Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2011 г. N 09АП-11016/11

г.Москва

08.06.2011

N 09АП-11016/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 07.06.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.06.2011

Дело N А40-116551/10-106-698

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Веклича Б.С.

судей: Кольцовой Н.Н., Лепихина Д.Е.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Торопченковым К.В.,

при участии:

от заявителя: Новоселов Д.Е. по доверенности от 24.03.2011 N 157-11, Денискина О.С. по доверенности от 03.12.2010 N 853-10, Анохин К.Ю. по доверенности от 11.02.2011 N 85-11, Шалякина С.Г. по доверенности от 03.12.2010 N 860-10;

от заинтересованного лица: Романенкова И.И. по доверенности от 10.05.2011 N ИА/17905, удостоверение N 0787, Васильев Д.А. по доверенности от 01.11.2010, N ИА/37630, удостоверение N 2599;

от третьих лиц: от ОАО "Тюменьэнерго" - Григорченко О.В. по доверенности от 09.07.2010 N 09/10-18, от ООО "Лукойл-Энергосети" - Будыкин О.Н. по доверенности от 02.12.2010 N ЕСЛ-152/д, Панченко Ю.В. по доверенности от 17.01.2011 N ЕЛ-10/д, от ОАО "СО ЕЭС" - Панарина Е.А. по доверенности от 10.05.2010 N 01-50, Яриз Д.Г. по доверенности от 06.08.2010 N 01-66,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ФСК ЕЭС"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.03.2011 по делу N А40-116551/10-106-698, принятое судьей Кузнецовой Е.В.

по заявлению ОАО "ФСК ЕЭС" (ОГРН 1024701893336, г.Москва, ул. Челомея, д.5а)

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: ОАО "Тюменьэнерго", ООО "Лукойл-Энергосети", ОАО "СО ЕЭС"

о признании незаконными решения о нарушении антимонопольного законодательства и предписания,

УСТАНОВИЛ

ОАО "ФСК ЕЭС" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 04.08.2010 по делу N 1 10/39-10 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 16.03.2011 в удовлетворении заявления отказано. При этом суд исходил из того, что оспариваемые акты антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству, не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель не согласился с решением суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права. Указывает на то, что ФАС России не установил факт занятия доминирующего положения на товарном рынке технологического присоединения; договор на осуществление технологического присоединения заключается в рамках гражданского законодательства. Считает недоказанным антимонопольным органом факт навязывания условий договора, не предусмотренных нормативными правовыми актами.

Представитель заинтересованного лица возражает против доводов апелляционной жалобы, просит отказать в ее удовлетворении. Представил письменный отзыв на жалобу.

Представители ОАО "Тюменьэнерго", ООО "Лукойл-Энергосети" поддержали позицию антимонопольного органа. Представили письменные отзывы на жалобу.

Представитель ОАО "СО ЕЭС" оставил разрешение спора на усмотрение суда.

Законность и обоснованность судебного решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст.200 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.5 данной статьи Кодекса обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре поступило заявление ООО "Лукойл-Энергосети" на действия ОАО "ФСК ЕЭС" в части навязывания невыгодных условий договора по технологическому присоединению электрических сетей.

На основании пунктов 1.4.1, 1.4.4, 1.4.5 Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утвержденных Приказом ФАС России N 244 от 01.08.2009, указанное заявление передано на рассмотрение в ФАС России письмом N 01/ВТ-275 от 10.11.2009.

По результатам рассмотрения заявления ООО "Лукойл-Энергосети" на действия ОАО "ФСК ЕЭС" возбуждено дело N 1 10/39-10 (приказ ФАС России от 06.05.2010 N 237) по признакам нарушения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося во включении в договор на технологическое присоединение ПС "Кечимовская" условия о предварительной оплате мероприятий по технологическому присоединению без утверждения платы ФСТ России в нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Решением Федеральной антимонопольной службы от 04.08.2010 по делу N 1 10/39-10 ОАО "ФСК ЕЭС" признано нарушившим п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части навязывания ОАО "Тюменьэнерго" условий оферты договора N 226/ТП-М8 от 11.01.2008, условий договора N 242-ТП-М8 от 27.01.2009, дополнительных соглашений к нему: о предварительной оплате мероприятий по технологическому присоединению, невыгодных для него, прямо не предусмотренных нормативными правовыми актами; о необходимости выполнении реконструкции двух линейных ячеек в ОРУ-110 кВ ПС-220 кВ "Прогресс"; об обращении в ФСТ России за установлением платы за технологическое присоединение в зависимости от подписания со стороны ОАО "Тюменьэнерго" дополнительного соглашения; о возможности одностороннего изменения сроков исполнения обязательство по договору технологического присоединения со стороны ОАО "ФСК ЕЭС".

