Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2011 г. N 07АП-3082/11

г. Томск

Дело N 07АП-3082/11

10 июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Колупаевой Л.А.

судей: Журавлевой В.А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кудряшевой А.Ю.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Черепанова Е.Г. по доверенности от 01.07.2010;

от заинтересованного лица: без участия (извещено);

от третьих лиц: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании

заявление общества с ограниченной ответственностью "Стар Коммэн"

(ИНН 2222005846, ОГРН 1022201136198), г.Барнаул

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю

Третьи лица:

ООО "Гудвил", ООО "Клир", ЗАО "Бийский крупяной комбинат "Наладчик", ЗАО "Алтайская крупа"

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю от 13.10.2010 N 51-ФАС22-АМ/09-10 в части признания действий общества с ограниченной ответственностью "Стар Коммэн" согласованными с действиями ООО "Гудвилл", ООО "Клир", ЗАО "Бийский крупяной комбинат "Наладчик", ЗАО "Алтайская крупа", а также о признании незаконным предписания Управления от 13.10.2010 N 51-ФАС22-АМ/09-10 в отношении ООО "Стар Коммэн"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стар Коммэн" (ИНН 2222005846, ОГРН 1022201136198), г.Барнаул (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявление о признании решения от 13.10.2010 N 51-ФАС22-АМ/09-10 и предписания от 13.10.2010 N 51-ФАС22-АМ/09-10, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - административный орган, антимонопольный орган, УФАС по АК, Управление) в части касающейся общества недействительными.

Решением Арбитражного суда Алтайского края 18.02.2011 заявленные обществом требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

В обоснование апелляционной жалобы Управление указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а именно норм, закрепленных частью 1 статьи 8, пункте 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ или Закон о защите конкуренции).

УФАС по АК настаивает на том, что при вынесении решения судом сделан ошибочный вывод об отсутствии согласованных действий общества с ООО "Клир", ЗАО "Бийский крупяной завод "Наладчик", ЗАО "Алтайская крупа" по увеличению цен на крупу гречневую ядрицу и нарушения тем самым пункта 1 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Подробно доводы Управления изложены в апелляционной жалобе.

При проверке законности и обоснованности обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции установлено нарушение норм процессуального права, а именно что протокол судебного заседания с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания составлен и подписан председательствующим, а не лицами, указанными в части 4 статьи 155 АПК РФ, что в соответствии с положениями пункта 6 части 4 статьи 270 АПК РФ является существенным нарушением норм процессуального права, влекущим за собой безусловную отмену судебного акта.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение.

Седьмой арбитражный апелляционный суд на основании части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перешел к рассмотрению арбитражного дела N А03-14794/2010 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, о чем вынесено определение от 20.05.2011. Этим же определением судебное заседание по рассмотрению обоснованности заявления ООО "Стар Коммэн" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю от 13.10.2010 N 51-ФАС22-АМ/09-10 в части признания действий общества с ограниченной ответственностью "Стар Коммэн" согласованными с действиями ООО "Гудвилл", ООО "Клир", ЗАО "Бийский крупяной комбинат "Наладчик", ЗАО "Алтайская крупа", а также о признании незаконным предписания Управления от 13.10.2010 N 51-ФАС22-АМ/09-10 в отношении ООО "Стар Коммэн" назначено на 09.06.2011 на 14-00 ч.

Информация о назначении судебного заседания по делу N 07АП-3082/11 (А03-14794/2010) на 09.06.2011 размещена на официальном сайте Седьмого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

В судебное заседание апелляционной инстанции, представители Управления и третьих лиц не явились, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке частей 1, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть заявленные ООО "Стар Коммэн" требования в отсутствие не явившихся лиц.

Рассмотрев обоснованность заявления ООО "Стар Коммэн" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю от 13.10.2010 N 51-ФАС22-АМ/09-10 в части признания действий общества с ограниченной ответственностью "Стар Коммэн" согласованными с действиями ООО "Гудвилл", ООО "Клир", ЗАО "Бийский крупяной комбинат "Наладчик", ЗАО "Алтайская крупа", а также о признании незаконным предписания Управления от 13.10.2010 N 51-ФАС22-АМ/09-10 в отношении ООО "Стар Коммэн" суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований заявителя.

