное обстоятельство нарушает его права и законные интересы.

Довод Заявителя о несоответствии протоколов допросов требованиям статей 90, 99 Кодекса также отклоняется, поскольку свидетели перед опросом предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний. Сведений о том, что опрошенные свидетели привлечены к уголовной ответственности за дачу ложных показаний Заявителем не представлено. Заявлений о фальсификации доказательств налогоплательщик не заявлял, также заявитель не ходатайствовал о вызове свидетелей в суд для дачи показаний. В этой связи суд первой инстанции, в силу положений статей 64, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обоснованно расценил протоколы допросов свидетелей как достоверные и относимые к делу доказательства. В соответствии с пунктом 4 статьи 90 Кодекса, показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговый орган, а по усмотрению должностного лица налогового органа - и в других случаях. Учитывая, что Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, запрещающих допрос свидетелей вне территории налогового органа, довод налогоплательщика о незаконности допросов необоснован, данный вывод подтверждается также судебно-арбитражной практикой представленной Инспекцией (т. 10 л.д.25-28).

Ссылка Заявителя на судебные акты N А40-52646/09-87-222, отклоняется, поскольку эти акты вынесены по результатам рассмотрения иных конкретно-определенных обстоятельств спора, и применение их к данным спорным правоотношениям без учета конкретных обстоятельств настоящего дела недопустимо.

Также не может служить основанием для отмене обжалуемого решении я суда первой инстанции довод заявителя о том, что спорные контрагенты прошли государственную регистрацию в установленном законом порядке, поскольку факт государственной регистрации носит уведомительный характер и не означает контроль за соблюдением зарегистрированным юридическим лицом законодательства при осуществлении предпринимательской деятельности. Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью. Таким образом, вывод суда первой инсранции о том, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных контрагентам, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции, являются обоснованными.

Ссылки Заявителя на Приказы и письма ФНС России, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, поскольку названные акты нормативными правовыми актами в соответствии со статьей 1 Кодекса и не зарегистрированы в Министерстве Юстиции Российской Федерации.

Также отклоняется ссылка Заявителя на Постановления ВАС РФ от 20.04.2010, 08.06.2010, поскольку судом первой инстанции по настоящему делу установлено отсутствие реализации товара, и как следствие отсутствие реальности заявленных операций.

Ходатайство налогоплательщика о вызове в качестве свидетеля сотрудника Инспекции Айзатуллова P.P. отклонено судом первой инстанции, о чем указывается в Определении Суда от 23.12.2010. Ссылка заявителя на то, что ходатайство о вызове свидетеля сотрудника Инспекции Кононовой Т.В. (т.7 л.д.142) не отражено в судебном акте, также отклоняется, поскольку в Определении Суда (т.8 л.д. 3), имеется указание суда на рассмотрение данного ходатайства. Также, исходя из материалов судебного дела, Заявителем подавались замечания (т.7 л.д.151) на протокол судебного заседания (т.7 л.д.145). Из замечаний следует что, Судом относительно заявленного ходатайства (т.7 л.д.142) Заявителю давались разъяснения со ссылкой на ч.1 ст.88 и ч.1 ст.107АПК РФ. С учетом изложенного обжалуемое решение суда первой следует отменить в части прекращения производства по делу в части доначисления налога на прибыль по эпизодам с ООО "Контакт", ООО "Весар", ООО "Континент трейд", ООО "Элитек" и отказать в удовлетворении заявленных требований ООО Фирма "РОСИЧЪ" о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве от 12.02.2010 N 12-08/58 в части доначисления налога на прибыль по эпизодам с ООО "Контакт", ООО "Весар", ООО "Континент трейд", ООО "Элитек". В остальной части решение суда оставить без изменения.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 279 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2011 по делу N А40-61757/10-76-241 изменить.

Отменить решение суда в части прекращения производства по делу в части доначисления налога на прибыль по эпизодам с ООО "Контакт", ООО "Весар", ООО "Континент трейд", ООО "Элитек".

Отказать в удовлетворении заявленных требований ООО Фирма "РОСИЧЪ" о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве от 12.02.2010 N 12-08/58 в части доначисления налога на прибыль по эпизодам с ООО "Контакт", ООО "Весар", ООО "Континент трейд", ООО "Элитек".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

Н.О. Окулова С.Н. Крекотнев