Во исполнение указанного решения ОАО "ФСК ЕЭС" выдано предписание от 04.08.2010 об изменении условий договора путем исключения данных условий и невключении аналогичных условий в новые заключаемые договоры.

ОАО "ФСК ЕЭС" обжаловало указанные ненормативные правовые акты в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований основанными на имеющих значение для дела фактических обстоятельствах, установленных судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Судом установлено, что при принятии оспариваемого решения и выдаче оспариваемого предписания Федеральная антимонопольная служба действовала в пределах своих полномочий и в рамках определенной законом компетенции.

В соответствии с п.1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" к естественно - монопольным видам деятельности отнесены услуги по передаче электрической энергии.

ОАО "ФСК ЕЭС" является организацией, управляющей Единой национальной (общероссийской) электрической сетью, осуществляющей регулируемую деятельность, оказывающей услуги по присоединению потребителей к электрическим сетям и передаче электрической энергии по электрическим сетям.

ОАО "ФСК ЕЭС внесено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в раздел 1 "услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии" за N 47.1.110 (внесено постановлением ФЭК РФ от 25.06.2003 N 49-э/1).

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 08.09.2009 N 6057/09, услуги по осуществлению технологического присоединения не образуют самостоятельного вида экономической деятельности, являются нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем, не составляют самостоятельного товарного рынка. Услуга по осуществлению сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению к ее электрическим сетям в отрыве от услуги по передаче электрической энергии, оказываемой этой сетевой организацией, самостоятельного значения не имеет.

При этом данная услуга может быть оказана только сетевой организацией, к электрическим сетям которой потребитель намерен подключить принадлежащие ему энергопринимающие устройства.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Исходя из этого, судом первой инстанции и антимонопольным органом сделан правомерный вывод о том, что ОАО "ФСК ЕЭС" занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии, составной частью которого являются услуги по осуществлению технологического присоединении.

Согласно ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135 запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в частности, действия, предусмотренные пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Пункт 3 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещает лицу, занимающему доминирующее положение, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, иными нормативными правовыми актами, или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования), результатом которого является или может являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов контрагента и иных лиц.

Из содержания указанных норм закона следует, что вывод о нарушении антимонопольного законодательства может иметь место при наличии одновременно следующих составляющих:

- наличие в условиях проекта договора, направляемого контрагенту лицом, занимающим доминирующее положение, экономически или технологически не обоснованных и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, иными нормативными правовыми актами условий;

- действия лица, занимающего доминирующее положение, направленные на навязывание контрагенту обозначенных условий договоров, или иные действия, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением;

- результатом названных действий является или может являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов контрагента и иных лиц.

Антимонопольным органом установлено, что в действиях ОАО "ФСК ЕЭС" содержатся вышеуказанные признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В частности, ОАО "ФСК ЕЭС" навязывало ОАО "Тюменьэнерго" условия о предварительной оплате мероприятий по технологическому присоединению, невыгодных для него, прямо не предусмотренных нормативно-правовыми актами; о необходимости выполнения реконструкции двух линейных ячеек в ОРУ-ПОкВ ПС-220 кВ "Прогресс"; об обращении в Федеральную службу по тарифам за установлением платы за технологическое присоединение в зависимости от подписания со стороны ОАО "Тюменьэнерго"" дополнительного соглашения; о возможности одностороннего изменения сроков исполнения обязательств по договору об осуществлении технологического присоединения со стороны ОАО "ФСК ЕЭС".