Как следует из материалов ООО "Стар Коммэн" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению об оспаривании вышеуказанных ненормативных правовых актов, в части признания действий общества согласованными с действиями ООО "Гудвилл", ООО "Клир", ЗАО "Бийский крупяной комбинат "Наладчик", ЗАО "Алтайская крупа" (с учетом уточнений, т. 1, л.д. 93-94).

Заявленные требования обоснованы недоказанностью антимонопольным органом согласованности в действиях общества и третьих лиц, фактическим отсутствием согласованности как таковой. Повышение цены на реализуемую обществом гречку явилось следствием повышения цен на сырьё. Цена на крупу у названных лиц составляет от 40,5 до 43 рублей за килограмм, а разница в 2,5 рубля является в данном случае существенной, поэтому нельзя говорить об установлении одинаковой цены. Антимонопольным органом, по мнению общества, не приведено доказательств, подтверждающих ограничение действиями общества конкуренции.

Управлением представлен отзыв на заявление, в котором оно указывает, что оспариваемые акты полностью соответствуют законодательству, основания для их отмены отсутствуют. Считает, что действиями общества и третьих лиц нарушены положения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при установлении цен на крупу гречневую ядрицу.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Гудвилл", ООО "Клир", ЗАО "Бийский крупяной комбинат "Наладчик", ЗАО "Алтайская крупа".

К заявлению общества приложены необходимые документы.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителя общества, судебная коллегия установила следующее.

Управлением ходе мониторинга розничных цен на основные социально значимые товары в Алтайском крае установлено, что в период с 27 августа по 07 сентября 2010 ООО "Стар Коммэн", ООО "Гудвилл", ООО "Клир", ЗАО "Бийский крупяной комбинат "Наладчик", ЗАО "Алтайская крупа" относительно единообразно и синхронно установили цену на круп у гречневую ядрицу при ее реализации на сопоставимом уровне.

Так, приказом генерального директора ЗАО "Алтайская крупа" от 31.08.2010 N 80 "Об утверждении цен" с 31.08.2010 на круп у гречневую ядрицу фасовкой 50 кг установлена цена в размере 43 000 руб./тн. (т. 1 л.д. 52). Приказом директора ООО "Гудвилл" от 31.08.2010 N 58 с 31.08.2010 года на крупу гречневую ядрицу фасов кой 50 кг установлена цена в размере 43 000 руб./тн. (т. 1 л.д. 53). ООО "Стар Коммэн", ЗАО "БКК "Наладчик" и ООО "КЛИР" не принимали документов распорядительного характера об установлении цен. Однако ООО "Стар Коммэн" 07.09.2010 осуществило поставку крупы гречневой ядрицы по цене 42 руб./кг (счет-фактура N 000149 от 07.092010, т. 1, л.д. 56). ЗАО "БКК "Наладчик" 07.09.2010 осуществило реализацию крупы гречневой ядрицы по цене 41 руб./кг (счет - фактура N 0000374 от 07.09.2010, т. 1, л.д. 57). ООО "КЛИР" 27.08.2010 осуществило поставку гречневой крупы по цене 40,5 руб./кг (счет- фактура N ПВК1201 от 27.08.2010, т. 1, л.д. 58), 06.09.2010 осуществило поставку гречневой крупы по цене 43 руб./кг (счет -фактура N ПВК1212 от 06.09.2010, т. 1, л.д. 59).