Навязывание условия об обращении в ФСТ России за установлением платы за технологическое присоединение в зависимости от подписания со стороны ОАО "Тюменьэнерго" дополнительного соглашения подтверждается тем, что указанное условие содержится в абзаце 3 пункта 3.2. оферты Договора об осуществлении технологического присоединения N 226/ТП-М8, в протоколе урегулирования разногласий к Договору об осуществлении технологического присоединения N 226/ТП-М8, в абзаце 3 пункта 3.2. Договора об осуществлении технологического присоединения N 242/ТП-М8 от 27.01.2009, в протоколе урегулирования разногласий от 17.03.2009 к Договору об осуществлении технологического присоединения N 242/ТП-М8, в пункте 6 дополнительного соглашения N 1 (редакция N 1), направленного ОАО "Тюменьэнерго" 19.06.2009 сопроводительным письмом N М8/5/815.

Данное условие противоречит п.1 ст.26 Федерального закона "Об электроэнергетике", п.71 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 (далее - Основы ценообразования), согласно которым плата по договору об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, отнесенным к единой национальной (общероссийской) электрической сети (далее - сети ЕНЭС), устанавливается Федеральной службой по тарифам и определяется в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми Федеральной службой по тарифам, а также пункту 30 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 861 от 27.12.2004 (в редакциях Постановлений Правительства РФ от 26.07.2007 N 484 (на дату направления оферты Договора N 226/ТП-М8, оферты Договора N 242/ТП-М8), от 14.02.2009 N 118 (на дату направления протокола урегулирования разногласий к Договору N 242/ТП-М8) (далее - Правила ТП).

Так, согласно п.30 Правил ТП (как в редакции Постановления Правительства РФ от 26.07.2007 N 484, так и в редакции Постановления Правительства от 14.02.2009 N 118), если присоединение энергопринимающих устройств требует строительства (реконструкции) объекта электросетевого хозяйства, не включенного в указанные инвестиционные программы на очередной период регулирования, сетевая организация в 30-дневный срок после получения заявки обращается в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту. Если заявитель выразит согласие осуществить расчеты за технологическое присоединение по индивидуальному проекту в размере, определенном указанным уполномоченным органом, сетевая организация не вправе отказать в заключении договора.

Таким образом, исходя из смысла данной нормы судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что условие, содержащееся в абз.3 п.3.2. оферты Договора об осуществлении технологического присоединения N 226/ТП-М8, в протоколе урегулирования разногласий к Договору об осуществлении технологического присоединения N 226/ТП-М8, в абз.3 п.3.2. Договора об осуществлении технологического присоединения от 27.01.2009 N 242/ТП-М8, в протоколе урегулирования разногласий от 17.03.2009 к Договору об осуществлении технологического присоединения N 242/ТП-М8, в п.6 дополнительного соглашения N 1 (редакция N 1), направленного ОАО "Тюменьэнерго" 19.06.2009 сопроводительным письмом N М8/5/815, противоречит действующему законодательству, и размер платы за технологическое присоединение должен быть установлен на момент заключения договора.

При этом пункт 30 Правил ТП как в редакции Постановлений Правительства РФ от 26.07.2007 N 484 (на дату направления оферты Договора N 226/ТП-М8, оферты Договора N 242/ТП-М8), от 14.02.2009 N 118 (на дату направления протокола урегулирования разногласий к Договору N 242/ТП-М8), так и в редакции Постановления Правительства РФ N 334 от 21.04.2009 предусматривает, что плата должна быть установлена до заключения договора об осуществлении технологического присоединения. Указанные редакции содержат только разные сроки для обращения организацией по управлению ЕНЭС в ФСТ России за установлением платы за технологическое присоединение.

Между тем, в нарушение названных положений, абзац 3 пункта 3.2. оферты Договора N 226/ТП-М8, протокола урегулирования разногласий к договору N 226/ТП-М8, абзац 3 пункта 3.2. Договора N 242/ТП-М8, протокола урегулирования разногласий к Договору N 242/ТП-М8, п.6 дополнительного соглашения N 1 к договору N 242/ТП-М8 предусматривают определение полной стоимости мероприятий по технологическому присоединению путем подписания дополнительного соглашения к договору. При этом момент обращения ОАО "ФСК ЕЭС" в Федеральную службу по тарифам (далее - ФСТ России) для установления платы за технологическое присоединение определен как "не позднее 15 рабочих дней с даты согласования стоимости технологического присоединения путем подписания сторонами дополнительного соглашения".

Таким образом, на контрагента по договору ложится обязанность по подписанию дополнительного соглашения, содержащего размер платы за технологическое присоединение, и только после этого ОАО "ФСК ЕЭС" обращается в ФСТ России за установлением платы. При этом у ОАО "Тюменьэнерго" отсутствует возможность проверки экономической и технологической обоснованности ее размера.

Учитывая изложенное, положения заключенного договора противоречат требованиям, установленным Правилами ТП.

Навязывание указанного условия выразилось в направлении ОАО "Тюменьэнерго" протоколов разногласий к офертам договоров N 226/ТП-М8, N 242/ТП-М8, исключающих ущемляющее интересы ОАО "Тюменьэнерго" и конечного потребителя вышеуказанное условие договоров, и отказе от принятия указанных разногласий со стороны ОАО "ФСК ЕЭС" путем направления протоколов урегулирования разногласий в редакции ОАО "ФСК ЕЭС" по всем оспариваемым пунктам, а также в направлении ОАО "ФСК ЕЭС" письма от 10.08.2009 N М8/5/1068 о приостановлении работ по заявке ОАО "Тюменьэнерго" от 10.12.2008 N ДО-4056 в связи с длительным неподписанием дополнительного соглашения N 1 к Договору N 242/ТП-М8.

В части навязывания ОАО "Тюменьэнерго" требований об авансовых платежах и необходимости выполнения реконструкции двух линейных ячеек в ОРУ-ПОкВ ПС-220 кВ "Прогресс".

19.06.2009 ОАО "ФСК ЕЭС" представило ОАО "Тюменьэнерго" проект дополнительного соглашения N 1 к договору от 27.01.2009 N 242/ТП-М8.

В п.6 представленного проекта дополнительного соглашения указана ничем не обоснованная предварительная стоимость мероприятий в размере 197 016 262,56 руб., и предусмотрена обязанность ОАО "Тюменьэнерго" по оплате в течение 30 дней с даты заключения дополнительного соглашения авансового платежа в размере 15 080 249,99 руб. на разработку проектной документации.

Данные условия противоречат п.1 ст.424 Гражданского кодекса РФ, абзацам 10, 11 ч.1 ст.26 Федерального закона "Об электроэнергетике", п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", п.71 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в РФ.

Абзацем 2 п.1 ст.424 Гражданского кодекса РФ определено, что в предусмотренных законом случаях при определении цены договоров применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Согласно абзацам 10, 11 ч.1 ст.26 Федерального закона "Об электроэнергетике" плата за технологическое присоединение объектов заявителей, в том числе, объектов электросетевого хозяйства, определяется в порядке, утверждаемом Правительством Российской Федерации, или устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В свою очередь, в соответствии с абз.6 п.71 Основ ценообразования плата за технологическое присоединение к электрическим сетям, отнесенным к сетям ЕНЭС, устанавливается Федеральной службой по тарифам.

Согласно абз.4 п.71 Основ ценообразования размер платы за технологическое присоединение к электрическим сетям определяется в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми Федеральной службой по тарифам по согласованию с Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с вышеприведенными нормами законодательства при отсутствии установленной Федеральной службой по тарифам и (или) определенной в соответствии с Методическими указаниями платы цена договора об осуществлении технологического присоединения к сетям ЕНЭС не является определенной, и у заявителя отсутствует обязанность уплачивать какие-либо авансовые платежи в пользу ОАО "ФСК ЕЭС".

Кроме того, согласно п.3 проекта дополнительного соглашения N 1 к договору от 27.01.2009 N 242/ТП-М8 денежную сумму в размере 197 016 262,56 руб. ОАО "ФСК ЕЭС" намерено взимать за реконструкцию двух линейных ячеек в ОРУ-110 кВ ПС-220 кВ "Прогресс".