Решением Управления ФАС N 51-ФАС22-АМ/09-10 от 13.10.2010 вышеуказанные действия ООО "Стар Коммэн", ООО "Гудвилл", ООО "Клир", ЗАО "Бийский крупяной комбинат "Наладчи к", ЗАО "Алтайская крупа" признаны согласованными и нарушающими требования пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Предписанием N 51-ФАС22-АМ/09-10 от 13.09.2010 Управление ФАС потребовало от ООО "Стар Коммэн", ООО "Гудвилл", ООО "Клир", ЗАО "Бийский крупяной комбинат "Наладчик", ЗАО "Алтайская крупа" прекратить нарушение вышеуказанной нормы и не допускать согласованных действий, приводящих к одновременному установлению одинаковых цен на крупу гречневую ядрицу.

Суд апелляционной инстанции считает, что заявленные обществом требования являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Оспариваемыми обществом решением от 13.10.2010 N 51-ФАС22-АМ/09-10 и предписанием от 13.10.2010 N 51-ФАС22-АМ/09-10 Управления действия ООО "Клир", ООО "Гудвил", ООО "СтарКоммэн", ЗАО "Бийский крупяной комбинат "Наладчик", ЗАО "Алтайская крупа" выразившиеся в относительно синхронном и единообразном установлении цен на крупу признаны согласованными и нарушающими требования пункта 1 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, поскольку указанные действия хозяйствующих субъектов приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Для применения статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установление согласованных действий, отвечающих требованиям статьи 8 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 1 части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них. Согласно пункту 2 части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географически х) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из указанных норм следует, что согласованность действий достигается путем повторения действий одного хозяйствующего субъекта одновременно или следом за другим хозяйствующим субъектом, а также в отношении одного и тоже товара и в пределах одних географических границ товарного рынка.

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пункте постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Апелляционный суд, руководствуясь нормами Закона N 135-ФЗ, с учетом правовой позиции, выраженной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исследовав и оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из конкретных обстоятельств дела и доводов сторон, пришел к выводу о том, что в действиях обществ отсутствуют признаки нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, недоказанности антимонопольным органом наличия согласованных действий, отвечающих требованиям статьи 8 Закона о защите конкуренции, нарушения интересов потребителей и ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Управление в оспариваемом решении в обоснование доводов о согласованности действий указанных хозяйствующих субъектов указало на их единовременность и синхронность, а также на то, что они совершены в рамках одного товарного рынка и товара.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в указанной части выводы Управления являются необоснованными и противоречат положению статьи 8 Закона о защите конкуренции, поскольку в оспариваемом решении УФАС по АК не определен товарный рынок, на котором, по мнению Управления произошло согласование указанными лицами цен на крупу гречневую, также не установлены его границы.

Антимонопольным органом при принятии оспариваемых ненормативных актов, не доказана взаимообусловленность действий ООО "Клир", ООО "Гудвил", ООО "Стар Коммэн", ЗАО "Бийский крупяной комбинат "Наладчик", ЗАО "Алтайская крупа" по установлению цен на крупу гречневую в августе-сентябре 2010 года.

В то время как взаимная обусловленность действий хозяйствующих субъектов требуется для установления согласованных действий по статье 8 Закона о защите конкуренции и означает, что действия одного из них теряют смысл при несовершении соответствующих действий другими субъектами.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что установление цены в размере 42,5 -43 руб. за 1 кг в августе-сентябре 2010 само по себе соответствовало интересам ООО "Стар коммэн" и экономический эффект такого действия наступал для него независимо от совершения или не совершения схожих действий ООО "Гудвил", ООО "Клир", ЗАО "Бийский крупяной комбинат "Наладчик", ЗАО "Алтайская крупа".

Установление ООО "Стар Коммэн" экономически обоснованной для него цены на крупу гречневую в указанный период времени само по себе не могло привести к увеличению выручки у ООО "Гудвил", ООО "Клир", ЗАО "Бийский крупяной комбинат "Наладчик", ЗАО "Алтайская крупа" и наоборот, поскольку, несмотря на синхронность повышения цен указанными лицами, антимонопольным органом не установлены факты того, что указанная синхронность имела взаимовыгодную направленность для указанных лиц.