Под указанной реконструкцией фактически имеется ввиду замена оборудования линейных ячеек в ОРУ-110 кВ ПС-220 кВ "Прогресс", не связанная с технологическим присоединением объектов электросетевого хозяйства ОАО "Тюменьэнерго" и ООО "Лукойл-Энергосети", а обусловленная техническим состоянием такого оборудования, что подтверждается не только проектной документацией, на которую, как следует из запроса ФАС России, ссылается ООО "Лукойл-Энергосети", согласно которой для присоединения ПС-110 кВ "Кечимовская" отсутствует необходимость реконструкции объектов ОАО "ФСК ЕЭС", но и пунктами 3.1.3 и 3.1.4 выданных ОАО "ФСК ЕЭС" Технических условий от 28.04.2009, в которых указано именно на замену оборудования линейных ячеек в ОРУ-110 кВ ПС-220 кВ "Прогресс", и при этом отсутствует обоснование технологической необходимости для присоединения объектов ОАО "Тюменьэнерго" и ООО "Лукойл-Энергосети" такой замены, не определены тип и параметры оборудования, которое должно быть установлено взамен существующего, а в качестве основания для замены названы акты технического обследования выключателей линейных ячеек в ОРУ-110 кВ ПС-220 кВ "Прогресс" от 24.06.2008 и от 26.06.2008, составленные, как следует из датирования указанных актов, до заключения договора N 242/ТП-М8 от 27.01.2009.

Согласно указанным актам выключатели линейных ячеек подлежат замене в связи с их неудовлетворительным техническим состоянием.

Системный оператор (ОАО "СО ЕЭС") в письме N 06-62-111-19.5-50-7402 от 24.11.2009, письме N Б-1-1-19-6018 от 29.06.2010, в отзыве N Б-1-1-19-1794 от 14.02.2011 на заявление ОАО "ФСК ЕЭС" о признании незаконным решения ФАС России подтвердил, что определение в Технических условиях указанной замены в качестве мероприятия по технологическому присоединению, за которое взимается плата, является необоснованным.

Согласно п.п."г" п.18, п.п."б" п.25 Правил, пункту 11 Методических указаний по определению размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям, утвержденных Приказом ФСТ РФ от 21.08.2009 N 201-э/1 (Методические указания), к мероприятиям по технологическому присоединению, выполняемых сетевой организацией и подлежащих оплате со стороны заявителя, относятся мероприятия, направленные на усиление существующей электрической сети в связи с присоединением новых мощностей, в частности, расширение распределительных устройств подстанций сетевой организации.

Замена оборудования распределительных устройств, необходимость которой не связана с технологическим присоединением объектов заявителя, а обусловлена техническим состоянием такого оборудования, согласно вышеназванным нормам не относится к мероприятиям по технологическому присоединению и не подлежит оплате со стороны ОАО "Тюменьэнерго".

Таким образом, условия представленного ОАО "ФСК ЕЭС" проекта дополнительного соглашения N 1 к договору от 27.01.2009 N 242/ТП-М8 противоречат п.1 ст.424 Гражданского кодекса РФ, п.1 ст.26 Федерального закона "Об электроэнергетике", п.18, абз.2 п.19, п.п."б" п.25 Правил, п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", пункту 71 Основ ценообразования, пунктам 11, 12 Методических указаний, ущемляют интересы ОАО "Тюменьэнерго" и ООО "Лукойл-Энергосети".

Письмом от 10.08.2009 N М8/5/1068 ОАО "ФСК ЕЭС" сообщило о приостановлении исполнения договора от 27.01.2009 N 242/ТП-М8 до подписания со стороны ОАО "Тюменьэнерго" дополнительного соглашения N 1 к данному договору.

22.12.2009 письмом N ЯИ-8748 ОАО "Тюменьэнерго" направило в ОАО "ФСК ЕЭС" требование об исключении из технических условий работ по замене оборудования распределительных устройств и об отказе от подписания дополнительного соглашения.

После возбуждения ФАС России дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/39-10 ОАО "ФСК ЕЭС" 28.06.2010 письмом N М8-5-1003 направило в адрес ОАО "Тюменьэнерго" изменения от 28.06.2010 в Технические условия на технологическое присоединение ПС-110 кВ "Кечимовская", исключающие из технических условий работы по замене оборудования линейных ячеек в ОРУ-110 кВ ПС-220 кВ "Прогресс".

Однако данное обстоятельство не свидетельствует об устранении ОАО "ФСК ЕЭС" нарушений антимонопольного законодательства, поскольку ОАО "ФСК ЕЭС" не только не предприняло действий, направленных на исключение из договора условий, противоречащих нормативным актам РФ, в том числе предусматривающих обязанность заявителя заключить дополнительное соглашение, предусматривающее оплату проектирования необходимости реконструкции объектов ОАО "ФСК ЕЭС", но и в названных изменениях в Технические условия на технологическое присоединение ПС-110 кВ "Кечимовская" отразило условие о том, что необходимый объем реконструкции существующего оборудования ПС "Лас-Еганская", ПС "Прогресс", тип, количество, параметры вновь устанавливаемого и реконструируемого оборудования будут определены проектом, продолжая тем самым навязывать противоречащие нормативным актам РФ условия о проектировании необходимости реконструкции.

Письмом от 01.07.2010 N М8/5/1029 ОАО "ФСК ЕЭС" представило ОАО "Тюменьэнерго" новое дополнительное соглашение N 1 к договору N 242/ТП-М8 от 27.01.2009 с условиями об обязанности ОАО "Тюменьэнерго" оплатить 7 357 000 руб. в качестве расходов ОАО "ФСК ЕЭС" по выполнению проекта, определяющего необходимость реконструкции объектов ОАО "ФСК ЕЭС", и увеличивающее сроки осуществления мероприятий по договору, несмотря на то, что ОАО "Тюменьэнерго" ранее отклоняло дополнительное соглашение к договору N 242/ТП-М8 с аналогичными условиями.

Письмом от 23.07.2010 N МП-4376 ОАО "Тюменьэнерго" уведомило ОАО "ФСК ЕЭС" об отказе от подписания в связи с несоответствием указанных в нем условий действующему законодательству и данного проекта дополнительного соглашения.

Условие дополнительного соглашения об обязанности ОАО "Тюменьэнерго" оплатить 7 357 000 руб. в качестве расходов ОАО "ФСК ЕЭС" по выполнению проекта, определяющего необходимость реконструкции объектов ОАО "ФСК ЕЭС" противоречит п.1 ст.26 Федерального закона "Об электроэнергетике", п.1 ст.424 Гражданского кодекса РФ, п.п."а" п.16, п.п."б" п.18, п.25 Правил, абз.2 п.19 Правил, п.71 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109, пунктам 11, 12 Методических указаний по определению размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям, утвержденных Приказом ФСТ РФ от 21.08.2009 N 201-э/1.

В пункте 6 проекта дополнительного соглашения к договору N 242/ТП-М8 предусмотрена обязанность ОАО "Тюменьэнерго" по оплате денежных сумм в качестве расходов ОАО "ФСК ЕЭС", связанных с разработкой проектной документации.

Согласно пункту 3 проекта дополнительного соглашения проектная документация, за разработку которой ОАО "ФСК ЕЭС" намерено взимать денежные суммы, разрабатывается для определения необходимости реконструкции подстанций ОАО "ФСК ЕЭС" в связи с технологическим присоединением объектов ОАО "Тюменьэнерго" и его заявителей.

Однако согласно п.п."а" п.16, п.п."б" п.18, п.25 Правил такое мероприятие как разработка сетевой организацией проектной документации осуществляется в отношении работ по реконструкции, строительству объектов сетевой организации, предусмотренных в разработанных сетевой организацией технических условиях, а не для определения необходимости таких работ.

Ссылка ОАО "ФСК ЕЭС" в обоснование своей позиции на пункт 30 Правил необоснованна, поскольку договор от 27.01.2009 N 242/ТП-М8 и технические условия не содержат условий о строительстве, реконструкции объектов ОАО "ФСК ЕЭС", не включенных в его инвестиционные программы.

Кроме того, при осуществлении технологического присоединения по индивидуальному проекту согласно пунктам 28, 30 Правил необходимость для присоединения объектов заявителя строительства, реконструкции сетевых объектов организации по управлению ЕНЭС, не включенных в инвестиционные программы, определяется еще до заключения соглашения, а не по результатам проектирования.

Соответственно, определение такой необходимости является критерием для осуществления технологического присоединения по индивидуальному проекту.

Таким образом, разработка ОАО "ФСК ЕЭС" проектной документации, предусмотренная условиями проектов дополнительных соглашений, представляет собой деятельность по проектированию (определению) наличия или отсутствия необходимости реконструкции подстанций ОАО "ФСК ЕЭС" в связи с присоединением к электрической сети объектов ОАО "Тюменьэнерго" и его заявителей, которую Правила не относят к мероприятиям по технологическому присоединению.