Из всех лиц, признанных виновными в нарушении пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции ООО "Клир" и ООО "Гудвилл" осуществляют приобретение готовой гречневой крупы с целью её дальнейшей перепродажи, остальные хозяйствующие субъекты, в т.ч. ООО "Стар Коммэн" непосредственно участвуют в производстве крупы, при этом антимонопольным органом не установлено общих контрагентов указанных лиц, на которых имела влияние якобы установленная согласованность цены указанными лицами.

Судебная коллегия считает необоснованным вывод антимонопольного органа о том, что о согласованности действий ООО "Клир", ООО "Гудвил", ООО "Стар Коммэн", ЗАО "Бийский крупяной комбинат "Наладчик", ЗАО "Алтайская крупа" будто бы говорит тот факт, что одинаковый уровень цен не был обоснован расчетами на основе анализа себестоимости производимой и реализуемой продукции, а также не был обусловлен экономическими факторами.

Как отмечает суд апелляционной инстанции, в ходе проведения проверочных мероприятий указанные обстоятельства антимонопольным органом не исследовались и не устанавливались.

Изменились ли отпускные цены со стороны поставщиков и сельхозтоваропроизводителей для ООО "Стар Коммэн" и других лиц, с которыми общество якобы согласовало свои действия по установлению цен на крупу гречневую, какова динамика этих цен, а также другие факторы и критерии, определяющие ценовую политику названных лиц, антимонопольным органом при проведении проверочных мероприятий и рассмотрении материалов о нарушении антимонопольного законодательства не установлено, в связи с чем, судебная коллегия признает обоснованным довод общества о том, что административным органом не доказано, что единообразное и синхронное поведение ООО "Клир", ООО "Гудвил", ООО "Стар Коммэн", ЗАО "Бийский крупяной комбинат "Наладчик", ЗАО "Алтайская крупа" в части определения последними своих цен на крупу не обусловлено объективными факторами.

Как отмечает суд апелляционной инстанции отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность лишь в качестве модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем, временное совпадение цен у заявителя и ООО "Гудвил", ООО "Стар Коммэн", ЗАО "Бийский крупяной комбинат "Наладчик", ЗАО "Алтайская крупа" само по себе не доказывает факт установления ими единой цены в целях навязывания мер по завышению цен, также как формальное совпадение розничных цен не может свидетельствовать о наличии согласованных действий хозяйствующих субъектов.

Доказательства ущемления интересов клиентов либо ограничения друг друга в праве самостоятельного определения цен на крупу гречневую, либо ущемления иных действующих на этом товарном рынке хозяйствующих субъектов Управление не представило.

Кроме того, не представлены доказательства невозможности осуществлять деятельность по иным ценам другими хозяйствующими субъектами, действующими на этом же товарном рынке, не установлено какова совокупная доля заявителя и ООО "Гудвил", ООО "Стар Коммэн", ЗАО "Бийский крупяной комбинат "Наладчик", ЗАО "Алтайская крупа" на соответствующем товарном рынке и могли ли указанные субъекты, обладая этой долей товарного рынка, своими скоординированными действиями влиять на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента.

Таким образом, согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении материалов дела установил отсутствие доказательств, подтверждающих тот факт, что действия заявителя и ООО "Гудвил", ООО "Стар Коммэн", ЗАО "Бийский крупяной комбинат "Наладчик", ЗАО "Алтайская крупа" нанесли ущерб интересам потребителей и ограничили конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

С учетом изложенного заявленные обществом требования подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьёй 156, частью 6.1 статьи 268, пунктом 4 части 4 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 года, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 18.02.2011 года по делу N А03-14794/2010 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю от 13.10.2010 N 51-ФАС22-АМ/09-10 в части признания действий общества с ограниченной ответственностью "Стар Коммэн" согласованными с действиями ООО "Гудвилл", ООО "Клир", ЗАО "Бийский крупяной комбинат "Наладчик", ЗАО "Алтайская крупа".

Признать незаконным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю от 13.10.2010 N 51-ФАС22-АМ/09-10 в отношении ООО "Стар Коммэн".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Колупаева Л. А.

Судьи

Журавлёва В.А. Усанина Н.А.