Поскольку определение наличия или отсутствия необходимости реконструкции объектов сетевой организации не относится к мероприятиям по технологическому присоединению, условия договора об оплате такой деятельности противоречат п.1 ст.26 Федерального закона "Об электроэнергетике", п.1 ст.424 Гражданского кодекса РФ, абз.2 п.19 Правил, п.71 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109, пунктам 11, 12 Методических указаний по определению размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям, утвержденных Приказом ФСТ РФ от 21.08.2009 N 201-э/1, согласно которым по договору об осуществлении технологического присоединения заявитель оплачивает стоимость мероприятий по технологическому присоединению, которая определяется в соответствии с названными Методическими указаниями, а сетевой организации запрещается навязывать заявителю услуги и обязательства, не предусмотренные Правилами.

Таким образом, условие дополнительных соглашений об оплате расходов ОАО "ФСК ЕЭС", связанных с разработкой проектной документации, при отсутствии в договоре и технических условиях условий об осуществлении ОАО "ФСК ЕЭС" мероприятий по реконструкции или строительству, необходимых для присоединения объектов ОАО "Тюменьэнерго" и его заявителей, противоречит действующему законодательству.

Навязывание указанных условий выразилось в направлении ОАО "Тюменьэнерго" дополнительного соглашения N 1 к договору N 242/ТП-М8ь (редакция N 1 от 19.06.2009), содержащего несоответствующие действующему законодательству условия, письма N М8/5/1068 от 10.08.2009 о приостановлении работ по заявке ОАО "Тюменьэнерго" от 10.12.2008 N ДО-4056 в связи с длительным неподписанием дополнительного соглашения N 1 к Договору N 242/ТП-М8, дополнительного соглашения N 1 к Договору N 242/ТП-М8 (редакция N 2 от 01.07.2010).

В части навязывания ОАО "Тюменьэнерго" условия о возможности одностороннего изменения срока условие пункта 4.5 оферты Договора N 226/ТП-М8, протокола урегулирования разногласий к Договору N 226/ТП-М8, пункта 4.5. Договора N 242/ТП-М8, протокола урегулирования разногласий к Договору N 242/ТП-М8 противоречит пункту 16 Правил ТП, согласно которому срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению является существенным условием договора об осуществлении технологического присоединения и окончательный срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению должен быть согласован сторонами при заключении договора и не может быть более 2 лет, если иное не предусмотрено соответствующей инвестиционной программой или соглашением сторон.

В данном случае согласованный срок осуществления мероприятий по договору N 242/ТП-М8 равен 2 годам. Увеличение данного срока не предусмотрено.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод заявителя о возможности изменения сроков осуществления мероприятий по технологическому присоединению в одностороннем порядке, в соответствии с нормами гражданского законодательства, поскольку в данном случае подлежат применению не общие нормы, на которые ссылается заявитель, а специальная норма, регулирующая данные правоотношения, установленная Правилами технологического присоединения".

Навязывание указанного условия выразилось в направлении ОАО "Тюменьэнерго" протоколов разногласий к офертам договоров N 226/ТП-М8, N 242/ТП-М8, исключающих ущемляющее интересы Тюменьэнерго" и конечного потребителя вышеуказанное условие договоров, и отказе от принятия указанных разногласий со стороны ОАО "ФСК ЕЭС" путем направления протоколов урегулирования разногласий в редакции ОАО "ФСК ЕЭС" по всем оспариваемым пунктам

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что действия ОАО "ФСК ЕЭС" могут привести к ущемлению интересов контрагентов и ограничению прав конечных потребителей.

В соответствии с п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции подтверждает правомерность выводов антимонопольного органа и суда первой инстанции о нарушении ОАО "ФСК ЕЭС" п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", что выразилось в навязывании ОАО "Тюменьэнерго" путем направления протоколов урегулирования разногласий, приостановления исполнения договора до подписания дополнительных соглашений и неоднократного направления дополнительных соглашений технологически не обоснованных, не выгодных заявителю, и противоречащих законодательству условий договора.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2011 по делу N А40-116551/10-106-698 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Б.С. Веклич

Судьи

Н.Н. Кольцова Д.Е. Лепихин